11001030600020230034800 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: Óscar Darío Amaya Navas (e) Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Número de radicación: 11001-03-06-000-2023-00348-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas), Dirección Territorial de Salud de Caldas, departamento de Caldas y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Asunto: autoridad competente para estudiar una solicitud de reconocimiento y pago de un bono pensional.

Reiteración La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 20111, modificados por los artículos 2° y 19, respectivamente, de la Ley 2080 de 20212, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. El señor Germán Eugenio Gómez Mejía nació el 23 de agosto de 1960 y actualmente cuenta con 63 años de edad3. 2. El señor Gómez Mejía trabajó como odontólogo del servicio social obligatorio en el Hospital San Simón de Victoria (Caldas), durante el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1986 hasta el 31 de agosto de 19864. 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 3 Expediente digital, archivo núm. 6.

Folios 1 a 3. Información tomada de la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados (Cetil). 4Según la última Certificación Electrónica de Tiempos Laborados (Cetil), expedida por la E.S.E. Hospital San Simón, el 26 de enero de 2023. Expediente digital, archivo núm. 6. Folios 1 a 3. También, se advierte de los documentos remitidos a la Sala que, dicha Empresa Social del Estado expidió dos Certificaciones Electrónicas de Tiempos Laborados (Cetil), con fechas noviembre 2 de 2022 y 18 de febrero de 2020.

Expediente digital, archivo núm. 4 y 5. Folios 1 a 3. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 3. De acuerdo a los documentos allegados a la Sala por la AFP Porvenir S.A, el señor Gómez Mejía se encuentra actualmente afiliado a dicha AFP5. En virtud de esa afiliación y de la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados (Cetil), expedida el 18 de febrero de 20206, por la E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas), Porvenir S.A., en representación de su afiliado, solicitó a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, el reconocimiento y pago del bono pensional que correspondía a su afiliado, por el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1986 hasta el 31 de agosto de 19867. 4.

El 28 de octubre de 2021, mediante el oficio GA-120 - CU-8167-20218, la Dirección Territorial de Salud Caldas objetó la cuota parte del bono pensional tipo A del señor Gómez Mejía, pues, según esta, no fue su entidad empleadora. 5. Según la comunicación presentada por Porvenir S.A. ante esta Sala, sobre la resolución de este conflicto de competencias, dicha sociedad remitió la solicitud núm. 20220000191302, «por medio de la plataforma de Certificación Electrónica de Tiempos y Salarios Laborados CETIL9», a la E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas) para que, según la objeción planteada por la Dirección Territorial de Salud de Caldas modificara dicha certificación, de acuerdo al Decreto 726 de 201810. 6.

Como consecuencia de lo anterior, la E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas) expidió otra Certificación Electrónica de Tiempos Laborados (CETIL) el 2 de noviembre de 2022, mediante la cual certificó la información laboral del señor Gómez Mejía, pero trasladó la obligación del reconocimiento y pago del bono pensional al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que generó una inconsistencia11 en la liquidación provisional del respectivo bono pensional12. 7.

Con el fin de atender la citada inconsistencia, se remitió una nueva solicitud, por medio de la plataforma CETIL, a la E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas), para que, modificara la certificación electrónica en debida forma. Así, el 26 de enero de 2023, la empresa social del Estado, expidió una nueva Certificación Electrónica 5 Expediente digital, archivo núm. 1.

Folios 1 a 10. 6 Expediente digital, archivo núm. 4. Folios 1 a 3. 7 La Certificación Electrónica de Tiempos Laborados (Cetil), expedida el 18 de febrero de 2020, por el Hospital San Simón señala como entidad responsable de estos tiempos a la Dirección Territorial de Salud de Caldas. 8 Expediente digital, archivo núm. 8. Folios 1 a 4. 9 Expediente digital, archivo núm. 1.

Folios 1 a 10. 10 Por medio del cual se modificó el Capítulo 2 del Título 9 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1833 de 2016, que compiló las normas del Sistema General de Pensiones. 11 La inconsistencia consiste en lo siguiente: entidad que está ingresando en la solicitud no es responsable de cuota parte. Solución: debe reportar a la OBP para la respectiva verificación en la base de datos de empleadores.

Expediente digital, archivo núm. 1. Folio 3. 12 Expediente digital, archivo núm. 5. Folios 1 a 3. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 de Tiempos Laborados, pero esta vez, trasladó la obligación de reconocimiento y pago del bono pensional de la siguiente forma13: Periodos Entidad responsable 1 de marzo al 31 de mayo de 1986 Departamento de Caldas 1 de junio al 31 de agosto de 1986 Ministerio de Hacienda y Crédito Público 8.

Según lo manifestado por Porvenir S.A., en la solicitud en la que esta sociedad requiere dirimir el conflicto de competencias administrativas, procedió a verificar por medio del Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales si se había suscrito un contrato de concurrencia entre la E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas), la Dirección Territorial de Salud de Caldas y el departamento de Caldas y evidenció que no existía un contrato vigente.

Lo anterior, pues la E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas) se abstuvo de asumir la responsabilidad frente al reconocimiento del bono pensional a que tiene derecho el señor Gómez Mejía. 9. Igualmente, de acuerdo a lo manifestado por Porvenir S.A., esta administradora corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación, en virtud de la obligación del artículo 16 del Decreto 1474 de 1997, según el cual el incumplimiento del deber de expedir los bonos pensionales puede generar la activación del régimen disciplinario. 10.

El 8 de junio de 2023, Porvenir S.A14., por medio de apoderada, propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil un conflicto negativo de competencias administrativas entre la E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas), la Dirección Territorial de Salud de Caldas, el departamento de Caldas y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2º. de la Ley 2080 de 2021, el 21 de julio de 2023, se fijó el edicto núm. 332 en la Secretaría de la Sala, por el término de cinco días, para que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones.

Según el informe secretarial del 27 de julio de 2023, consta que se comunicó sobre el inicio de este trámite a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a la E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas), al 13 Expediente digital, archivo núm. 6. Folios 1 a 3. 14 Expediente digital, archivo núm. 13.

Folios 1 a 3. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al departamento de Caldas, a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, a la Procuraduría General de la Nación15, al señor Germán Eugenio Gómez Mejía16. Dentro del término de fijación del edicto, según el informe secretarial del 4 de agosto de 202317, la Dirección Territorial de Salud de Caldas, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de Caldas, presentaron consideraciones.

Las demás entidades involucradas guardaron silencio. Mediante el Auto del 6 de septiembre de 2023, se solicitó información complementaria a la E.S.E. Hospital San Simón de Victoria (Caldas). Según el informe secretarial del 14 de septiembre de 202318, la E.S.E Hospital Departamental San Simón de Victoria (Caldas) remitió la información solicitada.

Cambio de ponente Inicialmente el expediente fue repartido al despacho de la Dra. Ana María Charry, quien presentó proyecto ante la Sala, el cual no fue acogido por los demás magistrados que la integran. Por lo anterior, se decidió el cambio de ponente, y el expediente pasó al despacho del Dr. Edgar González López, por ser el consejero que seguía en turno, de acuerdo con el orden alfabético.

Sin embargo, el mencionado consejero terminó su período y el asunto le corresponde ahora al despacho del Dr. Óscar Darío Amaya. III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. Departamento de Caldas19 Señaló que, el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 creó el extinto Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, para garantizar el pago del pasivo prestacional a 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías, bonos pensionales y pensiones de jubilación de los funcionarios que prestaba sus servicios a entidades del sector salud. 15 Según el informe secretarial del 27 de julio de 2023, la Secretaría comunicó el conflicto de competencias, a la Procuraduría General de la Nación. Expediente digital, archivo núm. 18.

Folio 1. 16 Expediente digital, archivo núm. 25. Folios 1 a 11. 17 Expediente digital, archivo núm. 27. Folios 1. 18 Expediente digital, archivo núm. 32. Folios 1 a 27. 19 Expediente digital, archivo núm. 12. Folios 1 a 6. Oficio núm. 200-039 del 23 de febrero de 2023 suscrito por la Rectora del Instituto. 19 Expediente digital, archivo núm. 32.

Folios 1 a 27. 19 Expediente digital, archivo núm. 12. Folios 1 a 6. Oficio núm. 200-039 del 23 de febrero de 2023 suscrito por la Rectora del Instituto. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Según esta entidad, de acuerdo al Decreto 530 de 1994 fue necesario que cada institución hospitalaria enviara a la Direccional Seccional de Salud o a la Dirección Distrital una relación completa del personal activo, pensionado o retirado que no tuviera totalmente garantizado el pago del pasivo prestacional, la cual debía ser remitido al Ministerio de Salud para ingresarlos como beneficiarios.

Adicionalmente, esta entidad indicó que, la norma también fijo criterios bajo los cuales las entidades del sector salud podían acceder a la financiación del pasivo prestacional y creó la figura de la concurrencia para determinar que existen entes responsables que deben contribuir con el pago de la deuda que tienen los entes del sector salud por concepto del pasivo prestacional.

Manifestó que mediante Resolución 02937 del 2000, el Ministerio de Salud y Protección Social reconoció la calidad de beneficiarios del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud del departamento de Caldas, por el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1979 y el 31 de diciembre de 1993. También indicó que, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Salud y Protección Social, el departamento de Caldas, el municipio de Manizales y el Hospital suscribieron el convenio de concurrencia, dentro del cual se fijó la participación de cada uno de los entes para la financiación de la deuda con los funcionarios reconocidos, cubriendo este pasivo prestacional, únicamente la deuda causada y acumulada a 31 de diciembre de 1993.

Advirtió que, mediante el Decreto 00023 del 04 de febrero de 2002, la gobernación de Caldas delegó en la Dirección Territorial de Salud la constitución del encargo fiduciario o patrimonio autónomo para administrar los recursos que giraran como reserva pensional de activos y reserva pensional de jubilados, la Nación, el departamento de Caldas y el municipio de Manizales.

Señaló que, en el presente caso, el departamento de Caldas no ha suscrito nuevos contratos de concurrencia, por lo que la obligación continúa para las entidades hospitalarias y la Dirección Territorial de Salud, pues en principio, el pasivo prestacional causado por los servidores del sector salud, por el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1979 al 31 de diciembre de 1993, está cubierto con el contrato de concurrencia y en este solo existen reservas presupuestales a favor de las personas certificadas como beneficiarias.

Así, indicó que, de acuerdo con los lineamientos fijados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Consejo de Estado, existe un requisito indispensable para que la Nación y la entidad territorial financien ese pasivo, y es el hecho de que la persona debe haber sido reconocida como beneficiaria del convenio de concurrencia. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 En esa medida, afirmó que, el departamento de Caldas no debe responder frente a los periodos del 1 de marzo de 1986 al 31 de agosto de 1986, laborados por el señor Gómez Mejía, para el Hospital San Simón de Victoria, toda vez, que el departamento de Caldas no ha suscrito nuevos contratos de concurrencia, por lo tanto, la obligación es de las entidades hospitalarias.

Además, indicó que, el señor Gómez Mejía no fue reconocido como beneficiario del convenio de concurrencia. Concluyó que, el crédito relativo al pago de la pensión de jubilación del señor Gómez Mejía, no se encuentra cubierto por un contrato de concurrencia o por una adición, y, en ese sentido, puede decirse que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha girado los recursos para concurrir al pago de esta pensión, pues no se ha realizado ningún corte de cuentas.

En este sentido, la E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas), es la empresa que debe surtir el procedimiento establecido en el Decreto 1068 de 2015, adicionado por el Decreto 586 de 2017, porque en el presente caso no fue efectuado el corte de cuentas para el señor Gómez Mejía, por tener la calidad de retirado para el año 1993. En consecuencia, debe aplicar el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, por lo que, es dicho hospital el que deberá presupuestar y pagar las pensiones de quienes les prestaron sus servicios, hasta que no se realice el corte de cuentas. 2.

Dirección Territorial de Salud de Caldas (DTSC20) Esta entidad aclaró que, no es la responsable del pasivo pensional causado en ninguno de los periodos laborados por el señor Gómez Mejía en la E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas), pues tal y como se informó a Porvenir S.A., en el oficio de objeción GA-120 - CU- 8167-2021 del 28 de octubre de 2021, los postulados legales han sido enfáticos en establecer que el pasivo prestacional causado antes del 31 de diciembre de 1993 es responsabilidad de la Nación (Ministerio de Hacienda y Crédito Público) y de las entidades territoriales (departamento de Caldas).

También, indicó que, según el proceso de descentralización del Sistema Nacional de Salud, la Dirección Territorial de Salud de Caldas adquirió personería jurídica hasta el 19 de octubre de 1990, mediante la Ordenanza núm. 02, la cual estableció en su artículo primero la transformación del Servicio de Salud de Caldas en la Dirección Seccional de Salud de Caldas, cuya naturaleza sería la de una unidad administrativa especial, adscrita al despacho del Gobernador, manteniendo una relación de interdependencia en el esquema organizativo con el departamento de Caldas. 20 Expediente digital, archivo núm. 18.

Folios 1 a 16. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Además, señaló que, en 2002, la Dirección Seccional de Salud de Caldas por medio de la Ordenanza 446 de 2002 se transformó en un establecimiento público denominado la Dirección Territorial de Salud de Caldas, con personería jurídica, y autonomía completa del departamento, fecha a partir de la cual, se legitima para adquirir deberes y asumir obligaciones.

En esa medida, el legislador, por medio del artículo 78 de la Ley 1438 de 2011, estableció, expresamente, que el pasivo prestacional no era responsabilidad de las Empresas del Sociales del Estado, ni de las entidades del sector salud como la DTSC, por cuanto al 31 de diciembre de 1993 no tenían vida jurídica. Afirmó que, es por el devenir histórico y jurídico del sector salud, que el legislador ha entendido que las responsabilidades del pasivo pensional recaen en la Nación y las entidades territoriales y no de la hoy Dirección Territorial de Salud de Caldas, entidad del sector salud para la referida época de debate, que funcionaba como una dependencia técnica del Ministerio de Salud y una dependencia administrativa del departamento de Caldas, según el Decreto 56 de 1975 y el contrato de constitución del Servicio de Salud de Caldas del 25 de febrero de 1975.

Aseguró que, no existe ninguna responsabilidad ni competencia de la Dirección Territorial de Salud de Caldas respecto de compromisos financieros relativos al pasivo pensional pendiente de reconocimiento y pone de presente que, en el caso en debate no se presenta un conflicto negativo de competencias administrativas, por cuanto no se cumplen los elementos propios de este, en tanto la negativa de las entidades involucradas no radica en el conocimiento del asunto, si no en la responsabilidad financiera del pasivo pensional causado por el señor Gómez Mejía, circunstancia que no es el objeto de un conflicto de competencias, sino de un proceso judicial de índole declarativo.

En esa medida, concluyó que la pretensión del escrito con el que se propone el conflicto de competencias administrativas desborda el alcance del artículo 39 del CPACA, en tanto la discusión propuesta debe ser dirimida por el juez natural después de adelantar un proceso ordinario, en el que se vinculen las entidades que pueden concurrir en el reconocimiento y pago de dicho bono. 3.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público21 El apoderado de esta entidad solicitó la desvinculación de la misma, por no ser una entidad garante de las pretensiones solicitadas por el accionante. Señala que, el Ministerio no es, ni ha sido una caja de previsión social y mucho menos empleador del señor Gómez Mejía. En consecuencia, no le corresponde asumir ningún tipo de cuota parte de bono pensional por medio de la concurrencia. 21 Expediente digital, archivo núm. 24.

Folios 1 a 13. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Frente al caso del señor Gómez Mejía, indicó que, este no quedó inscrito en calidad de beneficiario en la certificación de beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud expedida por la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Territorial del entonces Ministerio de Salud, debido a que el hospital no lo reportó en los respectivos formularios que debían suscribir por el gerente y el asistente administrativo del hospital.

Por lo anterior, el señor Gómez Mejía no es beneficiario de los recursos del fondo y, en consecuencia, su pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993, por concepto de pensiones y cesantías no puede financiarse por medio de los contratos de concurrencia, por lo que, la responsable es la E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas), en su calidad de empleador, a menos que pruebe que realizó aportes a otra caja de previsión. Además, resaltó que el departamento de Caldas tiene la potestad de cubrir el pasivo prestacional del sector salud de las personas que, como en este caso, no fueron certificadas como beneficiarias.

Dicho pasivo puede ser cubierto con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (Fonpet), abonados en el sector salud como fuente de financiación para cubrir el pasivo pensional de dicho sector, según la Ley 1753 de 2015, por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.

Puntualizó que se suscribió el contrato de concurrencia 083 del 18 de agosto de 2021, suscrito entre el entonces Ministerio de Salud, Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, el departamento de Caldas, el municipio de Manizales y el Hospital Universitario Rafael Henao Toro de Manizales. Dicho contrato abarcó los trabajadores y ex trabajadores (activos y jubilados) de la Dirección Seccional de Salud de Caldas y a las veintisiete instituciones hospitalarias entre las que se encuentra la E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas).

Indicó que, conforme a lo establecido en el Circular Conjunta 009 del 2 de octubre de 2018, expedida por la gobernación de Caldas, los funcionarios que no estén reconocidos como beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud por el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1993, son responsabilidad de las instituciones hospitalarias en las cuales laboraron estos trabajadores.

Esto significa que, para el caso del señor Gómez Mejía, el responsable de asumir y pagar la cuota parte del bono pensional sería el empleador o la caja de previsión que haya recibido aportes para ese periodo. Manifestó que, los recursos del contrato de concurrencia tienen destinación especifica dirigida al pago de mesadas pensionales o bonos pensionales de las personas certificadas como beneficiarias activas y jubiladas y de dársele otra Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 destinación se configuraría un detrimento patrimonial, según el artículo 6 de la Ley 610 de 2000.

Finalmente, afirmó que ha cumplido los compromisos derivados de la ejecución del contrato de concurrencia y que este contrato es diferente al convenio interadministrativo suscrito con Cajanal. Asegura que, para probar que los hospitales realizaron efectivamente aportes a Cajanal o a cualquier caja de previsión departamental, dichos aportes deben probarse con las planillas de pago respectivas, de lo contrario no se puede aducir que se realizaron pagos por concepto de pensiones al peticionario. 4.

Porvenir S.A.22 Esta sociedad, que actúa como tercero interesado, señaló que el bono pensional es un documento de contenido crediticio que representa, en dinero, el tiempo de afiliación o de servicios de una persona. Indicó que los bonos pensionales representan el pasivo que debe ser objeto de atención por las entidades que concurren al pago de la pensión de un trabajador y deben ser emitidos por el empleador o la entidad pagadora de pensiones.

También, manifestó que, el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud se creó como consecuencia del proceso de descentralización del servicio de salud, iniciado con la Ley 60 de 1993, como respuesta a la falta de sostenimiento de la deuda prestacional de los funcionarios y ex funcionarios de las instituciones hospitalarias. Igualmente, afirmó que la citada ley estableció un mecanismo para colaborar con el pasivo causado a 31 de diciembre de 1993, por concepto de pensiones y cesantías, y que fue reglamentada por el Decreto 530 de 1994, disposición que determinó los beneficiarios del fondo y el procedimiento y señaló la responsabilidad de las instituciones hospitalarias de efectuar el reporte de los servidores públicos o trabajadores privados que no tenían garantizado el pago de su pasivo prestacional causado hasta finales del año 1993.

Indicó que la Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional del sector salud y le asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la responsabilidad financiera de girar los recursos de concurrencia a cargo de la Nación al encargo fiduciario o patrimonio autónomo constituido por la entidad territorial, a las entidades administradoras de pensiones o de cesantías y a los fondos de que trata el Decreto 530 de 1994. 22 Expediente digital, archivo núm. 1.

Folios 1 a 21. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Además, señaló que el Decreto 586 de 2017 estableció el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud, así como el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y determinó los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración, el giro de los recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales.

Por otro lado, precisó que según la Ley 715 de 2001, se generó la concurrencia entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales para financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituían el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. Aseguró además que el inciso final del artículo 242 de la Ley 100 de 1993 impuso a las entidades del sector salud la obligación de presupuestar y pagar las pensiones hasta el corte de cuentas que permitiera determinar las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo.

Por último, señaló que la Ley 1438 de 2011, contiene la obligación para las entidades territoriales de entregar la información sobre el pasivo prestacional de las vigencias anteriores a 1993 al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que este pueda suscribir los contratos de concurrencia. En esa medida, subrayó que terminados los procedimientos de reconstrucción de las historias laborales de los Decretos 1513 de 1998 y 726 de 2018, las entidades involucradas en este conflicto de competencias no han determinado la responsabilidad del reconocimiento y pago del bono pensional, por lo que, no se ha podido liquidar y emitir, lo que trae como consecuencia que la Sala de Consulta y Servicio Civil determine la respectiva competencia. 5.

La E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas)23 Esta empresa social del Estado no presentó alegatos. Sin embargo, los argumentos en los cuales se apoyó para declarar su incompetencia se toman del documento del 13 de septiembre de 2023, en el que indica que fue creada como Institución Pública prestadora de servicio de salud, mediante el Acuerdo núm. 26 de 1949 del Concejo Municipal del municipio de Victoria (Caldas).

Así entonces, a la expedición de la Ley 100 de 1993 (23 de diciembre de 1993), existía como dependencia de la gobernación de Caldas y solo hasta el 14 de julio de 2008, en su tercer debate, fue aprobada la Ordenanza N.º 596 de la Asamblea Departamental de Caldas, por la cual se constituyó como persona jurídica, mediante la transformación de Institución Pública Prestadora de Servicio de Salud -I.P.S.- a Empresa Social del Estado. 23 Expediente digital, archivo núm. 31.

Folios 1 a 27. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 IV. CONSIDERACIONES 1. Consideraciones sobre la competencia de la Sala La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo». Su título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» están previstas en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2011, conforme al cual: Artículo 39.

Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […]. [Se enfatiza].

En el mismo sentido, el numeral 10. ° del artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.

Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. Cabe señalar que, de conformidad con el artículo 39 del CPACA antes citado, es viable que los conflictos de competencias administrativas sean propuestos directamente por la persona interesada.

Así sucedió en el presente caso, pues el 8 de junio de 2023, la apoderada de Porvenir S.A., solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado su resolución. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Con base en las normas transcritas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, los cuales se relacionan a continuación: i) Que se trate de un asunto o actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta Sobre este requisito, es pertinente mencionar que el asunto discutido es de naturaleza administrativa, particular y concreta, porque se trata de resolver de fondo la solicitud presentada por Porvenir S.A., sobre el reconocimiento y pago de un bono pensional al que tiene derecho, como su afiliado, el señor Germán Eugenio Gómez Mejía, por el tiempo que este laboró en el Hospital San Simón de Victoria (departamento de Caldas) entre el 1 de marzo al 31 de agosto de 1986. ii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular La E.S.E. Hospital San Simón de Victoria (Caldas), la Dirección Territorial de Salud de Caldas, el departamento de Caldas y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público niegan tener competencia para reconocer y pagar el bono pensional del señor Germán Eugenio Gómez Mejía. iii) Que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, si se trata de autoridades del nivel territorial, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo El presente conflicto de competencias se ha configurado efectivamente entre una autoridad del orden nacional: el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, las siguientes entidades del nivel territorial: La E.S.E. Hospital San Simón de Victoria (Caldas), la Dirección Territorial de Salud de Caldas y el departamento de Caldas.

Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto. 2. Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»24. 24 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al texto actual de dicha norma, tal como fue subrogada por el artículo 1 de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015.

Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del CPACA, para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencia administrativa, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

La interpretación armónica de los artículos 225 y 34 de dicho código implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general. Así, la remisión al artículo 14 que hace el artículo 39 del CPACA es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.

Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, lo que realiza la Sala con base en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que forman parte del expediente.

Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar las situaciones 25 Artículo 2.

Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.

Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 de hecho y de derecho en que se fundamenta la petición o la actuación iniciada de oficio, y adoptar la respectiva decisión de fondo. 4. Síntesis de la decisión y problema jurídico En el presente asunto, le corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para estudiar y resolver de fondo la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional realizada por Porvenir S.A., en representación del señor Gómez Mejía, por el tiempo en que este laboró para el Hospital San Simón de Victoria (Caldas) durante el periodo comprendido entre el 1 de marzo hasta el 31 de agosto de 1986.

El presunto conflicto surge porque Porvenir S.A. considera que terminados los procedimientos de reconstrucción de las historias laborales de los Decretos 1513 de 1998 y 726 de 2018, las entidades involucradas en este conflicto de competencias no han determinado la responsabilidad del reconocimiento y pago del bono pensional del señor Gómez Mejía. Por su parte, el departamento de Caldas afirma que, no debe responder frente a los periodos del 1 de marzo de 1986 al 31 de agosto de 1986, laborados por el señor Gómez Mejía, para el Hospital San Simón de Victoria (Caldas), toda vez, que dicha entidad no ha suscrito nuevos contratos de concurrencia, por lo que la obligación es de las entidades hospitalarias.

Además, indicó que, el señor Gómez Mejía no fue reconocido como beneficiario del convenio de concurrencia. La Dirección Territorial de Salud de Caldas considera que no tiene ninguna responsabilidad ni competencia respecto de compromisos financieros relativos al pasivo pensional pendiente de reconocimiento. Señala que, en el presente caso, no se presenta un conflicto negativo de competencias administrativas, por cuanto no se cumplen los elementos propios de este, en tanto la negativa de las entidades involucradas no radica en el conocimiento del asunto, si no en la responsabilidad financiera del pasivo pensional causado por el señor Gómez Mejía, circunstancia que no es el objeto de un conflicto de competencias, sino de un proceso judicial de índole declarativo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público considera que no debe vinculársele a este conflicto, pues no es una entidad garante de las pretensiones solicitadas por el peticionario. Señala que, el Ministerio no es, ni ha sido una caja de previsión social y, mucho menos, empleador del señor Gómez Mejía. En consecuencia, no le corresponde asumir ningún tipo de cuota parte de bono pensional por medio de la concurrencia. Además, advierte que las entidades involucradas en este conflicto de competencias no han determinado la responsabilidad del reconocimiento y pago del bono pensional, por lo que, no se ha podido liquidar y emitir el mismo, lo que trae Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 como consecuencia que la Sala de Consulta y Servicio Civil determine la respectiva competencia. La E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas), indica que, a la expedición de la Ley 100 de 1993 (23 de diciembre de 1993), existía como dependencia de la Gobernación de Caldas y solo hasta el 14 de julio de 2008 se constituyó como persona jurídica, mediante la transformación de Institución Pública Prestadora de Servicio de Salud -I.P.S.- a Empresa Social del Estado.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala hará referencia a los siguientes temas: i) Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración. ii) El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración. iii) Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud.

Reiteración. iv) Conclusiones del recuento normativo. Reiteración. v) Los bonos pensionales. Reiteración. vi) El caso concreto. 5. Consideraciones de fondo 5.1. Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración26 Decreto Ley 2470 de 196827 Este decreto reorganizó el Ministerio de Salud Pública y definió el Sistema Nacional de Salud como el conjunto de organismos con la finalidad específica de procurar la salud de la comunidad (artículo 1º).

Dicho sistema quedó organizado en los niveles nacional, seccional y territorial (artículo 2°). Al definir los niveles del sistema28, el legislador extraordinario dejó la dirección del sistema, su organización y sus funciones administrativas en los niveles nacional y 26 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 27 de agosto de 2019, con radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00 y decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001- 03-06-000-2019-00213-00. 27 Decreto Ley 2470 de 1968 (25 de septiembre), «Por el cual se reorganiza el Ministerio de Salud Pública». 28 Decreto Ley 2470 de 1968.

Artículo 3º. El nivel nacional está constituido por el Ministerio de Salud Pública y los organismos adscritos y vinculados a él. // Artículo 4º. El nivel seccional está constituido por los servicios seccionales de salud a los cuáles compete las siguientes funciones: a) Adecuar los planes y programas de salud a las condiciones regionales y locales y adelantar su ejecución; b) Supervisar, asesorar, coordinar y evaluar el desarrollo de los programas de salud en su Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 seccional, en tanto que integró el nivel local (i) con las instituciones y dependencias que directamente prestan el servicio de salud, entre ellas, los hospitales, y (ii) con la asignación de los recursos y la función de ejecución de los programas de salud.

La Ley 9ª de 197329 La Ley 9ª de 1973 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública, con la finalidad de determinar la organización y el régimen de funcionamiento de los servicios seccionales de salud que funcionaban en las capitales de departamentos, intendencias, comisarías y en el Distrito Especial de Bogotá. También dispuso elaborar el Estatuto de Personal y escala salarial para los empleados oficiales que prestaban sus servicios en el Sistema Nacional de Salud, con base en la política general fijada y dentro de las posibilidades presupuestales.

Asimismo, en ejercicio de tales facultades fueron expedidos, entre otros, los Decretos Leyes 056, 350 y 694 de 1975, que se sintetizan a continuación: Decreto Ley 056 de 197530 El artículo 1° de este decreto definió nuevamente el Sistema Nacional de Salud como el «conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad especifica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación».

Además, determinó una organización básica al sistema para su dirección en los niveles nacional, seccional y local, y dispuso la adscripción a la misma de las entidades creadas por ley, ordenanza departamental, acuerdo municipal, intendencial o comisarial y otras entidades del sector público que prestaban servicios de atención médica, con la sola excepción de las que formaban parte del sector de la Defensa Nacional.

También señaló que los servicios seccionales de salud funcionarían como dependencias técnicas del Ministerio de Salud Pública al que, entre otros asuntos, le correspondía aprobar los planes seccionales de salud. Además, incorporó territorio.//Artículo 5º. El nivel local está constituido por los recursos ejecutivos del Sistema de Salud Pública, tales como hospitales, centros y puestos de salud, y demás instituciones de salud existentes y las que en el futuro se creen.

A este nivel corresponde ejecutar los programas de salud pública en su jurisdicción. 29 Ley 9ª de 1973 (14 de abril), «Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública y se dictan otras disposiciones pertinentes». 30 Decreto Ley 056 de 1975 (15 de enero) «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones».

Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 intendencias, las comisarías y las secretarías de salud de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá al respectivo servicio seccional de salud. Respecto del nivel seccional31, ordenó dividirlo en Unidades Regionales de Salud, que correspondían a determinadas áreas geográficas, y dispuso que, en cada unidad regional, las instituciones ejecutoras de los programas de salud tendrían una organización homogénea en el aspecto técnico y administrativo (artículo 19).

A esas unidades les asignó las siguientes funciones: (i) formular los planes y programas regionales de acuerdo con la política nacional de salud; (ii) supervisar y coordinar las actividades de los organismos locales de salud; (iii) realizar las actividades que les delegara el servicio seccional y (iv) aplicar a los organismos locales de salud el régimen de adscripción o de vinculación que estableciera la ley (artículo 21).

Por su parte, el artículo 22 del citado decreto dispuso que el Ministerio de Salud, de acuerdo con el servicio seccional de salud, determinaría el hospital de la región que tendría la dirección del Sistema Nacional de Salud en la respectiva Unidad, el cual se denominaría Hospital Sede de la Unidad Regional. Decreto Ley 694 de 197532 Por medio de este decreto se estableció «el estatuto de personal para el Sistema Nacional de Salud», y se unificó el régimen de personal aplicable a los empleados oficiales vinculados a los organismos, dependencias e instituciones que integraban el Sistema Nacional de Salud en todos sus niveles -creados por ley, ordenanza o acuerdo-, y remitió a las disposiciones nacionales para llenar los vacíos que la reglamentación del sector salud tuviera en la materia. 5.2 El proceso de descentralización del sector salud.

Reiteración33 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad34, antes de la Constitución Política de 1991 se inició el proceso de trasformación y descentralización del sector. Con la expedición de la Ley 10 de 1990 se reorganizó el Sistema Nacional de Salud. 31 El Decreto Ley 350 de 1975 (4 de marzo), «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud y de las Unidades Regionales». 32 Decreto Ley 694 de 1975 (14 de abril) «Por el cual se establece el Estatuto de Personal para el Sistema Nacional de Salud». 33 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001-03-06-000-2019-00213-00. 34 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 11001-03-06-000-2018-00132-00.

Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Ley 10 de 199035 Esta ley dispuso lo siguiente: (i) La salud seguía siendo un servicio a cargo de la Nación administrado en asocio de las entidades territoriales, sus entes descentralizados y las personas privadas autorizadas (artículo 1º); (ii) Definió el sistema en torno a los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación;

(iii) Señaló que lo conformaban «el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como, también, en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud»; (iv) Sujetó las organizaciones locales y seccionales de salud, que autónomamente establecieran las entidades territoriales, «a las normas científicas para el control de los factores de riesgo para la salud» que dictara el Ministerio de Salud;

(v) Ordenó la pertenencia «al nivel administrativo nacional o de la entidad territorial correspondiente», de las entidades descentralizadas creadas o que se crearan para prestar servicios de salud, conforme al acto de creación (artículo 4º). También asignó a las entidades territoriales y a sus descentralizadas la dirección y prestación de los servicios de salud; y precisó que (i) el primer nivel de atención en el orden municipal comprendía los hospitales locales, los centros y puestos de salud y (ii) los niveles segundo y tercero de atención, en los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos y las áreas metropolitanas comprendía los hospitales regionales, universitarios y especializados.

De igual forma, previó la prestación de servicios de atención médica por la Nación. 35 Ley 10 de 1990 (enero 10) «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». // Artículo 52. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. Deroga expresamente los Decretos Extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975 y todas las disposiciones legales que le sean contrarias.

Reforma, en lo pertinente, las disposiciones legales sobre situado fiscal. El Decreto Extraordinario 694 de 1975 queda igualmente modificado, por cuanto sus disposiciones se aplicarán al Ministerio de Salud y a las entidades descentralizadas del orden nacional que prestan servicios de salud, excepto las adscritas al Ministerio de Defensa y sus normas referentes a la Carrera Administrativa se continuarán aplicando en los términos del artículo 27 de esta ley.

Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 199336, que consolidó el proceso de descentralización del sector salud, para lo cual: (i) Definió los servicios y las competencias en temas de salud a cargo de las entidades territoriales y de la Nación; (ii) Estableció las reglas para que los departamentos, los distritos y los municipios asumieran las funciones de dirección y administración del servicio de salud, así como su prestación directa;

(iii) Adoptó una serie de disposiciones tendientes a precisar las responsabilidades del nivel nacional y del nivel territorial en materia salarial y prestacional; (iv) En especial, estableció un mecanismo para identificar el pasivo prestacional del sector salud y definir las responsabilidades que asumirían la Nación y las entidades territoriales para garantizar su pago. 5.3 Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud.

Reiteración37 Ley 60 de 1993 Esta disposición también creó el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con el fin de garantizar el pago del pasivo prestacional de los empleados de ese sector, por concepto de cesantías, reserva de pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el 31 de diciembre de 199338. 36 Ley 60 de 1993 (agosto 12) «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00. 38 Ley 60 de 1993 (12 de agosto), «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

Artículo 33. Fondo Prestacional del Sector Salud. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características: 1. El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2o del presente artículo, que se encuentren en los siguientes casos: a) No afiliados a ninguna entidad Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 De acuerdo con el artículo 33 de esta ley, el Fondo Prestacional del Sector Salud se creó para garantizar el pago del pasivo prestacional de ese sector con las siguientes características: (i) El pasivo prestacional de los servidores del sector salud era el causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. (ii) Los beneficiarios eran los servidores públicos del sector salud, que estuvieron vinculados a las instituciones o dependencias del subsector oficial; y también de los de previsión y seguridad social, cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones. b) Afiliados a entidades de previsión y seguridad social pero cuyos aportes no hayan sido cancelados o hayan sido cancelados parcialmente, excepto cuando la interrupción de los pagos respectivos se haya producido con posterioridad a la vigencia de esta ley, o cuando las reservas se hayan destinado a otro fin. c) Afiliados o pensionados de las entidades de previsión y seguridad social cuyas pensiones sean compartidas con las instituciones de salud, correspondiendo al Fondo el pago de la diferencia que se encuentre a cargo de la entidad de salud cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones. 2.

Son beneficiarios del Fondo y tienen derecho a exigir el pago de la deuda de sus pasivos prestacionales, los servidores mencionados en el numeral lo del presente artículo que pertenezcan a las siguientes entidades o dependencias del sector salud: a) A las instituciones o dependencias de salud que pertenezcan al subsector oficial del sector salud. b) A entidades del subsector privado del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, y aquellas privadas que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública. c) A las entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública. 3.

La responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional de los servidores de las entidades o dependencias identificadas en el numeral 2, reconocida en los términos de la presente Ley, se establecerá mediante un reglamento expedido por el gobierno nacional que defina la forma en que deberán concurrir la nación y las entidades territoriales, para cuyo efecto se tendrá en los diversos niveles administrativos a la financiación de las entidades y dependencias del sector salud de que trata el presente artículo, la condición financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de las entidades.

(…) Parágrafo 1o. La metodología para definir el valor de los pasivos prestacionales y los términos de la concurrencia financiera para su pago será establecida mediante reglamento por el Gobierno Nacional. Ese reglamento además caracterizará la deuda del pasivo prestacional, la forma de manejo del Fondo, al igual que su organización, dirección y demás reglas de funcionamiento, en un período no mayor a los seis meses siguientes de expedida la presente Ley.

Parágrafo 2o. El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda.

(Subrayas de la Sala). Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 subsectores privado, y de naturaleza jurídica indefinida, siempre que las respectivas instituciones hubieran sido administradas y sostenidas por el Estado o que, siendo solamente privadas, al liquidar sus bienes se destinarían a una entidad pública. Finalmente, el artículo 33 ibídem dispuso que el gobierno Nacional, por medio de reglamento, establecería la forma en que la Nación y las entidades territoriales concurrirían al pago del pasivo pensional.

Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social para «garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios» y se refirió al sector salud y al Fondo del Pasivo, en el artículo 242, en los siguientes términos: Artículo 242. Fondo prestacional del sector salud.

El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley.

A partir de la vigencia de la presente Ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad provisional, en la proporción que a cada cual le corresponda.

Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.

Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993. [Subraya la Sala] Advierte la Sala que el inciso final del artículo 242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las cesantías y las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo.

Cabe resaltar que el artículo referido hace referencia directa a las entidades del sector salud y, en ningún momento, discrimina aquellas que tenían o no personería jurídica antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Al efecto, la jurisprudencia contencioso administrativa y constitucional, en concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, advierte que si bien las instituciones hospitalarias del sector público se transformaron o fueron asumidas por las Empresas Sociales del Estado, no se trata de dos personas jurídicas distintas, por lo que, para efectos laborales y prestacionales, se entiende que es una sola.

La Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto 1058 del 18 de diciembre de 199739 explicó que: En el derecho público colombiano se conocen varias clases de transformación. Por vía de ejemplo pueden mencionarse: […]; c) la transformación en empresas promotoras de salud de las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades del sector público de cualquier orden, que con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 prestaban servicios de salud o amparaban a sus afiliados riesgos de enfermedad general y maternidad (Art. 236); […]cuando se transforma una entidad pública en cualquiera de las varias clases antes nombradas, en el acto que así lo disponga se preverán todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio así como para regular la asunción por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada […].

Así mismo, en Sentencia 0685-11 del 16 de febrero de 2012, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B40, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en un caso de restructuración de la hoy E.S.E San Vicente de Paúl, quien en principio tenía la naturaleza de 39 Expediente radicado con el número 1058 40 Expediente radicado con el número 05001-23-31-000-2000-03832-01(0685-11) Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Empresa Industrial y Comercial del Estado, y en el que la petente, en virtud del acto de transformación, se había quedado desempleada, manifestó que: Al transformarse dicha institución, no es posible hablar de sustitución patronal, figura de derecho privado eminentemente, por cuanto lo que hizo la Empresa que ya era en su mayor parte departamental, fue definir su naturaleza jurídica como pública, con las consecuencias que ello conlleva para los empleados, quienes desde dicho momento asumen la calidad que les corresponda, dependiendo del tipo de entidad de que se trate, con todas sus consecuencias legales, es decir, empleados públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera y trabajadores oficiales, que fue lo que sucedió en el presente caso […]. [Énfasis de la Sala].

Dejó claro que cuando opera la transformación de una entidad pública en una E.S.E, no se puede hablar de sustitución patronal, pues la entidad, que ya existía, lo que hace es cambiar su naturaleza jurídica, por lo cual no se libra de las obligaciones previamente constituidas. En consonacia con lo anterior, la Corte constitucional, en Sentencia T-748 de 2013, en un caso que, en uno de sus apartes, aborda el asunto que se analiza señaló que: […] i) cuando la Ordenanza 044 E del 30 de diciembre de 1996 señala que el Hospital Cesar Uribe se transformó en E.S.E Cesar Uribe, se refiere a que dicha entidad ya existía jurídicamente, pero que en virtud del mandato de la Ley 100 de 1993, modificó su estructura funcional y organizacional para cumplir con el fin de prestar el servicio de atención en salud a la comunidad en general bajo los preceptos de una economía de mercado que hiciera posible la competitividad, la eficiencia en la asignación de los recursos, la equidad en la redistribución de los ingresos y la solidaridad; y ii) no se trata entonces de dos personas jurídicas de derecho público distintas, sino de una misma que por mandato de la ley cambió de naturaleza jurídica, con los efectos legales, organizacionales, funcionales y patrimoniales que ello implica, de lo que se deduce que el Hospital Cesar Uribe y la E.S.E Cesar Uribe no son dos empleadores distintos, sino que constituyen uno solo.

La armónica lectura de las anteriores precisiones, permite concluir que no es cierto que la E.S.E Cesar Uribe haya adquirido para con el accionante obligaciones, entre ellas la de tipo pensional, después de 1996, ya que su existencia jurídica data de 1986, pues, como ya se dijo, cuando se trata de procesos transformación y cambio de estatutos en entidades públicas en E.S.E., se entiende que las relaciones laborales persisten entre el mismo empleador y empleado.

En conclusión, el empleador del señor Uribe Rodríguez siempre ha sido la E.S.E Cesar Uribe, ya que: i) así lo precisó esa misma entidad en el primer certificado laboral por ella expedido, el cual, en virtud del principio de favorabilidad, debe ser el Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 aceptado para resolver este caso, toda vez que su contenido no fue desvirtuado; y ii) pese a que la entidad accionada se transformó de Hospital Cesar Uribe (entidad pública dedicada a la prestación de servicios de salud) a Empresa Social del Estado, según jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, cuando medie actos de transformación de entidades públicas, no se puede hablar de dos personas jurídicas de derecho público distintas, sino de una misma que por mandato de la ley cambió de naturaleza jurídica, con los efectos legales, organizacionales, funcionales y patrimoniales que ello implica, como la continuidad de las obligaciones laborales. […]. [Énfasis agregado].

En ese orden, cuando una entidad pública se transforma no se puede considerar que hay dos personas jurídicas de derecho público, sino de una misma, con naturaleza jurídica distinta, en este caso, según lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, y entre los efectos legales que ello implica se encuentra la continuidad de sus obligaciones laborales, como la dispuesta en el artículo 242 de la normativa referida frente a las entidades del sector salud, primero hospitales públicos y ahora empresas sociales del Estado.

Decreto reglamentario 530 de 199441 Este decreto, que reglamentó la Ley 60 de 1993, reiteró la naturaleza y características del Fondo Nacional del Pasivo Pensional del Sector Salud (artículo 1º) y precisó el objeto del fondo así: Artículo 2o. Objeto del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud. El Fondo tiene por objeto garantizar el pago de la deuda prestacional del sector salud, causada o acumulada a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, cuya obligación se atribuya a la Nación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993, 242 de la Ley 100 de 1993 el presente Decreto.

Parágrafo. Para los efectos del presente Decreto, el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, se denominará en adelante Fondo del Pasivo. [Énfasis agregado] De la disposición reproducida se observa que, de acuerdo con el reglamento, la deuda garantizada con el Fondo del Pasivo sería la atribuida a la Nación. El artículo 8º del decreto citado reiteró el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 33 de la Ley 60 para precisar los sujetos beneficiarios de ese Fondo del Pasivo. 41 (8 de marzo), «Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993».

Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Por su parte, el artículo 10º estableció el procedimiento que debían adelantar «las entidades y dependencias del sector salud» que consideraran estar en los subsectores oficial, privado y de naturaleza indefinida relacionados en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. Ese procedimiento impuso una obligación expresa a las dependencias o entidades de salud de enviar la información de las personas vinculadas o que estuvieron vinculadas al 31 de diciembre de 1993, para incluirlas como beneficiarias en el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud.

También señaló que estas entidades debían solicitar al Ministerio de Salud, por intermedio de la Dirección Seccional de Salud o la Dirección Distrital, el reconocimiento de «personal activo, pensionado o retirado» de la entidad o dependencia, que no tuviera totalmente garantizado el pago del pasivo prestacional. Además, estableció el deber de darle suficiente publicidad, mediante medios de amplia circulación, a esa convocatoria, para que los trabajadores de dicho sector que creían ser beneficiarios del Fondo del Pasivo se identificaran y suministraran la información laboral necesaria y así determinar el estado de la deuda prestacional.

Ahora bien, el artículo 11 prescribió que vencido el término de nueve meses a partir de la fecha de entrada en vigencia del citado decreto (8 de marzo de 1994), no se podrían presentar más solicitudes para el reconocimiento de la calidad de beneficiario del Fondo del Pasivo, pero advirtió que tal consecuencia no significaba la pérdida de los derechos prestacionales de los servidores.

El citado decreto en el Capítulo IV reglamentó el «régimen de concurrencia» o responsabilidad de la Nación, de los entes territoriales y las instituciones privadas en el pago de la deuda prestacional del sector salud, y dispuso que tratándose de instituciones públicas: (i) La Nación respondería por la totalidad de la deuda de las instituciones del orden nacional; y (ii) La Nación respondería por la deuda de las instituciones de salud que no pertenecieran al orden nacional, en proporción a su participación en el situado fiscal; los departamentos, municipios y el distrito capital participarían en la proporción que en el mismo situado tuviera cada uno. Por lo anterior, para cubrir la deuda relacionó las fuentes de recursos, y estableció los criterios y reglas a seguir.

Asimismo, ordenó la celebración de los contratos de concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales, en los cuales se establecieran, por lo menos, el monto de la deuda, las fuentes de financiación de las entidades territoriales, la periodicidad de los compromisos de la Nación y las garantías para el cumplimiento efectivo de Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 las obligaciones de las entidades territoriales y las entidades a las que debían hacerse los giros.

Posteriormente, el artículo 9° del Decreto 3061 de 199742 adicionó un artículo al Decreto 530 de 1994, así: ARTICULO 9o. Se adiciona un artículo al Decreto 530 de 1994, así: "Artículo 31. En los cálculos actuariales no se incluirá el pasivo pensional correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiese retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiere solicitado la emisión de su bono pensional.

En la fecha en que dichos afiliados soliciten la emisión de su bono, se incluirá en la actualización anual del cálculo del pasivo prestacional el valor correspondiente a las cuotas partes que debe la institución de salud de conformidad con las normas aplicables y sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta inclusión exceda el valor total incluido en éste.

Se autoriza a las partes concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales. [Subraya la Sala]. Ley 715 de 200143 En virtud de esta ley, se ordenó la supresión del Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud, creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y se asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la atención del pago de las cesantías y las pensiones de los beneficiarios del mencionado Fondo del Pasivo.

Además, el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. Esta obligación se cumpliría mediante la suscripción de los contratos de concurrencia por medio de los que se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales, para el pago del pasivo.

Por su parte, el artículo 62 ibídem conservó los convenios de concurrencia y ordenó que se continuaran aplicando los procedimientos del Fondo suprimido, para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asumiera el pago de las obligaciones de la Nación. Respecto de estos actos jurídicos señaló: 42 Decreto 3061 del 23 de diciembre de 1997, «Por el cual se adiciona y modifica parcialmente el Decreto 530 de 1994 y se dictan otras disposiciones». 43 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Artículo 62. Convenios de Concurrencia. Para efectos de los convenios de concurrencia, los cuales deberán ser suscritos a partir de la vigencia de la presente ley por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se continuarán aplicando los procedimientos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, la forma en que concurren las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional, la forma de cálculo del mismo, su actualización financiera y actuarial, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los requisitos que deben acreditarse. […] El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá revisar y actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribe el convenio de concurrencia. Parágrafo.

Para efectos de lo ordenado en el presente artículo, el Gobierno Nacional definirá la información, condiciones y términos que considere necesarios. [Énfasis de la Sala]. Este decreto igualmente dispuso que los recursos existentes en el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud fueran trasladados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como los demás recursos que por ley se encontraban destinados al Fondo, para que, con cargo a dichos recursos, se efectuaran los pagos correspondientes y se financiara el pago de los pasivos prestacionales del sector salud (artículo 63).

Decreto Reglamentario 306 de 200444 Este decreto reglamentó específicamente los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y señaló que su objeto era reglamentar el procedimiento general para el reconocimiento y pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud. También dispuso que el pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 estaba constituido por las cesantías, las pensiones, la reserva pensional de activos y retirados.

Respecto de esta última reserva, indicó que comprendía el pago de bonos o cuotas partes de bonos de servidores públicos «de las instituciones hospitalarias» retirados antes del 31 de diciembre de 1993. Así, el artículo 2º dispuso lo siguiente: Artículo 2°. Pasivo prestacional. El pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 está constituido por: […] 44 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001.» Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 d) Reserva pensional de retirados.

Las reservas requeridas para el pago de bonos o las cuotas partes de bonos de los servidores públicos que prestaron sus servicios en las instituciones hospitalarias beneficiarias y se encontraban retirados a dicha fecha. […]. [Subraya la Sala]. Por su parte, el artículo 8 reiteró que los beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud eran los servidores públicos y trabajadores privados que fueron reconocidos, en esa calidad, por el entonces Ministerio de Salud.

Sin embargo, ese reconocimiento debía ser revisado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que determinaría si debía hacerse o no alguna modificación. Ahora bien, vale la pena mencionar que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 21 de octubre de 201045, decretó la nulidad parcial de la expresión «y las instituciones hospitalarias concurrentes» contenida en este decreto, por considerar que el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria, habida cuenta de que la Ley 715 de 2001 había dispuesto la obligación de concurrir al pago del pasivo pensional solamente a la Nación y las entidades territoriales.

Respecto de esta decisión, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público elevó consulta, a esta Sala, para aclarar la situación descrita en la sentencia sobre la manera de distribuir dicho pasivo pensional y revisar la posibilidad de que el Gobierno Nacional expidiera reglas para la distribución del remanente del pasivo prestacional. En relación con este tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil46 señaló: Encuentra la Sala que la expresión declarada nula -y las instituciones hospitalarias concurrentes- sólo aparece textualmente en el literal d) del artículo 3° del decreto objeto del control, más no en los demás apartes y artículos enunciados en la parte resolutiva de la sentencia, razón por la cual corresponde desentrañar las razones que ésta pudo tener para incluir dichas disposiciones en su decisión de nulidad.

“Dicen los mencionados textos del decreto 306 del 2004: […] El análisis de estos tres artículos permite a la Sala concluir que a pesar de que no contienen literalmente la expresión declarada nula, sí imponían a las instituciones de salud la obligación de concurrir al pago del pasivo prestacional, carga que el Consejo de Estado consideró ilegal por contrariar la norma reglamentada, al imponer a las entidades hospitalarias una obligación que la ley 715 radicó sólo en cabeza de la Nación y las entidades territoriales. 45 Consejo de Estado- Sección Segunda-.

Sentencia del 21 de octubre de 2010. Radicado 11001032500020050012500 (5242-2005). 46 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto n.º 2089 del 21 de marzo de 2012. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Para la Sala son entidades hospitalarias para efectos del fallo analizado, las instituciones públicas y privadas de acuerdo a la naturaleza jurídica que tenían a 31 de diciembre de 1993. […] En tal medida, según la providencia, las instituciones hospitalarias públicas y privadas no son responsables financieras como concurrentes frente al pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993. [Subraya la Sala].

Decreto 700 de 201347 Este decreto reglamentó, nuevamente, los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y estableció la distribución de la concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales para la financiación de las entidades del sector salud. El artículo 1º dispuso que la responsabilidad de asumir la financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieran sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional, es de la Nación y las entidades territoriales.

Además, el artículo 2º determinó el procedimiento mediante el cual la Nación, por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales, debía asumir la proporción de pago de la concurrencia y excluyó de la concurrencia en el pago del pasivo pensional del Fondo del Pasivo Prestacional de Salud causado hasta el 31 de diciembre de 1993, a las instituciones hospitalarias.

En efecto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 Ibidem, en la financiación del pasivo prestacional del sector salud causado al 31 de diciembre de 1993, concurrirán: • La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público «en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en la financiación de las instituciones de salud, en los cinco (5) años anteriores al 1º de enero de 1994». • Las entidades territoriales por intermedio de los departamentos, municipios y distritos «en una proporción equivalente al porcentaje en que participan las rentas de destinación especial para salud incluyendo las cedidas, en la financiación de las instituciones de salud en los cinco años anteriores al 1º de enero de 1994». 47 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001».

Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 • La Nación y las entidades territoriales, para el porcentaje restante, esto es, el derivado de los recursos propios de cada entidad hospitalaria, «a prorrata de la participación de cada entidad en la concurrencia». Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 715 de 2001 que, como se señaló en líneas anteriores, le asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la competencia para fijar las condiciones para celebrar nuevos convenios de concurrencia con las entidades territoriales para cubrir el pasivo prestacional no cubierto por el extinto Fondo.

Decreto Único Reglamentario 1068 de 201548 Este decreto compiló y racionalizó las normas de carácter reglamentario vigentes al momento de su expedición, que regían el sector de Hacienda y Crédito Público. En virtud de lo establecido en el artículo 1º del Decreto 586 de 2017, se adicionó la parte 12, Libro 2, Titulo 4 de este decreto, en el sentido de establecer el «procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993, del personal certificado como retirado de las instituciones de salud beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud».

Decreto 586 de 201749 El 5 de abril de 2017, el Gobierno Nacional expidió este decreto con el objeto de establecer el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud, generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993, que haya sido certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, así como el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y establecer los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración, el giro de esos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1.).

Entre las consideraciones para la expedición del Decreto se tuvieron las siguientes: 48«Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público». 49«Por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 4 Parte 12 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público».

Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Que las instituciones hospitalarias no son sujetos obligados al pago en forma concurrente, de acuerdo a la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, pero deben cumplir con sus obligaciones de carácter presupuestal y de pago en calidad de empleadores, con respecto de los empleados certificados como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, hasta que se efectúe el corte de cuentas que permita la suscripción del contrato de concurrencia, conforme con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, […] Que acorde con lo expuesto en el considerando anterior, para que a las instituciones hospitalarias se les giren los recursos pagados conforme lo previsto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, deberán agotar el procedimiento de que trata el presente decreto.

Que se requiere regular la administración, giro de los recursos, y responsabilidad de las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, por el incumplimiento de los deberes de enviar información a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […]. [Subraya la Sala].

En esa línea, el artículo 2.12.4.4.2 estableció dicho procedimiento. Este inicia con el diseño de formato de información por parte del Ministerio, el cual debía ser diligenciado por las entidades hospitalarias para la entrega de la información «que detalle la relación de las personas por las cuales las instituciones hospitalarias han recibido solicitudes de pago de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales; así como los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que han reconocido pensiones».

Luego de diligenciar dicho formato, las instituciones hospitalarias deberán anexar los soportes y enviarlo a la Dirección General de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, dentro de los 6 meses posteriores a la solicitud del formato. Una vez recibida la información, el Ministerio procederá a la revisión de la información para su validación o devolución, según el caso.

Una vez validada la información recibida, el Ministerio expedirá el acto administrativo que corresponda para determinar el monto total del pasivo a concurrir por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las entidades territoriales. El Ministerio reconocerá a las instituciones hospitalarias el valor cobrado, conforme con el tiempo y montos contenidos en el cálculo actuarial.

De otra parte, el artículo 2.12.4.4.3 estableció la obligación, para los representantes legales de las instituciones hospitalarias y de las entidades territoriales, de entregar, a más tardar a 31 de marzo de cada año, la información de las personas que han realizado solicitudes de pago de bonos pensionales, ante las instituciones Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 hospitalarias, y los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que hayan reconocido pensiones.

El decreto también indicó que efectuada la verificación del valor de la reserva pensional de retirados y determinado el valor del pasivo, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procedería a la suscripción o adición de los contratos de concurrencia (artículo 2.12.4.4.4.).

A la par, el parágrafo 2° de este artículo dispuso que «en aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el inciso 5° del artículo 242 de la Ley 100 de 1993». Además, dispuso que en el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, las entidades territoriales podrían efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), siempre que se hubiera realizado el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 199350.

Igualmente, determinó la forma como se administrarían y girarían los recursos al suscribirse los contratos de concurrencia y determinó la responsabilidad de las entidades territoriales y hospitalarias frente a los recursos (artículos 2.12.4.4.5., 2.12.4.4.6. y 2.12.4.4.7.). Ahora bien, recuerda la Sala que la circunstancia de que las entidades obligadas a reportar al Fondo del Pasivo creado por la Ley 60 de 1993, su personal retirado antes del 31 de diciembre de 1993, para el reconocimiento de eventuales derechos por concepto de cesantías y pensiones dentro del mencionado fondo y que no hubieran cumplido oportunamente con los trámites reglamentados en el Decreto 530 de 1994, no puede tener como consecuencia la pérdida de tales derechos.

En esa medida, el Decreto 586 de 2017 ratifica la posibilidad de que las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, reporten al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los cobros que les sean hechos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes pensionales y, de ser procedente, puedan celebrarse nuevos contratos de concurrencia o adicionarse los iniciales, así como obtener el reembolso 50 Artículo 2.12.4.4.5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público (artículo 1 del Decreto 586 de 2017).

En el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, el Departamento, Municipio o Distrito, podrá efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), abonados en el sector salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 2.12.3.8.2.6 del presente decreto y demás normas reglamentarias vigentes.

Para tal efecto es necesario que se efectúe el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 de lo pagado en exceso de sus obligaciones, de manera que se cumpla con la exigencia de que el beneficiario del pasivo prestacional quede certificado para que la Nación y la entidad territorial asuman el pasivo correspondiente.

No obstante, se estipula claramente que mientras no se realice el corte de cuentas, la entidad del sector salud continúa con la obligación establecida en el inciso final del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, que le es aplicable a la institución hospitalaria con la cual se tuvo el vínculo laboral. 5.4. Conclusiones del recuento normativo.

Reiteración51. En vista de todo lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil presenta las siguientes conclusiones: i) El Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud se creó como consecuencia del proceso de descentralización del servicio de salud, iniciado por la Ley 60 de 1993, en respuesta a la falta de sostenimiento de la deuda prestacional de los funcionarios y ex funcionarios de las instituciones hospitalarias.

A través de la mencionada ley se estableció un mecanismo para colaborar con el pasivo causado a 31 de diciembre de 1993, por concepto de pensiones y cesantías. ii) El inciso final del artículo 242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo. iii) Posteriormente, la Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud.

Adicionalmente el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. Se observa que en la Ley 715 de 2001 se habla de concurrencia entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales para financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. iv) La Ley 1438 de 2011 consagra la obligación de las entidades territoriales de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias anteriores a 51 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 7 de junio de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00107-00.

Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 1993, al Ministerio de Hacienda, a efectos de que éste pueda suscribir el contrato de concurrencia. Adicionalmente, indicó que el pago del pasivo pensional no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. 5.5 Los bonos pensionales. Reiteración52 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad53, el bono pensional es un documento de contenido crediticio que representa, en dinero, el tiempo de afiliación o de servicios de una persona.

Se emite en los casos que establece la ley, y se redime cuando el individuo que ha cumplido los requisitos exigidos en la legislación para obtener su pensión de vejez, solicita a la entidad a la cual se encuentra afiliado el reconocimiento y pago de esta prestación o, en su defecto, el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión o la devolución de los aportes efectuados, según el régimen elegido.

El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 se ocupa de definir en forma expresa los bonos pensionales, así: Artículo 115. Bonos Pensionales. Reglamentado por el Decreto Nacional 1748 de 1995. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; […].

La Ley 100 señala los casos en que los bonos pensionales deben ser expedidos por la Nación (artículos 118 y 119) y, especialmente, en el artículo 121 que es del siguiente tenor: 52 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00. 53 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 110010306000201800132 00.

Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Artículo 121. Bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nación. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.

Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. Conforme a lo anterior, los bonos pensionales representan el pasivo que debe ser objeto de atención por las entidades que concurren al pago de la pensión de un determinado trabajador y deben ser emitidos por el empleador o entidad pagadora de pensiones responsable directo de su pago, entre ellos, la Nación, cuando deba emitirlos conforme a las disposiciones analizadas, especialmente cuando se den los supuestos normativos del artículo 121 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, la persona que, a partir del 1° de enero de 1993, se traslade del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) genera a su favor un bono pensional. En este último caso, lo que sucede es que, el bono pensional que el afiliado tuviera en su cuenta individual debe entregarse a la entidad administradora del Régimen de Prima Media (Colpensiones), junto con el saldo total que tuviera dicha persona en su cuenta, pero sin que haya lugar a la emisión de un nuevo bono. No debe olvidarse que el bono pensional es una especie de «capital de garantía» que solo se hace exigible cuando el afiliado beneficiario cumple los requisitos para su redención. 6.

Análisis del caso concreto De acuerdo con la documentación que obra en el expediente, la Sala encuentra que el departamento de Caldas es la autoridad competente para atender la solicitud del fondo de pensiones Porvenir S.A., respecto al reconocimiento y pago de un bono pensional a favor del señor Germán Eugenio Gómez Mejía, por el tiempo que laboró en el Hospital San Simón de Victoria (Caldas), entre el 1 de marzo de 1986 hasta el 31 de agosto de 1986.

Lo anterior por cuanto, durante el tiempo que el señor Germán Eugenio Gómez Mejía trabajó en la referida institución hospitalaria y sobre el que se discute el bono pensional, esto es, entre el 1 de marzo de 1986 hasta el 31 de agosto de 1986, Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 aquella no contaba con personería jurídica. Solo mediante la Ordenanza 596 del 14 de julio de 2008 de la Asamblea Departamental de Caldas, el Hospital San Simón de Victoria (Caldas) se transformó en una empresa social del Estado, dotándolo con ello de personería jurídica, bajo el nombre de E.S.E Hospital San Simón. En consecuencia, el mencionado hospital no podría estar obligado al pago por concepto de devolución de aportes, pues para la citada época, no contaba con capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Es de señalar que, el Decreto 056 de 197554, el cual creó el Sistema Nacional de Salud, dispuso que la dirección del sistema, a nivel seccional, quedaría a cargo de los Servicios Seccionales de Salud que funcionaran en las capitales de los Departamentos. En el presente caso, el Hospital San Simón de Victoria (Caldas) (sin personería jurídica) era administrado por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, la cual constituía una dependencia de la administración departamental de Caldas.

Sobre esta ultima dependencia es importante mencionar que el Decreto Ley 356 de 1975 que reguló el régimen de adscripción y vinculación de las entidades que prestan servicio de salud, dispuso, en su artículo 2º, que las entidades adscritas al Sistema Nacional de Salud, es decir, aquellas cuya naturaleza era pública, pasaban a depender administrativamente de los organismos de dirección del sistema55.

En el departamento de Caldas, el organismo encargado de la dirección a nivel seccional del Sistema Nacional de Salud fue el servicio de salud de Caldas, el cual fue creado, mediante la suscripción del contrato de fecha 25 de febrero de 1975 entre el departamento de Caldas y el Ministerio de Salud Pública, como una dependencia administrativa del departamento de Caldas, sometido al régimen departamental.

En dicho contrato se indicó que el servicio de salud de Caldas comprendería «todos los recursos de salud existentes en el territorio de dicho departamento, tales como hospitales, centros y puestos de salud, agencias de salud de las entidades descentralizadas y demás instituciones de salud y las que establezcan en el futuro a las cuales les corresponderá ejecutar todos los planes y programas de salud de su jurisdicción» (cláusula tercera). 54 Decreto 056 de 1975 (enero 15) «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones». 55 Decreto Ley 356 de 1975, artículo 2. «Las entidades de derecho público que presten servicios de salud a la comunidad, están adscritas al sistema nacional de salud, dependen administrativamente de los organismos de dirección del sistema y el personal que en ellas labora está sujeto a la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos».

Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 Es por ello que, el Hospital San Simón de Victoria (Caldas), con la reorganización del Sistema Nacional de Salud, pasó a depender administrativamente del servicio de salud de Caldas, el que, a su vez, era una dependencia del departamento de Caldas, y el personal quedó sujeto a la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos.

Posteriormente, el servicio de salud de Caldas que carecía de personería jurídica, pues fue constituido, como se dijo, como una dependencia del departamento de Caldas, fue transformado, mediante la Ordenanza 02 del 19 de octubre de 1990 de la Asamblea Departamental de Caldas, en Dirección Seccional de Salud de Caldas, cuya naturaleza era la de una unidad administrativa especial, adscrita al despacho del gobernador, con régimen de establecimiento público del departamento, y en consecuencia, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

La Dirección Seccional de Salud de Caldas continuó con la dirección, a nivel seccional, del Sistema Nacional de Salud, es decir, continuó administrando el sistema de salud en el departamento de Caldas, el cual estaba integrado, entre otros, por «[l]as entidades o instituciones públicas de seguridad social, en lo pertinente a la prestación del Servicio de Salud, sin modificación alguna de su actual régimen de adscripción» (artículo primero, parágrafo primero, literal d) de la Ordenanza 02 de 1990, de la Asamblea Departamental de Caldas).

La anterior Dirección Seccional de Salud de Caldas hoy se encuentra transformada en Dirección Territorial de Salud de Caldas, mediante la Ordenanza 446 del 29 de abril de 2002 de la Asamblea Departamental de Caldas, cuya naturaleza es la de establecimiento público del orden departamental, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera.

Esto permite afirmar que el empleador del señor Germán Eugenio Gómez Mejía durante el tiempo laborado en el Hospital San Simón de Victoria (Caldas) (1 de marzo de 1986 hasta el 31 de agosto de 1986) fue la entidad territorial, esto es el departamento de Caldas. Por tal razón, mal podría afirmarse que el hospital San Simón de Victoria (Caldas) tiene las obligaciones establecidas en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, pues, para esa fecha, solo existía como una institución hospitalaria administrada por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, la cual a su vez carecía de personería jurídica y era una dependencia del departamento de Caldas.

En esa medida, cuando la Ley 100 señala que las entidades de salud deben seguir presupuestando y pagando pensiones hasta tanto no se realice el corte de cuentas, debe entenderse que es la entidad territorial la responsable, por cuanto esta era la Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 encargada de los servicios de salud directamente para la época.

En consecuencia, esta entidad es la obligada a seguir presupuestando y pagando pensiones. De igual forma, el artículo 78 de la Ley 1438 de 2011, que se refiere expresamente al pasivo prestacional de las ESE y las instituciones del sector salud es claro en indicar que el pago del pasivo pensional generado en instituciones públicas del sector salud hasta finalizar 1993 se encuentra a cargo de las entidades territoriales y del Ministerio de Hacienda, las cuales deben suscribir un contrato de concurrencia. Adicionalmente, el parágrafo del citado artículo indica que, en todo caso, el pago de la deuda no es responsabilidad de las ESE, pues estas no contaban con personería jurídica con anterioridad a diciembre de 1993.

En consecuencia, por las razones anteriores la Sala considera que la entidad competente para resolver la solicitud realizada por el fondo de pensiones Porvenir para el reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente a los tiempos laborados por el señor Germán Eugenio Gómez Mejía en el Hospital San Simón de Victoria (Caldas) (sin personería jurídica), es del departamento de Caldas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente al departamento de Caldas, para estudiar la solicitud de reconocimiento y pago del bono pensional del señor Germán Eugenio Gómez Mejía, respecto del periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1986 hasta el 31 de agosto de 1986.

SEGUNDO: REMITIR el expediente de la referencia a departamento Caldas, para lo de su competencia.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a la E.S.E Hospital San Simón de Victoria (Caldas), al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al departamento de Caldas, a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, a la Procuraduría General de la Nación, a los abogados Ana María Perea Linares y Juan Leonardo Álvarez y al señor Germán Eugenio Gómez Mejía.

CUARTO: RECONOCER personería para actuar a los abogados Juan Leonardo Álvarez Arévalo y Ana María Perea Linares, como apoderados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., respectivamente, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos. Radicación núm.:11001-03-06-000-2023-00348-00 QUINTO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase. MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado (Aclaración de voto) REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.