20001233300020210004801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 20001-23-33-000-2021-00048-01 (3400-2022) Demandante: Lisbeth Lorena Gaitán Mateus Demandado: Procuraduría General de la Nación Actuación: Apelación auto- medida cautelar de suspensión provisional Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la señora Lisbeth Lorena Gaitán Mateus contra el auto del 30 de septiembre de 2021, por medio del cual, el Tribunal Administrativo del Cesar negó la suspensión provisional de los actos administrativos mediante los cuales fue sancionada con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.

ANTECEDENTES La señora Lisbeth Lorena Gaitán Mateus, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 contra de la Procuraduría General de la Nación, pretendiendo la nulidad de los numerales 3 y 4 del fallo disciplinario de primera instancia del 28 de junio de 2018 y del numeral 3 de la providencia de segunda instancia del 13 de mayo de 2020, por los cuales fue sancionada con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.

A título de restablecimiento del derecho, deprecó la eliminación del registro de la sanción disciplinaria y el pago de los perjuicios morales ocasionados por los actos administrativos sancionatorios. Con la demanda, la parte actora presentó solicitud de suspensión provisional en contra de los numerales 3° y 4° del fallo de primera instancia del 28 de junio de 2018 y 3° del fallo de segunda instancia del 13 de mayo de 2020, en el proceso disciplinario radicado IUS-2015-270070 / IUC-D-2015- 48-786478.

Para tal efecto, consideró que los actos administrativos demandados adolecen de (i) ilegalidad en la subsunción típica del único cargo formulado; (ii) ilegalidad en los fallos disciplinarios por no desarrollar y aplicar adecuadamente el elemento de la ilicitud sustancial; (iii) indebida valoración probatoria; (iv) trato injustificado y Expediente: 20001-23-33-000-2021-00048-01 (3400-2022) Actor: Lisbeth Lorena Gaitán Mateus Demandado: Procuraduría General de la Nación 2 diferenciado sobre la disciplinada respecto a los demás sujetos procesales del proceso disciplinario; y (v) infracción el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 1.1.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante auto del 30 de septiembre de 20211, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los numerales 3° y 4° del fallo de primera instancia del 28 de junio de 2018 y 3° del fallo de segunda instancia del 13 de mayo de 2020, en el proceso disciplinario radicado 1US-2015-270070 / IUCD-2015-48-786478.

Para el efecto, expuso: “En el presente asunto tenemos, que en el escrito de medida cautelar manifiesta el apoderado accionante, que existen disposiciones constitucionales y legales, que se violan con la expedición de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales fue sancionada disciplinariamente la señora LISBETH LORENA GAITÁN MATEUS.

Y al valorar el concepto de violación, considera el Despacho, que si bien, existe una relación entre las pretensiones de la demanda y la medida cautelar al tenor del artículo 230 del CPACA, no se aprecia violación ostensible entre los actos demandados y las normas que la parte actora invoca como infringidas, pues el quebranto alegado se apoya en circunstancias que es menester dilucidar en la correspondiente oportunidad procesal, es decir en la sentencia, luego de surtir el debate probatorio pertinente.

En efecto, el concepto de la violación que se expone conduce al Despacho a penetrar en el tema de fondo, ya que impone detenerse en el examen del ordenamiento legal alegado; teniendo en cuenta además los lineamientos jurisprudenciales que existan sobre el tema, y si en esta etapa preliminar de la actuación procesal, se pronunciara sobre ello, el Despacho debe escudriñar el sentido y alcance de las normas legales que se indican, pudiendo estar llevando a cabo un juicio propio de ser realizado en la decisión de mérito que se profiera, lo cual implica una vulneración a lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, que establece que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento” y al derecho de defensa y contradicción de la accionada.

Así entonces, para poder determinar la prosperidad o no de las súplicas de la demanda, se requiere que el proceso avance en sus etapas, se cuente con los documentos que se hayan 1 Archivo 23 expediente digital. Expediente: 20001-23-33-000-2021-00048-01 (3400-2022) Actor: Lisbeth Lorena Gaitán Mateus Demandado: Procuraduría General de la Nación 3 considerado necesarios allegar para tal fin, se enriquezca el material probatorio que se aporte con la contestación de la demanda, e incluso que se esclarezcan con lo planteado en los alegatos finales.

Aunado a lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá la parte interesada probar al menos sumariamente la existencia de los mismos. Pues bien, la apoderada de la demandante se limita a señalar que las decisiones demandadas han ocasionado un perjuicio irremediable a su defendida, derivada de la vulneración de sus derechos fundamentales, cercenándosele flagrantemente el derecho al trabajo, el buen nombre, acceso a cargos públicos y la igualdad, lo cual resulta a todas luces desproporcionado e injusto.

Pues bien, frente a dichos planteamientos el Despacho constata que son meras afirmaciones, que no tienen el sustento probatorio en esta oportunidad para que se puedan valorar como perjuicios, y mucho menos calificarles con el adjetivo de irremediable. Máxime, cuando las oportunidades laborales no se limitan al sector público, que es donde radica la inhabilidad de la accionante, y bien puede buscar una posibilidad en el sector privado, teniendo en cuenta su perfil profesional, desconociéndose si en efecto lo ha hecho.

En tanto, al no encontrarse probado de manera sumaria los perjuicios alegados por la parte demandante, es indudable que sin la medida cautelar en caso de obtener la parte actora un pronunciamiento favorable, la sentencia será eficaz y sus efectos no serán nugatorios”. La parte actora interpuso recurso de reposición y en susidio apelación en contra de la decisión anterior.

Mediante auto del 27 de abril de 2020, el a quo dispuso no reponer la decisión recurrida y, en consecuencia, concedió el recurso de apelación. 1.2. Del recurso de apelación La apoderada judicial de la accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que, los actos acusados vulneran las normas constitucionales y legales, lo cual, en su criterio, puede observarse a simple vista con su confrontación, además, sostiene que se presentó falta de valoración probatoria y la demandada no cumplió con la carga argumentativa para la formulación de los cargos y la responsabilidad de los procesos disciplinarios.

Considera que los actos acusados le ocasionan perjuicios, por cuanto se le impuso una sanción de destitución del cargo y una inhabilidad para ejercer cargos públicos, lo que elimina el ingreso económico de su grupo familiar y limita su acceso a otros cargos igualmente de naturaleza pública. Por tanto, la negativa de suspender los efectos de los actos acusados le continúa generando una afectación, a pesar de encontrar acreditados los requisitos para la procedencia de la esa solicitud.

Expediente: 20001-23-33-000-2021-00048-01 (3400-2022) Actor: Lisbeth Lorena Gaitán Mateus Demandado: Procuraduría General de la Nación 4 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 236, 243 (numeral 2°) y 244 (numeral 2°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada. 2.2.

Problema Jurídico La Sala se centrará en determinar si debe revocar el auto del 30 de septiembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio del cual se le negó la solicitud de suspensión provisional de los fallos disciplinarios demandados en el presente asunto. 2.3. Suspensión provisional La Constitución Política de 1991, en el artículo 238, dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos.

Por su parte, el inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en providencia de 13 de mayo de 20152, precisó: (…) el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00.

Expediente: 20001-23-33-000-2021-00048-01 (3400-2022) Actor: Lisbeth Lorena Gaitán Mateus Demandado: Procuraduría General de la Nación 5 dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.

(…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso- administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios (negrillas fuera del texto).

De lo expuesto, y en concordancia con lo preceptuado en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, se insiste, sin que ello conlleve a prejuzgar. 2.4.

Caso concreto. En el presente asunto, la actora presentó solicitud de medida cautelar consistente en obtener la suspensión provisional de los efectos de los numerales 3° y 4° del fallo de primera instancia del 28 de junio de 2018 y 3° del fallo de segunda instancia del 13 de mayo de 2020, en el proceso disciplinario radicado 1US-2015-270070 / IUCD- 2015-48-786478.

Para solucionar el problema, es preciso señalar que la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, requieren de un Expediente: 20001-23-33-000-2021-00048-01 (3400-2022) Actor: Lisbeth Lorena Gaitán Mateus Demandado: Procuraduría General de la Nación 6 estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, con los cuales se pueda concluir que los actos acusados contradicen las normas invocadas, lo cual exige una rigurosidad con los medios de prueba allegados con la solicitud, por lo tanto, la sola manifestación no constituye a primera vista una razón para acceder a la medida de suspensión solicitada.

Efectivamente, la parte demandante con la solicitud de la medida cautelar presentada indicó que los actos acusados vulneran las normas constitucionales y legales sobre los cuales edifica los cargos de nulidad por (i) ilegalidad de la subsunción típica del cargo formulado, (ii) la falta de aplicación de la ilicitud sustancial, (iii) indebida valoración probatoria, (iv) trato injustificado, y (v) diferenciado respecto a los demás sujetos procesales e infracción del artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La parte actora aporta como medios de pruebas las actuaciones administrativas contenidas en los fallos disciplinarios del 28 de junio de 2018 y 13 de mayo de 2020, emitidos por la Procuraduría General de la Nación, en los que se observa que le fue endilgado el siguiente cargo único: “La investigada en calidad de Secretaria General de la Alcaldía de Valledupar, puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por participar en las actividades precontractual y contractual asociadas al contrato de prestación de servicios nº. 552 celebrado el 19 de junio de 2015 con la empresa SVSCS con desconocimiento de los principios constitucionales y legales aplicables a la contratación con recursos públicos al desplegar las siguientes actuaciones: Certificar que la empresa SVSCS era la idónea para desarrollar el proyecto de formación de gestores de paz, cuando existían elementos que discutían tal idoneidad.

Celebrar en forma directa el contrato nº 552 de 2015, con posible elusión del principio de transparencia contractual, cuando debió agotar el procedimiento previo para la selección objetiva del contratista. Con tales actuaciones la señora Lisbeth Lorena Gaitán Mateus, puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 (sic) por participar en la actividad precontractual y en la etapa contractual del negocio jurídico nº 552 de 2015 con desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad que guían la contratación previstos en los artículos 23, 24 numeral 8º, y 26 numerales 1.º y 4.º de la Ley 80 de 1993, 2 de la Ley 1150 de 2007; 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 y el principio de responsabilidad que la función administrativa desarrollado por el artículo 3 numeral 7º del CPACA.

La falta fue calificada provisionalmente como gravísima a título de culpa gravísima.” Expediente: 20001-23-33-000-2021-00048-01 (3400-2022) Actor: Lisbeth Lorena Gaitán Mateus Demandado: Procuraduría General de la Nación 7 En el pliego de cargos, se señalaron las siguientes circunstancias de tiempo y modo que rodearon los hechos: Seguidamente, se estableció que la falta es antijurídica al afectar el deber funcional artículo 5 de la Ley 734 de 2002 sin justificación alguna por celebrar un contrato de forma directa cuando previamente debía agotar un proceso de selección y expedir un certificado de idoneidad que no correspondía al objeto social, evidenciando la ilicitud sustancial del buen funcionamiento del Estado y el deber integrado del cumplimiento propio de las funciones del cargo.

En el fallo de segunda instancia fue objeto de estudio la subsunción típica del cargo formulado y la ilicitud sustancial, precisando en su caso concreto: De acuerdo con lo que antecede, la parte actora asegura la violación del numeral 2 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, considerando que, no se estableció un Expediente: 20001-23-33-000-2021-00048-01 (3400-2022) Actor: Lisbeth Lorena Gaitán Mateus Demandado: Procuraduría General de la Nación 8 reproche especificó y no determinó el proceso y el tipo de contrato que debieron aplicarse.

En virtud de ello, se identifica que, la parte actora pretende la suspensión de los fallos disciplinarios con la confrontación de las normas que considera vulneran sus derechos, sin hacer un análisis de las normas o de la infracción a los deberes funcionales cuando se tiene la responsabilidad de actuar en los procesos de contratación estatal, siendo importante para el juzgador realizar un análisis de la conducta del servidor durante la etapa de planeación contractual, donde se debe empezar por la valoración de la necesidad a contratar, la conveniencia de la contratación, la justificación de la modalidad de la contratación, que fueron los reproches del juicio disciplinario.

En consecuencia, no basta con solo la indicación de las normas que la demandante considerada infringidas. Así, la Sala considera que, para establecer si los actos acusados vulneran las normas invocadas, se requiere un verdadero estudio integral que aborde la adecuación típica con la descripción física y lógica de la conducta desplegada por la funcionaria en la participación de la planeación contractual y las modalidades de selección entre ellas la de prestación de servicios y el contrato de consultoría, sumado al estudio de ilicitud sustancial que recae sobre por el incumplimiento de los deberes dentro de un juicio deontológico y axiológico, esto de acuerdo con los cargos planteados en la demanda.

De esta forma, se reitera que la sola confrontación de las normas señaladas en la medida cautelar con los actos demandados requieren de un análisis constitucional, así como de las normas de rigen contratación estatal, no señalados por la actora. En esos términos, en el caso concreto, no se evidencia a primera vista, que se acrediten los requisitos que permitan acceder a la solicitud de suspensión, ya que se requiere de un análisis integral de todos los medios de prueba y de los deberes, principios y prohibiciones que conllevaron a imponer la sanción reprochada, más cuando se trata de hechos que tienen relación directa con la contratación estatal y el patrimonio público, lo que conlleva a efectuar un estudio normativo amplio en virtud de los principios de la función pública.

Así las cosas, se colige que resulta indispensable realizar un estudio pormenorizado de las etapas procesales y probatorias, con el fin de recaudar el material probatorio que conlleve a la certeza de la configuración, o no, de la infracción del ordenamiento jurídico conforme a los cargos invocados por la actora. Expediente: 20001-23-33-000-2021-00048-01 (3400-2022) Actor: Lisbeth Lorena Gaitán Mateus Demandado: Procuraduría General de la Nación 9 Por las razones expuestas, y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala de decisión confirmará el auto del 30 de septiembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por ende, será en la sentencia cuando se determine si existe, o no, vulneración con ocasión de los fallos sancionatorios disciplinarios censurados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto del 30 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devolver el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.