Radicado: 11001-03-15-000-2022-05025-00 Demandante: Polidoro Gross Buitrago 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-05025-00 Demandante POLIDORO GROSS BUITRAGO Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas Acción de tutela.

Mora justificada. Protección constitucional especial al adulto mayor. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia, la acción de tutela instaurada por Polidoro Gross Buitrago, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 20 de septiembre de 20221, el señor Polidoro Gross Buitrago instauró acción de tutela, en nombre propio, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y al mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1) Ordenar al Consejo de Estado, sección segunda, se sirvan proferir sentencia de segunda instancia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral radicado 68001233300020120035001.

(pensión gracia)” 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En el año 2012, el accionante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), en el que solicitó (i) declarar la nulidad de los actos administrativos, por medio de los cuales la entidad demandada se negó a reconocer la pensión gracia por la muerte de su cónyuge, quien se desempeñó como docente; y (ii) el reconocimiento y pago de la referida pensión. 2.2.

Del asunto conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Santander, bajo el radicado Nro. 68001-23-33-000-2012-00350-00, que mediante sentencia del 27 de marzo del 2014, accedió a las pretensiones del demandante. 1 Índice 1 en Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05025-00 Demandante: Polidoro Gross Buitrago 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

El 8 de abril de 2014, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 2.4. El 12 de diciembre de 2012, el expediente fue radicado ante el Consejo de Estado, a fin de tramitar la segunda instancia; y el 19 de abril de 2016, el asunto ingresó al despacho ponente para fallo. 2.5.

En memorial de 19 de octubre de 2020, el apoderado judicial del accionante solicitó impulso procesal. 3. Fundamentos de la acción La parte actora manifestó que la autoridad accionada ha vulnerado sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, porque aún no se ha proferido decisión de segunda instancia, a pesar de que ha transcurrido más de 6 años desde que el expediente ingresó al despacho para fallo.

Asimismo, explicó que tiene 74 años y que fue sometido a una operación de corazón abierto. De manera que, atendiendo a su expectativa de vida, a sus problemas de salud y a que el asunto es sencillo por tratarse de un debate de puro derecho en el que existe sentencia de unificación, concluyó que el caso “puede ser fallado sin atenerse a un turno”.

Finalmente, se refirió al alcance de los derechos al acceso a la administración de justicia y al debido proceso; y, con relación al mínimo vital, agregó lo siguiente: “por la edad con la que cuento, y los problemas de salud, ya no tengo acceso a un trabajo, por lo que la pensión gracia, es la expectativa que tengo para sufragar mis gastos y tener una mejor calidad de vida”. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 23 de septiembre de 2022, el despacho ponente admitió la acción de tutela interpuesta por el señor Polidoro Gross Buitrago, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado William Hernández Gómez; ordenó notificar en calidad de tercero a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y a la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado; y dispuso efectuar las notificaciones pertinentes. 4.2.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) aseguró que la mora judicial está justificada cuando se cumple al menos uno de los siguientes escenarios: (i) es producto de la complejidad del asunto y dentro del proceso se demuestra la diligencia razonable del operador judicial; (ii) se constata que efectivamente existen problemas estructurales en la administración de justicia que generan un exceso de carga laboral o de congestión judicial; y (iii) se acreditan otras circunstancias imprevisibles o ineludibles que impiden la resolución de la controversia en el plazo previsto en la ley.

Seguido, manifestó que, dada la situación de fuerza mayor que generó la pandemia del Covid-19, “la mora en el reinicio del proceso es justificable y por tanto no vulnera los derechos fundamentales de la accionante”. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05025-00 Demandante: Polidoro Gross Buitrago 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, manifestó que no cuenta con legitimación en la causa, debido a que los reproches del accionante se dirigen hacia el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; y porque de su parte no ha existido trasgresión a los derechos fundamentales del actor.

Finalmente, mencionó que el accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para solucionar su inconformidad, como la solicitud de impulso judicial ante la autoridad judicial o incluso ante el Ministerio Público. A lo cual agregó que en el caso no se configura perjuicio irremediable alguno. 4.3. El magistrado William Hernández Gómez, perteneciente al el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A informó que la Subsección decidió suspender el conocimiento de todos los casos pendientes sobre pensión gracia, hasta que no se profiriera sentencia de unificación, respecto de “si los docentes nombrados por entidades territoriales, financiados en su momento con recursos del situado fiscal, posteriormente sistema general de participaciones, en cuya vinculación además haya intervenido el respectivo fondo educativo regional (FER), ostentan la condición de educadores nacionales en virtud de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provienen directamente de la Nación.” E indicó que ese aspecto es esencial para efectos de definir si hay o no derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia. A su vez, informó que la sentencia de unificación se profirió el 21 de junio de 2018.

En el mismo sentido, informó que el 5 de marzo de 2020 se emitió auto con fines de unificar en el proceso de radicado 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). En ese caso, el objeto de unificación era definir “si existía un límite temporal del ´régimen de transición del derecho a la pensión gracia´, esto es, si el derecho a la citada prestación debía consolidarse máximo hasta el 29 de diciembre de 1989 (fecha en que entró a regir la Ley 91 de 1989) o si los tiempos posteriores a esta fecha podían tenerse en cuenta para la obtención y reconocimiento de la pensión”.

Y en virtud de que se unificaría la postura al respecto, nuevamente, la Subsección A decidió suspender el conocimiento de los procesos en los que se reclame el reconocimiento de la pensión gracia, hasta se definiera la postura que a adoptar. La sentencia se profirió el 11 de agosto de 2022. Finalmente, informó que, en el medio de control propuesto por el actor, el 27 de abril de 2022 la UGPP presentó una solicitud de unificación jurisprudencial; y aseguró que esta debe ser resuelta antes de emitir el fallo que en derecho corresponda.

En consecuencia, sostuvo que “una vez quede ejecutoriado el auto que decida sobre la anterior solicitud, se procederá a proferir la sentencia que en derecho corresponda”. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05025-00 Demandante: Polidoro Gross Buitrago 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala establecer si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A incurrió en mora injustificada, debido a que aún no ha proferido sentencia de segunda instancia, en el medio de control Nro. 68001-23-33-000-2012-00350-00/01, a pesar de que el asunto ingresó a despacho para fallo el 19 de abril de 2016. 3.

La mora judicial injustificada 3.1. Como lo establece el artículo 29 de la Constitución, el derecho fundamental al debido proceso se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y al momento de determinar su alcance, la norma señala que toda persona tiene derecho a “un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.

La Corte Constitucional ha indicado que la vulneración de este elemento del derecho al debido proceso, trátese de un proceso judicial o administrativo, se configura cuando: “(i) el incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte del funcionario competente; (ii) que la mora desborde el concepto de plazo razonable que involucra análisis sobre la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de la autoridad competente y el análisis global de procedimiento;

(iii) la falta de motivo o justificación razonable en la demora”2. Con base en lo anterior, se puede afirmar que el solo incumplimiento de un término establecido en la ley no basta para considerar vulnerado el derecho al debido proceso, sino que debe comprobarse que tal dilación es injustificada. 3.2. Frente a la mora judicial, esta Sala ha reconocido que quien interpone una acción judicial o algún recurso dentro de un proceso judicial tiene derecho a que se le resuelva dentro de los términos establecidos en la ley.

Sin embargo, se ha insistido en que dadas las condiciones que producen congestión y lentitud en los despachos judiciales, no toda dilación en la decisión equivale a negligencia3. Debe decirse entonces que, la mora judicial corresponde al incumplimiento injustificado de los plazos legales por parte de los funcionarios judiciales para la tramitación o decisión de los procesos a su cargo.

Por lo anterior, al juez de tutela le corresponde debe valorar en cada caso, si la conducta del funcionario o corporación judicial es injustificada y negligente, pues, existen causas imprevisibles y externas, esto es, circunstancias objetivas, que impiden que los jueces cumplan con los plazos para decidir o para dictar alguna decisión, como lo son la excesiva carga laboral o la falta de una infraestructura básica en los despachos judiciales, que impiden que los funcionarios judiciales adopten decisiones oportunas.

Circunstancias que no pueden ser atribuibles a los funcionarios judiciales. De hecho, la jurisprudencia de altas cortes, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, ha reconocido que la razón principal por la que se incumplen los términos judiciales no se debe al actuar de los funcionarios, sino a las dificultades prácticas que debe afrontar la Rama Judicial.

Por lo tanto, en el evento en que exista una justificación que explique la tardanza o cuando esta no sea imputable al actuar del juez no existirá mora judicial injustificada y 2 Sentencia T-297 de 2006 proferida por la Corte Constitucional. 3 Consejo de Estado. Sentencia de 4 de septiembre de 2014. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2014-01444-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05025-00 Demandante: Polidoro Gross Buitrago 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en consecuencia no se habrán vulnerado los derechos fundamentales de quien acudió a la justicia4. Sobre el particular, en la Sentencia T-366 de 2005, la Corte Constitucional señaló que “la dilación injustificada de los procesos constituye una grave y seria vulneración de los derechos fundamentales mencionados.

No obstante, esa dilación ha de ser injustificada, como lo dispone la propia Carta Política, pues, si la mora judicial obedece a circunstancias objetivas y razonables, ajenas a la voluntad del fallador, mal podría la Corte Constitucional acceder a las pretensiones de una tutela en ese sentido, sin analizar con sumo cuidado las razones de la mora judicial que se alega”.

En cambio, habrá mora judicial injustificada si el afectado con la dilación del proceso comprueba que el juez u órgano judicial excedió desproporcionadamente el plazo razonable para pronunciarse sobre el asunto, sin que exista motivación para justificar la demora en que incurrió. Es decir, que al juez de tutela le corresponde realizar una valoración de los aspectos objetivos y subjetivos que rodean la tardanza.

En la sentencia SU-394 de 2016, la Corte Constitucional precisó que la mora judicial injustificada, se presenta cuando (i) existe un incumplimiento objetivo del plazo judicial, (ii) no existe un motivo razonable que justifique la dilación y (iii) la tardanza sea imputable a la falta de diligencia y omisión sistemática de los deberes del funcionario judicial.

Y para identificar la ocurrencia de un plazo irrazonable, la alta Corte señaló que se deben tener en cuenta: (i) las circunstancias generales del caso concreto; (ii) la complejidad del caso; (iii) la conducta procesal de las partes; (iv) la valoración global del procedimiento; y (v) los intereses que se debaten en el trámite. 4. Análisis del caso 4.1.

Con base en lo anterior, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en mora judicial injustificada, puesto que existen motivos objetivos y razonables que explican la dilación que ha existido en el proceso durante más de 6 años. Y estos no son otros que las decisiones de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado de suspender, en dos oportunidades, los asuntos relacionados con pensiones gracia solicitadas por cónyuges de docentes.

La Sala considera que ese es un motivo válido que justifica la dilación, debido a que lo que en últimas se persigue es evitar decisiones contradictorias en casos de supuestos fácticos semejantes. Por ende, en el caso analizado, al ponderar entre la dilación ocurrida y la necesidad de unificar una materia, se encuentra que prevalece el último, debido a que esa alternativa protege un fin superior: la garantía del derecho a la igualdad de los usuarios de la administración de justicia sobre la mera celeridad.

De manera que en el caso la mora no obedece a la falta de diligencia u omisión sistemática de los deberes del juez de la causa. En consecuencia, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no transgredió derechos fundamentales al actor. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-230 de 2013. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05025-00 Demandante: Polidoro Gross Buitrago 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.

No obstante, la Sala no pasa por alto que el accionante es un sujeto de protección constitucional, en virtud de su edad, ya que a la fecha aquel tiene 73 años. Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que las personas de la tercera edad gozan de una protección preferencial. Esta es una materialización del principio de igualdad, según el cual “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”.

En virtud de esta premisa es deber del Estado “no consagrar un igualitarismo jurídico entre quienes se hallan en diversidad de condiciones fácticas, es decir, la obligación de crear un sistema jurídico diferente para quienes se encuentran en desigualdad en los amplios y complejos campos de la vida política, económica, social y cultural” (Negrillas propias).

Justamente, dado el trato diferenciado que merecen ciertos grupos poblacionales, en el artículo 46 de la Constitución Política se dispuso que es deber del Estado, la sociedad y la familia proteger y asistir a las personas de la tercera edad. Siendo “el Estado (…) el principal responsable de la construcción y dirección de este trabajo mancomunado, que debe tener como fin último el avance progresivo de los derechos de la población mayor”.

Por ende, en cabeza de este último recaen deberes de protección, asistenciales y prestacionales dirigidos a la población de tercera edad. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha puntualizado que las distintas autoridades estatales tienen el deber de prestar especial atención a los casos que involucren personas de la tercera edad, a fin de determinar si procede una atención preferente: “las autoridades y el juez constitucional deben obrar con especial diligencia cuando se trate de adultos mayores, dadas sus condiciones de debilidad manifiesta, interpretando el alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protectivo, de forma que se materialice la intención del Constituyente y se garantice el goce de los derechos constitucionales.

Corresponde a ellas detener la reproducción de prácticas cotidianas que producen opresión, haciendo especial control a los comportamientos institucionales que puedan traer consigo consecuencias colectivas a un grupo especialmente protegido, como los adultos mayores” (Negrillas propias). Es claro, entonces, que tratándose de casos que involucran a personas de la tercera edad, el juez de tutela debe tener en mente que aquellos gozan de un socorro preferente, dada su condición de sujetos de especial protección constitucional.

Precisamente, la Corte Constitucional ha explicado que “algunos grupos con características particulares pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aun cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable sí lo son para ellos, puesto que por encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un ‘tratamiento diferencial positivo’, y que amplía a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela”5.

En consecuencia, es obligación del Estado, y por ende del juez constitucional, “detenerse en las diferencias que de hecho existen entre las personas”6, para así adoptar decisiones que tengan en consideración las circunstancias que padecen ciertos grupos poblacionales, especialmente en contextos de suma desigualdad como el colombiano. Diferenciación que responde a la premisa de 5 Corte Constitucional.

Sentencia T-261 de 2018. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-416 de 2013. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05025-00 Demandante: Polidoro Gross Buitrago 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co igualdad material según la cual debe tratarse igual a los iguales y diferente a los diferentes.

Esto en razón a que en el estado social de derecho el postulado clásico de igualdad formal ante la ley trasciende. Por ende, bajo esta óptica de la igualdad, es necesaria la adopción de medidas que garanticen un punto de partida equitativo entre los ciudadanos7. Justamente, dadas las especiales condiciones que afrontan los adultos mayores, mediante la Ley 2055 de 2020, Colombia aprobó la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

En este instrumento, además de reconocerse “la necesidad de abordar los asuntos de la vejez y el envejecimiento desde una perspectiva de derechos humanos”8, se dispuso que los estados parte adoptarán medidas afirmativas y realizarán los ajustes razonables que haya lugar para el ejercicio de los derechos de los adultos mayores, y especialmente “para acelerar o lograr la igualdad de hecho de la persona mayor”9.

Asimismo, se estableció la obligación de adoptar todas las medidas judiciales y administrativas, para “garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos”10. Teniendo en consideración que el demandante es un sujeto de especial protección constitucional, fruto de su edad y a la naturaleza de la prestación que se discute en vía judicial (pensión gracia de jubilación), la Sala instará (i) a la Sección Segunda del Consejo de Estado para que resuelva con prontitud la solicitud de unificación jurisprudencial propuesta por la UGPP en el medio de control del señor Polidoro Gross Buitrago, y (ii) a la Subsección A de la a la Sección Segunda del Consejo de Estado para que profiera a la mayor brevedad la sentencia de segunda instancia en el medio de control Nro. 68001- 23-33-000-2012-00350-01, en el que funge como demandante el señor Polidoro Gross Buitrago.

En consecuencia, se le ordenará a la Sección Segunda del Consejo de Estado resolver la En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones formuladas por el señor Polidoro Gross Buitrago, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Instar a la Sección Segunda del Consejo de Estado para que resuelva con prontitud la solicitud de unificación jurisprudencial propuesta por la UGPP en el medio de control del señor Polidoro Gross Buitrago, y a la Subsección A de la a la Sección Segunda del Consejo de Estado para que profiera a la mayor brevedad la sentencia de segunda instancia en el medio de control Nro. 68001- 23-33-000-2012-00350-01, en el cual el señor Polidoro Gross Buitrago actúa como demandante. 7 Corte Constitucional.

Sentencia C-220 de 2017. 8 Ley 2055 de 2020. Preámbulo. 9 Ley 2055 de 2020. Artículo 4. 10 Ley 2055 de 2020. Preámbulo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05025-00 Demandante: Polidoro Gross Buitrago 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4.

Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 5. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO