Radicación: 11001-03-15-000-2023-00713-00 Demandantes: JHONNY MENA GAMBOA Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00713-00 Demandantes: JHONNY MENA GAMBOA, LEIDY DEL CARMEN CUESTA PALACIOS, MAYERLING PEREA RÍOS, LUCELLY LONDOÑO MURILLO, ANDREA GÓMEZ MANTILLA, APLEEY MOSQUERA AGUALIMPIA, YARITZA MILENA MOSQUERA MENA, YADITH LORENA SALAZAR PALACIOS Y RONNIE OLIVA DIEZ SALAZAR Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Y JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Relación laboral en contrato de prestación de servicios. Elemento de la subordinación y principio de coordinación administrativa. Defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial. Requisito de la relevancia constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por los señores Jhonny Mena Gamboa, Leidy Del Carmen Cuesta Palacios, Mayerling Perea Ríos, Lucelly Londoño Murillo, Andrea Gómez Mantilla, Apleey Mosquera Agualimpia, Yaritza Milena Mosquera Mena, Yadith Lorena Salazar Palacios y Ronnie Oliva Diez Salazar, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Chocó y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó, en la que piden el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, vulnerados, supuestamente, por las sentencias de 9 de agosto de 2022 y 27 de enero de 2020, en su orden, mediante las cuales se negaron las pretensiones en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), con el propósito de que se declarara la existencia de una relación laboral.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos Los accionantes manifestaron que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentaron demanda contra el ICBF con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de los Oficios Nos. S-2016-093496-2700 y S- 2016-101556-2700 del 1º y 4 de marzo de 2016, respectivamente, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los Radicación: 11001-03-15-000-2023-00713-00 Demandantes: JHONNY MENA GAMBOA Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actores por el tiempo que laboraron en virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con esa entidad y la Organización Internacional para las Migraciones, OIM, ejecutados por aquella.

Sostuvieron que el conocimiento del proceso correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó, que en sentencia de 27 de enero de 2020, denegó las pretensiones de la acción, bajo el argumento de que entre las partes no existió una relación de dependencia o direccionamiento que permitiera entrever el elemento de la subordinación, necesario para la declaratoria del contrato realidad, pues de las pruebas obrantes se observaba que los demandantes podían prestar sus servicios de forma autónoma e independiente, por lo que no podía declararse la existencia de la relación laboral reclamada.

Por último, aseveraron que dicho fue objeto de recurso de reposición, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Chocó por sentencia de 9 de agosto de 2022, en el sentido de confirmar la decisión, por las mismas razones del a quo. 2. Fundamentos de la acción Los accionantes presentaron acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad, los cuales consideran vulnerados por las sentencias de 9 de agosto de 2022 y 27 de enero de 2020, mediante las cuales, en su orden, el Tribunal Administrativo de Chocó y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el ICBF, con el propósito de que se declarara la existencia de una relación laboral.

A su juicio, los fallos objetados incurren en i) defecto fáctico, en tanto, indicaron “la sentencia de primera instancia omite deliberadamente valorar las pruebas arrimadas al proceso, nótese como desde el hecho tercero de la demanda se señaló el paralelo entre las funciones de los demandantes y las del ICBF”, funciones que, aseveran, fueron asignadas a los contratistas y señaladas en la demanda y “se encuentran plasmadas en los contratos celebrados entre las partes y aportados al plenario”.

Adujeron que del material probatorio arrimado era claro que en la planta de personal de la entidad demandada existía el respectivo cargo cuya naturaleza correspondía a las mismas funciones desempeñadas por los demandantes durante su permanencia en la institución y que ellos no contaban con la posibilidad de discutir las condiciones de cada uno de los contratos que suscribían, pues los mismos hacían parte ya del contrato entre el ICBF y la OIM y que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio le eran fijados, pues al ser una unidad móvil debían hacer actos de presencia donde su empleador determinara.

Afirmaron que previo a la presentación de la demanda y durante el trámite del proceso ordinario se intentó por la parte actora obtener el contrato suscrito entre el ICBF y la OIM, sin embargo, señaló, “ambas entidades se negaron a entregarlos, siendo enviado de manera torticera cuando el expediente se encontraba ya a despacho para sentencia, privando al demandante de su análisis y discusión en el proceso, lo que ameritaba del juez de conocimiento un estudio detallado del documento y su impacto probatorio en el proceso lo cual tampoco ocurrió”.

De otra parte, la parte actora consideró que la decisión de primera instancia objetada incurre en ii) desconocimiento del precedente judicial, por cuanto la indebida valoración probatoria conllevó que se desconociera el precedente judicial Radicación: 11001-03-15-000-2023-00713-00 Demandantes: JHONNY MENA GAMBOA Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Sección Segunda del Consejo de Estado (expediente N° 250002325000200700394011), que establece que el ejercicio de las funciones de carácter permanente en las entidades públicas no puede ser desarrollado a través de contratos de prestación de servicios, de conformidad con la prohibición señalada en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y del numeral 1 del artículo 54 de la Ley 1952 de 2019.

De otra parte, señalaron que el fallo de segunda instancia objetado desconoció el precedente judicial aplicable, contenido en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-025-CE-82-2021 de 9 de septiembre de 2021. Respecto de esta sentencia de unificación, los accionantes únicamente hicieron referencia a las reglas descritas allí respecto de las características de los contratos de prestación de servicios, sin precisar en términos argumentativos de qué manera se desconocieron en la providencia objetada.

Finalmente, adujeron que el desconocimiento del precedente judicial también se presentó respecto de la sentencia de 5 de junio de 2017, rad. 11001-03-15-000- 2017-01122-00 (AC), en la que, afirma, se consideró que en asuntos donde se controviertan derechos laborales en los que el vencido sea la parte débil de la relación laboral, se debe tener en cuenta que al ser éste un derecho de índole constitucional, la condena en costas constituye una restricción del derecho de acceso a la administración de justicia por lo que no resulta ajustado a derecho la imposición de la mencionada sanción. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Con fundamento en los hechos relacionados, solicit[o] al H. Consejo de Estado, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso de la administración de justicia del señor JHONNY MENA GAMBOA y de las señoras LEIDY DEL CARMEN CUESTA PALACIOS, MAYERLING PEREA RÍOS, LUCELLY LONDOÑO MURILLO, ANDREA GÓMEZ MANTILLA, APLEEY MOSQUERA AGUALIMPIA, YARITZA MILENA MOSQUERA MENA, YADITH LORENA SALAZAR PALACIOS YADITH LORENA SALAZAR PALACIOS y RONNIE OLIVA DIEZ SALAZAR.

Como consecuencia de ello, DEJAR SIN EFECTOS [la] sentencia de primera instancia número 003 del 27 de enero de 2020, por medio de cual se negaron las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y su confirmatoria expedida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 9 de agosto de 2022, proferidas dentro del proceso número 27001-33-33-001-2016-00317-00 y ordenar que dentro los treinta (30) días siguientes a la notificación del respectivo fallo, dicte una providencia de reemplazo en el que se tome en consideración el precedente del Consejo de Estado conforme los argumentos planteados y en especial en aplicación de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 2016-00317-01, actor: Jhonny Mena Gamboa y otros. 1 C.P. Víctor Hernando Alvarado. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00713-00 Demandantes: JHONNY MENA GAMBOA Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Trámite procesal Por auto de 2 de marzo de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la solicitud de tutela. En la misma decisión se ordenó notificar a la accionante, a las autoridades judiciales accionadas, así como al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 19212 a 19216, todas de 6 de marzo de 2023, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión2. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Chocó El magistrado ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó denegar las pretensiones de la acción, por cuanto, afirmó, en el caso no se ha incurrido en defecto fáctico ni en violación alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante, toda vez que la decisión se adoptó con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas corresponde atendiendo al alcance que sobre las mismas ha efectuado el Consejo de Estado.

Afirmó que en las consideraciones de la providencia objetada, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, y con apoyo en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se valoraron de manera conjunta dentro del marco de la sana crítica las certificaciones por OPS suscritos entre la demandante y demandada en el proceso ordinario, las que demostraban que entre los demandante y el ICBF no existió una relación laboral, “es decir, se determinó que no se configuraban los tres elementos de la relación laboral, subordinación, dependencia y contraprestación directa, conclusiones que se enmarcan en el margen de discrecionalidad y apreciación correcta, por lo que no existe una indebida valoración probatoria”.

Sostuvo que, en ese entendido, no existió por parte de esa autoridad judicial una indebida o inadecuada valoración de las pruebas allegadas y, por el contrario, el tribunal estudió las normas que regulan el contrato de prestación de servicios, los postulados constitucionales que soportan la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y analizó, en detalle, las certificaciones recaudadas en los procesos, lo cual le permitió concluir, de conformidad con las reglas de la sana crítica, que no cumplía directrices, estaban sujetos a un horario, ejecutaba sus tareas bajo el control y dirección de la entidad, entre otros.

Por último, sostuvo que en el presente caso no se configuran los requisitos para que la acción de tutela proceda contra providencias judiciales, precisados en la jurisprudencia constitucional, pues lo que pretende la parte accionante es que se surta una tercera instancia, por cuanto fueron negadas sus pretensiones. 6.2. Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF La apoderada de la entidad rindió informe en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción, por cuanto, afirmó, la solicitud carece del requisito de procedencia de la relevancia constitucional. 2 La notificación se efectuó a las siguientes direcciones electrónicas: tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, filipo2041@hotmail.com, sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadmincho@notificacionesrj.gov.co Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2023-00713-00 Demandantes: JHONNY MENA GAMBOA Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en ningún defecto, toda vez que en ambos fallos se apreciaron las pruebas dentro del marco de la sana crítica y se valoraron de manera conjunta para no encontrar acreditados los elementos que estructuraban una relación laboral, todo motivado en la normatividad y jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, “lo cual dio lugar a declarar probadas las excepciones de prescripción de los derechos laborales de algunos accionantes y la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pues no estábamos legitimados para responder por las prestaciones sociales reclamadas al no suscribir directamente los contratos de prestación de servicios con los demandantes, por tanto, no estábamos obligados a responder por las reclamaciones deprecadas, teniendo en cuenta que la prestación de sus servicios como contratista independiente se dieron directamente con la Organización Internacional para las Migraciones ‘OIM’.

Sostuvo que, contrario a lo afirmado por los accionantes, las autoridades judiciales accionadas relacionaron y motivaron las normas y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo, resaltando lo dispuesto por el órgano de cierre en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se indicó que el contrato de prestación de servicios se desdibuja cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral.

Finalmente, adujo que la solicitud incumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto los accionantes cuentan con el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia, herramienta judicial “con la que cuenta quien considera que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso con ocasión de un fallo judicial, concretamente, porque en él la autoridad judicial desconoció el principio de congruencia, de conformidad con el artículo 281 del Código General del Proceso, bien sea porque omitió pronunciarse sobre un reparo que fue planteado o decidió extra, infra o ultra petita o sin garantía del principio de no reformatio in pejus (congruencia externa), o porque no existe coherencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia (congruencia interna)”. 6.3.

Los demás vinculados al trámite constitucional guardaron silencio aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las sentencias de 9 de agosto de 2022 y 27 de enero de 2020, mediante las cuales, en su orden, el Tribunal Administrativo del Chocó y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó negaron las pretensiones, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que los accionantes presentaron contra el ICBF, con el propósito de que se declarara la existencia de una relación laboral, incurren en i) defecto fáctico, Radicación: 11001-03-15-000-2023-00713-00 Demandantes: JHONNY MENA GAMBOA Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la falta de valoración de “las pruebas que demostraban que las funciones ejecutadas por los demandantes eran del giro ordinario del ICBF”, en específico “los contratos celebrados entre las partes y aportados al plenario”, y en ii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en a) la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado relativa a la prohibición del ejercicio de las funciones de carácter permanente en las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicio (exp. 25000-23-25-000-2007-00394-013), b) la decisión de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-025- CE-82-2021 de 9 de septiembre de 2021, de la que citaron las características de los contratos de prestación de servicios, y c) de la sentencia de 5 de junio de 2017 (exp. 11001-03-15-000-2017-01122-00 (AC), en la que se consideró que en asuntos donde se controviertan derechos laborales en los que el vencido sea la parte débil de la relación laboral, se debe tener en cuenta que al ser éste un derecho de índole constitucional la condena en costas constituye una restricción del derecho de acceso a la administración de justicia, por lo que no resulta ajustado a derecho la imposición de la mencionada sanción. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones4.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20055, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional6.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala7, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse 3 C.P. Víctor Hernando Alvarado. 4 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 6 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 7 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00713-00 Demandantes: JHONNY MENA GAMBOA Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii.

Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el presente caso, los accionantes consideran que las sentencias de 9 de agosto de 2022 y 27 de enero de 2020, mediante las cuales las autoridades judiciales accionadas negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentaron contra el ICBF con el propósito de que se declarara la existencia de una relación laboral, incurren en defecto fáctico, por la falta de valoración de “las pruebas que demostraban que las funciones ejecutadas por los demandantes eran del giro ordinario del ICBF”, en específico “los contratos celebrados entre las partes y aportados al plenario”, y en ii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en a) la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado relativa a la prohibición del ejercicio de las funciones de carácter permanente en las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicio (exp. 25000-23-25-000-2007-00394-018), b) la decisión de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-025- CE-82-2021 de 9 de septiembre de 2021, de la que citaron las características de los contratos de prestación de servicios, y c) de la sentencia de 5 de junio de 2017 (exp. 11001-03-15-000-2017-01122-00 (AC), en la que se consideró que en asuntos donde se controviertan derechos laborales en los que el vencido sea la parte débil de la relación laboral, se debe tener en cuenta que al ser éste un derecho de índole constitucional la condena en costas constituye una restricción 8 C.P. Víctor Hernando Alvarado.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00713-00 Demandantes: JHONNY MENA GAMBOA Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del derecho de acceso a la administración de justicia, por lo que no resulta ajustado a derecho la imposición de la mencionada sanción. 4.2.

Previo a cualquier análisis, la Sala advierte que en el presente asunto la acción constitucional se torna improcedente, toda vez que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, tal y como se expone a continuación: Como se anotó, del expediente aportado como prueba, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó por sentencia de 27 de enero de 2020, denegó las pretensiones de la acción bajo el argumento de que entre las partes no existió una relación de dependencia o direccionamiento que permitiera entrever el elemento de la subordinación, necesario para la declaratoria del contrato realidad, pues de las pruebas obrantes se observaba que los demandantes podían prestar sus servicios de forma autónoma e independiente, por lo que no podía declararse la existencia de la relación laboral reclamada.

Los ahora accionantes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión, en escrito en el que indicaron en que i) “en el presente asunto no se acreditó el cumplimiento de horario ni la subordinación o el cumplimiento de funciones propias de la entidad, cuestión que no se compadece con la realidad procesal ni con la jurisprudencia, por cierto de unificación que el mismo juzgador utiliza como sustento de su fallo”, ii) que los demandantes “fueron contratados primero por ICBF y luego a través de la OIM pues bien, sobre los contratos celebrados con la OIM, se tiene que los mismos tenían como finalidad la prestación de servicios a favor del ICBF y a efectos de realizar labores del giro ordinario de esta última, iii) que “está claro y no admite discusión, que las funciones que los actores desempeñaban eran iguales a las asignadas a empleados de planta, por lo que lo procedente era reemplazarlos por empleados públicos, ya que cumplían horario, recibían órdenes, identificados plenamente con documentación de la entidad, lo que fortalece con indicios de forma y fondo la configuración de la subordinación”, y iv) que la intervención del ICBF, “no sólo se limitaba a la supervisión o control del cumplimiento del objeto contractual, sino que, se reitera, lo contrario que los actores se encontraban bajo dependencia y subordinación no sólo respecto al cumplimiento de horario, sino de órdenes y actividades, sin que se pueda concluir la independencia y autonomía del contratista en el ejercicio de sus funciones”.

El Tribunal Administrativo del Chocó en sentencia de 9 de agosto de 2022, confirmó la decisión de primera instancia, bajo los mismos argumentos de la primera instancia, es decir, los relativos a que en el caso no existía prueba que demostrara la continuada subordinación y dependencia que rige en las relaciones de trabajo, elemento esencial para la existencia de una relación laboral, por lo que no podía declararse la existencia de una verdadera relación laboral.

En la referida decisión, luego de hacer mención al marco normativo aplicable y a la jurisprudencia sobre la materia, la autoridad judicial accionada concluyó que no existía prueba del elemento de la subordinación en la relación laboral analizada, pues actividades como rendir informes mensuales de la ejecución del contrato no podían considerarse elementos de subordinación laboral, ya que hacían parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios, y que en el expediente no existían pruebas de las que se pudiera inferir que los demandantes no tenían la posibilidad de actuar con independencia, por lo que la relación laboral no se configuraba.

Sobre el particular, sostuvo: “17. Conforme a lo anterior, esto es las obligaciones en principio haría suponer a la Sala y conforme la naturaleza de las labores desempeñadas, que los Radicación: 11001-03-15-000-2023-00713-00 Demandantes: JHONNY MENA GAMBOA Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actores se encontraban subordinados a las directrices impartidas, pues unas de sus obligaciones consistían en virtud de la ejecución de los contratos debían rendir informes mensuales sobre el desarrollo contractual ya que en esta modalidad contractual se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, es decir, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. 18.

No obstante, traídas las prescripciones de las órdenes de prestación del servicio dentro del plenario no existen pruebas testimoniales, documentales que demuestren claramente el elemento de subordinación, Vr.gr., llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias etcétera, que permitan afirmar que dependían del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas. 19.

Debe advertirse que, actividades como rendir informes mensuales de la ejecución del contrato, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios. 20. En ese orden de ideas, esta Sala ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que los demandantes señor Jhonny Mena Gamboa, las señoras Leidy del Carmen Cuesta Palacios, Mayerling Perea Ríos, Lucelly Londoño Murillo, Andrea Gómez Mantilla, Apleey Mosquera Agualimpia, Yaritza Milena Mosquera Mena, Yadith Lorena Salazar Palacios y Ronnie Oliva Diez Salazar no tenían la posibilidad de actuar con independencia, es decir, laboraban de forma subordinada porque debían cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 21.

Ahora bien, la Sala hace suya la providencia del H. Consejo de Estado cuando en ella precisó lo concerniente a la coordinación: ‘Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. 22.

Sobre la prueba de los elementos el H. Consejo de Estado en sentencia del quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), M. P. Gabriel Valbuena Hemández, señaló: (…) 23. Sin más consideraciones, al no existir prueba que demuestre la existencia de la totalidad de los elementos esenciales para la existencia de una relación laboral, en particular, la continuada subordinación y dependencia que rige en las relaciones de trabajo, la Sala determinará que los supuestos fácticos para que se declare la existencia de una verdadera relación laboral no fueron probados fehacientemente por la parte demandante por lo que se denegaran las súplicas de la demanda, en segunda medida y como a bien pudo considerarlo el a quo, conforme a lo que resultó probado el empleador directo de los demandantes fue la Organización Internacional para la Migraciones - OIM y no el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, pues además de realizar el contrato y fijar las condiciones del mismo, también realizaba el pago por los servicios prestados lo que conllevaría a declarar una falta de Radicación: 11001-03-15-000-2023-00713-00 Demandantes: JHONNY MENA GAMBOA Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legitimación en la causa por pasiva respecto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - l.C.B.F.”.

Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, estudiaron lo relativo a la prueba del elemento de la subordinación en la relación laboral analizada, cuya ausencia fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda. 4.3. Conforme con lo anterior, la Sala observa que los reproches formulados por la parte actora en el escrito de tutela relativos a la presunta configuración de un defecto fáctico, independientemente de que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con el estudio de la prueba del elemento de la subordinación y, en tal razón, carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que la relación laboral no se configuraba, en tanto no existía prueba del mismo en la labor desempeñada por los demandantes en el ICBF.

Cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 20199, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”10. 4.4. Esta misma consecuencia se aplicará a los argumentos que soportan el defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia proferida en el expediente con radicado No. 2007-00394-01, relativa a la prohibición del ejercicio de las funciones de carácter permanente en las entidades públicas a través de contratos de prestación de servicios, en tanto se trata, igualmente, de argumentos ya puestos a consideración del juez ordinario y resueltos en la sentencia objetada, lo que, se reitera, incumple con el requisito de procedibilidad de la relevancia constitucional.

En efecto, como se indicó en precedencia, en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia los actores sostuvieron que “las funciones que desempeñaban eran iguales a las asignadas a empleados de planta, por lo que lo procedente era reemplazarlos por empleados públicos, ya que cumplían horario, recibían órdenes, identificados plenamente con documentación de la entidad, lo que fortalece con indicios de forma y fondo la configuración de la subordinación”.

Sobre este aspecto el tribunal accionado se refirió ampliamente, señalando que la subordinación alegada no se probó a pesar de las pruebas aportadas relativas a 9 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 10 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00713-00 Demandantes: JHONNY MENA GAMBOA Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las funciones que los demandantes desempeñaban al interior del ICBF, por lo que la relación laboral no se configuraba. 4.5.

De otra parte, en lo relativo al desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-025-CE-82-2021 de 9 de septiembre de 2021, de la que los accionantes citaron las características de los contratos de prestación de servicios, la Sala observa que dicho argumento incumple igualmente el requisito de relevancia constitucional, por falta de carga argumentativa, pues si bien en la solicitud se citan apartes de dicha sentencia en los que se desarrollan algunas de las características de los contratos de prestación de servicios, estas no se contrastan con el caso particular para evidenciar de qué manera fueron desconocidas en el caso que originó la controversia, lo que desatiende el mencionado requisito de relevancia constitucional.

En efecto, como se anotó en las consideraciones, el interesado en que se revoque una sentencia por vía de tutela debe argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, por lo que es necesario que exponga de manera clara las razones que fundamentan los defectos alegados, lo que se extraña en el presente caso. 4.6.

Por lo demás, respecto del supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial aplicable, contenido en la sentencia de 5 de junio de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2017-01122-00 (AC), la Sala considera necesario clarificar que esa decisión se dictó en el marco de una acción de tutela, y que la decisión objetada se dictó con sustento en el numeral 4º del artículo 365 del Código General del Proceso, por lo que tuvo un sustento normativo y fáctico diferente al del fallo de tutela alegado como desconocido, en el que el análisis se realizó, para ese momento, teniendo en consideración que al juez contencioso administrativo le corresponde “elaborar un juicio de ponderación subjetivo respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o la discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma”, por lo que en el caso no se avizora esta causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela promovida por los señores Jhonny Mena Gamboa, Leidy del Carmen Cuesta Palacios, Mayerling Perea Ríos, Lucelly Londoño Murillo, Andrea Gómez Mantilla, Apleey Mosquera Agualimpia, Yaritza Milena Mosquera Mena, Yadith Lorena Salazar Palacios y Ronnie Oliva Diez Salazar, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Chocó y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por los señores Jhonny Mena Gamboa, Leidy Del Carmen Cuesta Palacios, Mayerling Perea Ríos, Lucelly Londoño Murillo, Andrea Gómez Mantilla, Apleey Mosquera Agualimpia, Yaritza Milena Mosquera Mena, Yadith Lorena Salazar Palacios y Radicación: 11001-03-15-000-2023-00713-00 Demandantes: JHONNY MENA GAMBOA Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ronnie Oliva Diez Salazar, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Chocó y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN