CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Núm. único de radicación: 25000234100020160165001 Demandante: Comunicación Celular S.A. Demandados: Comisión de Regulación de Comunicaciones y Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.1 Asunto: Resuelve sobre un recurso de apelación AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. contra el auto de 7 de noviembre de 2018 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. Comunicación Celular S.A.2 presentó demanda contra la Comisión de Regulación de Comunicaciones y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá 1 Cfr. folios 1 del cuaderno núm. 1 del expediente. 2 Mediante apoderado. Cfr. folios 1 a 61 del cuaderno núm. 1 del expediente. 2 Núm. único de radicación: 25000234100020160165001 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, para que se declare la nulidad de: 1.1.

La Resolución núm. 4796 de 22 de septiembre de 20154, “[…] por la cual se resuelve una solicitud presentada por Comcel S.A. […]”, expedida por el Director Ejecutivo y el Presidente de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. 1.2. La Resolución núm. 4849 de 31 de diciembre de 20155, “[…] por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto […]”, expedida por el Presidente y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) declarar que tenía la obligación de cobrar los mismos cargos de acceso a la red móvil de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. que el resto de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones; ii) ordenar a la Comisión pagar “[…] la suma de $4.488.297.579 incluido IVA […]”; y iii) de manera subsidiaria, ordenar “[…] a la CRC instruir a ETB a pagar a COMCEL la diferencia entre el valor recibido por dicho proveedor por concepto de cargos de acceso y el valor correspondiente a cada una de las liquidaciones […]”.

Actuación procesal en primera instancia 3. El Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 1º. de septiembre de 20166, admitió la demanda y ordenó, entre otros asuntos, notificar a las partes e intervinientes. 4. La Comisión de Regulación de Comunicaciones, mediante escrito radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de abril de 20177, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. 3 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 4 Cfr. folios 153 a 171 del cuaderno núm. 1 del expediente. 5 Cfr. folios 174 a 184 ibidem. 6 Cfr. folios 1607 a 1609 del cuaderno núm. 3 del expediente. 7 Cfr. Índice 10 de SAMAI, expediente digital en primera instancia. 3 Núm. único de radicación: 25000234100020160165001 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., mediante escrito radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de abril de 20178, contestó la demanda y formuló la excepción denominada “caducidad”, argumentando el indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, comoquiera que no fue citada a la audiencia de conciliación que se realizó ante la Procuraduría General de la Nación. Auto objeto del recurso de apelación y sus fundamentos 6.

El Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 7 de noviembre de 20189, proferido en la audiencia inicial, declaró no probada la excepción de “[…] indebido agotamiento del requisito de procedibilidad o de caducidad […]”, considerando que: “[…] el despacho proceda resolver la excepción previa denominada ‘caducidad’ […], sin embargo, debe advertirse que los argumentos expuestos por la entidad demandada tienen relación con la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, como se verá luego. […].

Frente a esta excepción, el despacho se pronuncia en el siguiente sentido: revisada el acta de conciliación, visible en los folios 1603 y 1604 del cuaderno principal núm. 3, se observa que Comunicación Celular Comcel presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría Novena Judicial Segunda para Asuntos Administrativos el día 13 de mayo de 2016, audiencia que fue realizada el día 28 de julio de 2016 y declarada fallida el día 3 de agosto de 2016 y que, efectivamente, en el acta se consignó que la apoderada judicial de la ETB no se hizo presente y se le concedió el término de 3 días para que justificara su inasistencia; atendiendo lo anteriormente expuesto, no le asiste razón al apoderado de la ETB cuando afirma que el requisito de procedibilidad no se agotó frente a esta entidad, toda vez que si bien la citación fue enviada a un correo electrónico que no correspondía al de la entidad demandada, fue enviada por la Procuraduría Novena Judicial Segunda, dicha causa no es atribuible a la parte demandante, quien en la solicitud de conciliación radicada en el Ministerio señaló que en el correo electrónico de la entidad correspondía o corresponde a asuntos.contenciosos@etb.com.co, hasta ahí, sin apóstrofo, como lo mencione anteriormente, folio 118 a 154 del cuaderno principal núm. 1, y, más aún, cuando la ETB afirma que Comcel radicó en dicha entidad escrito de conciliación que fuera presentada ante la Procuraduría General de la Nación […] razón por la cual está excepción se declara no probada, la de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad o de caducidad […]” (Destacado fuera de texto). 8 Cfr. Índice 11 de SAMAI, expediente digital en primera instancia. 9 Cfr. folio 1993 del cuaderno núm. 4 del expediente (CD grabación audiencia inicial - minuto 12). 4 Núm. único de radicación: 25000234100020160165001 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recurso de apelación y sus fundamentos 7.

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. interpuso recurso de apelación contra el auto indicado supra, argumentando que “[…] mi recurso se enfoca, […] contra el no agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. Si bien Comcel radicó en ETB la solicitud de conciliación respectiva, ETB nunca fue citada y no era una carga de la empresa que represento estar pendiente de esa citación, tampoco cuando se lleva a cabo la audiencia y se corre un traslado de 3 días a mi representada para que justifique su inasistencia, tampoco nos enteramos de esa situación, el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial es obligatorio […]”10.

Traslado del recurso de apelación 8. El Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió traslado del recurso de apelación interpuesto. 9. La Comisión de Regulación de Comunicaciones manifestó que no tenía ninguna observación; la parte demandante se opuso a la prosperidad del recurso11, indicando que las citaciones fueron remitidas por la Procuraduría y cualquier tipo de irregularidad debió haber sido advertida ante dicha entidad; y el Agente del Ministerio Público solicitó confirmar la decisión, explicando que la falta de citación a la empresa no afectó el agotamiento del requisito de procedibilidad, debido a que, según la normativa aplicable “[…] la citación a los convocados se hará por cualquier medio o el más expedito, incluso la norma señala fax, teléfono, correo electrónico, y lo cierto es […] la Procuraduría Novena Judicial sí envió un correo electrónico citando a la ETB a la audiencia de conciliación del 28 de julio de 2016, las razones por las cuales la ETB no leyó, no conoció, no encontró la citación, pues no afecta el trámite […]”. 10 Cfr. ibidem;

(minuto 29). 11 Cfr. ibidem; (minuto 31). 5 Núm. único de radicación: 25000234100020160165001 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10. El Despacho Sustanciador concedió el recurso de apelación ante esta Corporación. II. CONSIDERACIONES 11. Este Despacho abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia y oportunidad del recurso de apelación; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la conciliación extrajudicial; v) el análisis del caso concreto; y vi) la conclusión. Competencia 12.

Vistos: i) el artículo 125 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201112, sobre la expedición de providencias; ii) el artículo 15013 ibidem, sobre competencia del Consejo de Estado en segunda instancia; iv) el artículo 180 ibidem, sobre la audiencia inicial, en especial, el numeral 6.°, sobre la decisión de excepciones previas; y v) el artículo 244 ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos: este Despacho es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Procedencia y oportunidad del recurso de apelación 13. Vistos los artículos: i) 180 de la Ley 1437, sobre la audiencia inicial, en especial, el inciso final del numeral 6.°; ii) 243 ibidem, sobre apelación; y iii) 244 ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos; y atendiendo a que: i) mediante el auto objeto de recurso se declaró no probada una excepción; y ii) la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. interpuso y sustentó el recurso de apelación contra dicha decisión en la audiencia inicial. 12 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 13 En concordancia con el artículo 86 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 6 Núm. único de radicación: 25000234100020160165001 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.

Este Despacho considera que: i) el recurso de apelación es procedente, toda vez que se interpuso contra el auto mediante el cual se declaró no probada una excepción; y ii) el recurso se presentó dentro de la oportunidad legal. Problema jurídico 15. Le corresponde a este Despacho determinar si, en el caso sub examine, se encuentra o no probada la excepción de “[…] indebido agotamiento del requisito de procedibilidad o de caducidad […]” y, en consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar el auto objeto del recurso de apelación. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial 16.

Vistos los artículos: i) 42A14 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996, sobre conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso administrativa; ii) 70 de la Ley 446 de 7 de julio de 199815 –que modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 21 de marzo de 199116 –; iii) 23 de la Ley 640 de 5 de enero de 200117, sobre conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativa; iv) 2.2.4.3.1.1.7. del Decreto 1069 de 26 de mayo de 201518, sobre la convocatoria y citación a la audiencia de conciliación, que prevé: “[…] Artículo 2.2.4.3.1.1.7.

Audiencia de conciliación extrajudicial. Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la solicitud, el agente del Ministerio Público, de encontrarla procedente, fijará fecha y hora para la celebración de la audiencia de conciliación, la cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes. […]. El agente del Ministerio Público citará a los interesados a la audiencia por el medio que considere más expedito y eficaz (telegrama, fax, correo electrónico) con una antelación no inferior a 15 días a la realización de la misma; indicando sucintamente el objeto de la conciliación y las consecuencias jurídicas de la no comparecencia […]” (Destacado fuera de texto). 14 Artículo adicionado por el artículo 13 de Ley 1285 de 22 de enero de 2009, “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”. 15 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. 16 “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones”. 17 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”. 18 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. 7 Núm. único de radicación: 25000234100020160165001 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.

Visto el artículo 161 de la Ley 1437, sobre requisitos previos para demandar, en especial, el numeral 1.°, “[…] cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho […]”.

Análisis del caso concreto 18. De conformidad con los marcos normativos indicados supra y atendiendo a que: i) la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. formuló la excepción denominada “caducidad”, con fundamento en el indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial; ii) el Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 7 de noviembre de 2018, proferido en la audiencia inicial, declaró no probada la excepción de “indebido agotamiento del requisito de procedibilidad o de caducidad”, en los términos indicados en el numeral 6 supra; y iii) la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. interpuso recurso de apelación contra el auto indicado supra. 19.

Este Despacho considera que la excepción denominada “caducidad”, formulada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., se refiere al indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial. 20. Atendiendo a que, en el caso sub examine: i) la parte demandante, en la solicitud de conciliación extrajudicial, informó las direcciones física y electrónica para notificar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.19; ii) la Procuraduría Novena Judicial II para Asuntos Administrativos fijó fecha y hora para la realización de la audiencia de conciliación y citó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., mediante comunicación enviada a la dirección electrónica indicada en la solicitud de conciliación20; iii) la Procuraduría Novena Judicial II para Asuntos Administrativos expidió la constancia de 3 de agosto de 19 Cfr. folio 153 del cuaderno núm. 1. 20 Cfr. ibidem. 8 Núm. único de radicación: 25000234100020160165001 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2016, declarando fallida la conciliación21; iv) la parte demandante aportó con la presentación de la demanda la constancia de agotamiento del requisito conciliación extrajudicial; v) la parte demandante, en la demanda, informó las direcciones física y electrónica para notificar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.; y vi) la dirección electrónica indicada en la solicitud de conciliación corresponde a la informada en la demanda22. 21.

Este Despacho considera que la parte demandante agotó en debida forma el requisito de procedibilidad del trámite de conciliación extrajudicial, previsto en el numeral 1.° del artículo 161 de la Ley 1437. Conclusión 22. Este Despacho confirmará el auto de 7 de noviembre de 2018 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual declaró no probada la excepción formulada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 7 de noviembre de 2018 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación REMITIR el expediente del proceso de la referencia al Despacho Sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo de su competencia. 21 Cfr. folio 1725 del cuaderno núm. 4. 22 Cfr. folios 1 a 61 del cuaderno núm. 1 del expediente y folios 1 a 63 del cuaderno núm. 5. 9 Núm. único de radicación: 25000234100020160165001 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado