CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Bogotá, D. C, seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Radicación: 2500023250002012-01011 02 (4137-2017) Demandante: FLOR ALBA BUSTOS GÓMEZ Demandada: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN – DECRETO 610/1998 Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de julio de 2017, que declaró de oficio la excepción de prescripción de los derechos al reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias de salario mensual para la demandante, en los términos establecidos en el decreto 610 de 1998.

ANTECEDENTES 1.- LOS HECHOS La demandante laboró en la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Delegada ante el Tribunal de Bogotá, tiempo de servicio transcurrido entre el 01 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, sin que se le cancelara lo dispuesto por el Decreto 610 de 1998. Atendiendo lo dispuesto en el Decreto 4040 de 2004, continúa la demanda, “…la administración venía cancelándole supuestamente el equivalente al 70% del valor total devengado por un Magistrado de Alta Corte, pero como quiera que el mencionado Decreto fue anulado por el H. Consejo de Estado, cobró vigencia el Decreto 610 de 1998, razón por la cual debe reajustarse la bonificación por compensación por el período mencionado.” Se reconoció el derecho, al responder positivamente la petición presentada, pero nunca se ordenó el pago correspondiente y, como ya se surtió la audiencia de conciliación, requisito de procedibilidad, es menester demandar a la entidad en procura de la liquidación y pago de las diferencias salariales resultantes de la aplicación del Decreto 610 de 1998. 2.- LA PRETENSIÓN Busca la demandante “… la nulidad del acto administrativo OP-N° 20123100014141 de 7 de marzo de 2012, expedido por la Jefe de la Oficina de Personal de la entidad demandada, para contestar la petición GDPQ N°20126110298552 de 24 de febrero de 2012, exclusivamente en cuanto el mencionado acto administrativo no odenó el pago de la diferencia que ha dejado de cacelarse a la demandante conforme con el decreto 610 de 1998, que dispone que un Fiscal Delegado ante el Tribunal tiene derecho a recibir ingresos equivalentes al 80% respectivamente de lo que por todo concepto percibe un Magistrado de Alta Corte, teniendo como base para la liquidación lo percibido por los Congresistas, teniendo en cuenta la equivalencia de ingresos que la ley contempla para estos dos últimos cargos.

Con todas sus consecuencias jurídicas, para el año 2001 y en adelante; en el caso particular de mi cliente desde el 10 de enero de 2001 y hasta el 31 de diciembre de 2003, tiempo durante el cual la demandante prestó sus servicios en el cargo de Fiscal ante el Tribunal de Bogotá.” Que como consecuencia de la nulidad deprecada, se ordenen las condenas correspondientes. 3.- LAS NORMAS VIOLADAS Según la demandate, se han vulnerado los artículos 2, 25, 29 y 53 de la Constitución Política, la Ley 4 de 1992 y el Decreto 640 de 1998.

Ampara la violación enunciada en que el derecho cuyo cumplimiento solicita, surge de la declaración adoptada en la sentencia de 14 de diciembre de 2011, por medio de la cual el Consejo de Estado – Sala de Conjueces declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, lo que hace que los derechos contenidos en el Decreto 610 de 1998 revivan jurídicamente y, en tal virtud, su término prescriptivo opera a partir de la fecha de ejecutoria de esa providencia. “Al pagársele a la demandante una suma inferior al equivalente al 80% de los ingresos mensuales recibidos por los Magistrados de Alta Corte, que deben ser iguales a los de un Congresista, se aplica ilegalmente el mandato de lo dispuesto en los artículo 1° y parágrafo 2° del artículo 2° del Decreto 4040 de 2004, por cuanto dichas disposiciones establecen precisamente mandato contrario a lo dispuesto por la Ley 4 de 1992 y el Decreto 610 de 1998, lo que conllevó su anulación. “En tales condiciones se hace necesario que el Tribunal disponga el restablecimiento del derecho que tiene la demandante a recibir el valor adeudado y que en verdad corresponda al 80% fijado en las disposiciones anteriores, respecto de todos los ingresos recibidos por un Magistrado de Alta Corte, tomando como base el total de los ingresos que por todo concepto de manera permanente recobra un Congresista.” 4.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término fijado para el efecto, la Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado, se opone al triunfo de las pretensiones de la demanda bajo el entendido de que efectivamente los decretos 610 y 1239 crearon derechos ciertos e irrenunciables que no podrán ser desconocidos ni eliminados por disposiciones posteriores, por tanto el decreto 4040 contraría el artículo 53 de la Constitución, desconoce el derecho a la igualdad, transgrede las disposiciones constitucionales de manera ostensible, y en consecuencia, habría de restablecerse el derecho, reconociendo el pago de la bonificación por compensación siguiendo el decreto 610 de 1998.

“De acuerdo con lo anterior, a la demandante de acuerdo (sic) con lo pretendido solicita el pago de lo causado desde el 01 enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003, siendo que para dicha época se encontraba vigente el Decreto 610 de 1998, por lo tanto no es viable que solicite el pago de lo ya cancelado por este concepto.” 5.- TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Como se pone de presente en el fallo apelado, una vez presentada la demanda, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestaron su impedimento para conocer del asunto, al considerar su interés directo en las resultas, expresión aceptada por el Consejo de Estado que ordenó separarlos del conocimiento, razón por la cual se remitió el asunto a la sala de conjueces.

Por auto de 12 de junio de 2014 se admitió la demanda, la parte demandada contestó. Se abrió el proceso a pruebas y, posteriormente, se llamó a las partes para alegar de conclusión, actuación que cumplieron a cabalidad. En cumplimiento del Acuerdo PSA16-10563 de 18 de agosto de 2016, el presente asunto fue repartido a la Sección Segunda – Subsección E para su conocimiento. 6.- EL FALLO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su Sección Segunda -Subsección E- adoptó la decisión aquí combatida, el 13 de julio de 2017, al encontrar que: La demandante, el 24 de febrero de 2012, solicitó a la Fiscalía General de la Nación que reajustara su remuneración recibida los años 2001, 2002 y 2003 al 80% de lo que por todo concepto percibieron por esa misma época los magistrados de las altas cortes, conforme con el decreto 610 de 1988, petición que, mediante el acto administrativo contenido en el oficio OP-N° 20123100014141 de 7 de marzo de 2012, fue respondida desfavorablemente.

De las pruebas aportadas por la parte actora se advierte que Flor Alba Bustos Gómez no devengó durante los años 2001 a 2003 la suma equivalente al 80% de lo que por todo concepto percibía anualmente para esa época un magistrado de alta corte, lo que lleva a concluir que durante ese lapso ella devengó suma inferior a la que le correspondía. Teniendo en cuenta que, agrega el juez de instancia, está debidamente acreditada la condición de fiscal delegado ante tribunal por parte de la dra. Bustos Gómez, entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, no hay duda que su situación salarial se rigió por los parámetros establecidos en los decretos 610 de 1998, 1239 de 1998 y 664 de 1999; y no por los señalados en el decreto 4040 de 2004, dado que éste fue expedido el 3 de diciembre de 2004, fecha para la cual ya estaba desvinculada del servicio.

Pero, anota el fallador, es de resaltar que durante el tiempo de vinculación de la actora, coexistieron dos regímenes: el contenido en el decreto 610 de 1998 y en el decreto 664 de 1999. El decreto 664 estuvo vigente hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de 11 de diciembre de 2003, notificada en edicto del día siguiente, por medio de la cual el Consejo de Estado declaró su nulidad al considerar que con su expedición no se creó una bonificación por compensación diferente a la contenida en los decretos 610 y 1239 de 1998, pues entendió que es el mismo derecho pero con diferente cuantía. Y, además, que como había recobrado vigencia el decreto 610 al haber sido declarado nulo el acto que lo derogaba, el decreto 664 perdió su fuerza ejecutoria.

Es decir que a partir de la declaratoria de nulidad del decreto 664 de 1999, recobraron vigencia los decretos 610 y 1239 de 1998. Teniendo en cuenta, entonces, que durante la vinculación de la accionante con la Fiscalía General de la Nación coexistieron dos regímenes, esto es, la bonificación por compensación creada por el decreto 610 de 1998 y la creada por el decreto 664 de 1999, solo es exigible el derecho al reajuste de su bonifiación conforme con el decreto 610, a partir de la fecha en que quedó ejecutorido el fallo que declaró la nulidad del decreto 664, es decir el 11 de enero de 2004.

De lo anterior se desprende que la prescripción trienal de la bonificación por compensación está llamada a prosperar porque la solicitud de reajuste solo se presentó el 24 de febrero de 2012, habiendo ya transcurrido más de tres años contados a partir de la ejecutoria del fallo plurimencionado, los que vencieron el 11 de enero de 2007. Así, concluye el tribunal de instancia que en este caso operó el fenómeno de la prescripción del derecho para presentar la reclamación administrativa y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias de salario mensual en los términos del decreto 610 de 1998.

No hubo condena en costas.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandante presenta recurso de apelación, el cual sustenta argumentando que el Tribunal aplicó de oficio la excepción de prescripción de los derechos al reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias de salario establecidos en el decreto 610 de 1998 para el período establecido en la demanda.

Incurre en error grave el fallador porque parte de la base de que no está incluida en la demanda la reclamación del pago de la bonificación del decreto 4040 de 2004 para el período comprendido entre el 1° de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2004, norma que, según el Tribunal no era aplicable al caso presente en virtud de la temporalidad de las pretensiones, lo que no es cierto porque esa norma contiene dos mandatos distintos: fija una bonificación equivalente al 70% para los funcionarios a los cuales va dirigido que rige a partir del 1 de enero de 2004, condicionado a que desistan de sus demandas; mientras que el segundo reconoce el reajuste de la bonificación del 1° de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003, es decir efectos retroactivos, para cuya temporalidad se ordenó pagar a los magistrados de tribunal y sus equivalentes, una suma cierta que equivale al 10% de lo que venían recibiendo los magistrados de la alta corte, a quienes se les ajustó el 60% con anterioridad, para nivelar el 70%.

En consecuencia, concluye, el artículo 3 del decreto 4040 de 2004 sí era aplicable al caso concreto, pero al ser anulado por el Consejo de Estado, dejó vigente el decreto 610 de 1998, que fija un 80% y no un 70% como se habían reajustado los ingresos de los magistrados de los tribunales y similares. 8.- TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Debidamente admitido a trámite de segunda instancia el recurso de apelación ya mencionado, por auto de 25 de enero de 2018 y al no haberse decretado la práctica de pruebas, se corre traslado a las partes para alegar de conclusión, actividad procesal que se llevó a cabo en tiempo.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615; el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de Estado de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. 2. El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno de dos aspectos principales: de un lado, si en el presente caso operó la prescripción de la bonificación por compensación y, por ende, el reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias de salario establecidos en el decreto 610 de 1998 para el período en que la demandante se desempeñó como Fiscal Delegada ante el Tribunal de Bogotá, que el Tribunal aplicó de oficio a manera de pretensión; y, del otro, si está o no incluida en la demanda la reclamación del pago de la bonificación del decreto 4040 de 2004 para el período comprendido entre el 1° de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2004. 3.- Los argumentos de la Sala de Conjueces Los interrogantes planteados por el recurrente al sustentar la apelación contra el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E de 13 de julio de 2017, están debidamente resueltos por la jurisprudencia especializada que los abordó y determinó el alcance de las correspondientes respuestas.

En primer lugar, es necesario traer apartes de la sentencia de 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde se señala que: “6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Ese 80% es un piso y un techo. “La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. “7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. “8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” (…) “En consecuencia, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, mediante derecho de petición presentado por el servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás.” La cita que antecede conlleva la revisión de dos aspectos fundamentales que determinan la prosperidad o no de lo pedido por el apelante porque deben ser constatados con la revisión del acervo probatorio obrante en el plenario.

Es cierto, como lo afirma el Tribunal de primera instancia que está probado que la dra. Flor Alba Bustos ocupó el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito, siendo uno de los enumerados en los decretos 610 y 1239 de 1998, razón por la cual calificaba para recibir la bonificación que se comenta, pues lo ejerció entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003 y que, para esa época, su ingreso fue inferior al señalado en el plurinombrado decreto 610 de 1998.

También lo es que el día 24 de febrero de 2012, en ejercicio del derecho fundamental de petición, pidió a la Fiscalía General de la Nación que se ordenara: “… el reconocimiento, liquidación y pago de los porcentajes correspondientes a la Bonificación por Compensación establecida en el Decreto 610 de 1998 Artículo 2°,…” Según lo dicho, se deben acoger las reglas de unificación expuestas en el fallo ya nombrado, pues una sentencia de tal estirpe no puede ser desconocida sino, todo lo contrario, aplicada a cada caso concreto.

Así es de concluir que aquí bien actuó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su Sección Segunda – Subsección E, al disponer que la reclamación administrativa se radicó desbordando el término establecido y, por ello mismo, declaró de oficio la excepción de prescripción de los derechos de reconocimiento, liquidación y pago de la reclamación adelantada por Flor Alba Bustos Gómez.

El segundo de los puntos por dilucidar, referido a que en la demanda se solicitó la aplicación del artículo 3° del decreto 4040 de 2004, tampoco es de recibo porque al releer las declaraciones y condenas pedidas en la demanda, están claramente dirigidas a que se reconozca y pague “…las diferencias salariales que resulten de aplicar el Decreto 610 de 1998…” Debe darse cabida, en este momento, al principio de la justicia rogada, respecto del cual ha dicho el Consejo de Estado, reafirmando su vigencia y aplicación: “…que no le es permitido al juez de lo contencioso administrativo, confrontar el acto acusado con disposiciones no invocadas en la demanda, ni atender conceptos de violación diferentes a los en ella contenidos.” Por si lo anterior no fuera ya suficiente para descalificar los argumentos de la apelación, dos razones adicionales se deben considerar en este caso: (i) obran como pruebas los certificados expedidos por el sistema de nómina de la Fiscalía General de la Nación, donde consta que la demandante prestó sus servicios a esa entidad entre el 1° de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003 y el decreto 4040, cuya aplicación se solicita aquí, fue expedido el 3 de diciembre de 2004, fecha para la cual, como con acierto lo señala el tribunal en el fallo debatido, la accionante no hacía parte de ese ente de investigación. Además, (ii) la nulidad del decreto 4040 tantas veces mencionado, declarada mediante la conocida sentencia de 14 de diciembre de 2011, tiene efectos extunc lo que significa que “…la nulidad de un acto administrativo declarada por la vía jurisdiccional implica el reconocimiento de que desde su expedición estaba viciado.

Razón por la cual, la declaratoria de nulidad produce efectos ex tunc, es decir, que desaparece el velo de su aparente legalidad, desde el momento mismo de su emisión, lo que hace que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su expedición, no teniendo vocación de generar ningún efecto jurídico…” Todo lo anterior hace que la sentencia de primera instancia sea confirmada, en tanto aplicó la excepción de prescripción de los derechos reclamados por la parte demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 13 de julio de 2017, por medio de la cual declaró de oficio la excepción de prescripción de los derechos de reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias de salario mensuales para la demandante FLOR ALBA BUSTOS GÓMEZ, en los términos establecidos en el decreto 610 de 1998.

Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez Ponente Firmado electrónicamente GILBERTO RONDÓN GONZÁLEZ Conjuez Firmado electrónicamente JOHN JAIRO MORALES ÁLZATE Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA