CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C. veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz -Carbincol LTDA Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Tema: Medio de control de controversias contractuales / Ausencia de defecto fáctico y violación directa de la Constitución SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 24 de agosto de 2023, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, negó el amparo reclamado por la parte actora. 1.

La acción de tutela El señor Edinson Rafael Cabas Díaz -Carbincol LTDA a través de apoderada promueve acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por estimar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. 1.1. Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita:

PRIMERO: Que se tutele el derecho fundamental al Debido Proceso de los señores EDINSON RAFAEL CABAS DÍAZ, en calidad de Representante Legal de CABONCOL LTDA (SIC) 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y miembro del CONSORCIO C&M y FREDDY MEZA DAZA, en calidad de miembro del CONSORCIO C&M, que fue vulnerado en la providencia del 4 de noviembre de 2022, proferido por el H. Consejo de Estado.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2022, proferida por el H. Consejo de Estado, y en su lugar, se ordene dictar una sentencia de reemplazo, en la cual se condene a la entidad demandada al pago de los valores correspondientes a la mayor permanencia en obra causados en los 44 meses, 15 días de suspensión y que la condena pretendida sea proferida en concreto.

En ese orden de ideas, en la nueva providencia se acceda a las pretensiones contenidas en la demanda, declarando así, (i) la nulidad del acta de liquidación bilateral del contrato de obra No. 161 de 2007; (ii) que se declare que el municipio de Chiriguaná incumplió el contrato de obra No. 161 de 2007 y (iii) se declare que se produjo el desequilibrio económico del contrato de obra No. 161 de 2007 y en consecuencia se conceda su restablecimiento. 1.2.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: i) Los señores Edinson Rafael Cabas Díaz -CABINCOL LTDA y Fredy Meza Daza como integrantes del Consorcio C&M, a través de apoderado judicial promovieron proceso de controversias contractuales en contra del municipio de Chiriguaná, con el propósito de que se declarara: a) la nulidad del acta de liquidación bilateral del contrato de obra número 161 de 2007, b) que el municipio de Chiriguaná incumplió el contrato de obra número 161 de 2007; iii) que en virtud de la ejecución del referido contrato se produjo un desequilibrio de la ecuación contractual atribuible a la entidad contratante y, iv) como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la entidad territorial a pagar la suma de $ 1.627.042.627. ii) El 11 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo del Cesar accedió a las pretensiones del medio de control. iii) El 4 de noviembre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, modificó la providencia proferida por el juez a quo, en el sentido de declarar que «los incumplimientos imputables al municipio de Chiriguaná causaron unos perjuicios a los demandantes consistentes en los sobrecostos asociados a la mayor permanencia en obra que le es imputable al demandado», y condenar a esa entidad territorial a pagar a favor de la parte actora, la suma de $45’183.960. 1.3.

Fundamentos jurídicos del accionante 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se alega quebrantado el derecho fundamental al debido proceso en virtud del fallo del 4 de noviembre de 2022, mediante el cual la autoridad judicial accionada modificó el fallo de primera instancia que había condenado en abstracto al municipio de Chiriguaná -en el marco del medio de control de controversias contractuales- para en su lugar ordenarle pagar la suma de $45’183.960, en virtud de lo cual consideró que la providencia habría incurrido en los siguientes defectos: 1.3.1.

Defecto fáctico La Sección Tercera del Consejo de Estado omitió valorar el informe pericial aportado por la parte demandante, pues, de haberlo considerado, «habría obtenido un resultado similar al que nosotros presentamos en el respectivo informe, pero el obtener un valor totalmente aislado, lo que arroja como resultado es que se desconoció o no se tomó en cuenta el informe pericial aportado».

A su juicio la providencia objeto de litis «está huérfana de soporte probatorio, dado que no hubo prueba alguna que le permitiera a aquel inferir la liquidación de perjuicios realizada», contrariando el principio de libre valoración de la prueba contenido en el artículo 176 del CGP. 1.3.2. Violación directa de la Constitución Como el proceso no surtió su trámite conforme a las normas que lo regula, se infringió el artículo 29 de la Constitución en la medida que el debido proceso no se observó a plenitud, dado que la prueba pericial aportada por el demandante en el medio de control no fue valorada y por ende su omisión incidió «drásticamente en el resultado final». 1.4.

Actuación procesal Por auto del 6 de julio de 2023, se ordenó notificar como demandados a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, y como terceros interesados a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar, y al municipio de Chiriguaná (Cesar), para que en el término de dos días, rindieran el respectivo informe. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.

Intervenciones 1.5.1. El magistrado de La Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado,1 José Roberto Sáchica Méndez, ponente de la providencia objeto de litis, solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en tanto, el accionante pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional al proceso ordinario, por no estar de acuerdo con lo decidido en segunda instancia. Sostuvo que si bien el eje de inconformidad de los accionantes se centra en que, a su juicio, la Sala dejó de valorar en su integridad el dictamen pericial que se aportó con la demanda de controversias contractuales para acreditar los valores que pidieron les fueran reconocidos y que, de haberlo hecho, el valor de la condena se hubiere aproximado al de dicha experticia, la realidad es que la decisión en cuestión fue minuciosa en el análisis de la prueba pericial a la que alude la demanda de tutela, en con todas las demás que obraron en el expediente y que soportaron la decisión objetada.

Estimó evidente que el argumento basal de la acción de tutela instaurada no se funda en el desconocimiento del derecho al debido proceso, sino en la inconformidad de los actores con la decisión a la que arribó motivadamente la sentencia, al considerar tener derecho al reconocimiento de un valor mayor al que se encontró acreditado en el proceso. 1.5.2.

Los magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar y el municipio de Chiriguaná,2 a pesar de haber sido notificados del presente trámite para que rindieran el informe correspondiente, guardaron silencio. 1.6. Sentencia impugnada Conviene resaltar, desde ahora, que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en la sentencia del 24 de agosto de 2023 que negó las pretensiones de la acción de tutela, 1 Expediente digital de tutela. 2 Expediente digital de tutela. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al enunciar el problema jurídico -de manera expresa- remitió a la necesidad de determinar si el fallo de primera instancia del 4 de noviembre de 2022, proferido por la Sección Tercera Subsección A, que condenó en concreto al municipio de Chiriguaná, incurrió en defecto fáctico por la falta de valoración del informe pericial aportado al proceso.

Al efecto advirtió, que la sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, indicó, de una parte, que no era posible dar por sentado que los daños alegados por el actor estuvieran demostrados ni que ascendieran a la suma indicada por el perito, por cuanto el dictamen no era sólido, claro, ni exhaustivo y, de otra, que coincidía con el Tribunal en que el dictamen no podía ser tenido en cuenta como prueba de los sobrecostos reclamados, por cuanto el perito no realizó un análisis detallado que explicara sus conclusiones, ni dio cuenta de los fundamentos fácticos o científicos de estas, como lo exige el artículo 226 del CGP.

De esta manera descartó, la configuración del defecto fáctico alegado, pues una vez apreciada la prueba supuestamente omitida, se llegó a la convicción de que adolecía de valor probatorio suficiente, aún considerada en conjunto con el restante acervo probatorio. Así, contrario a lo afirmado por el accionante, en el sub lite y una vez valorado el dictamen pericial aportado, concluyó que no contenía los fundamentos técnicos o científicos necesarios que permitieran incluir como sobrecostos todos y cada uno de los egresos reportados en los documentos anexos a la experticia, como tampoco aquellos que correspondieran a elementos que hubieran estado disponibles por todo el tiempo en que se extendió el plazo del contrato, comprobaciones suficientes, que a juicio de la Sala justifican la decisión que se objeta.

Concluyó que no hay lugar a considerarse vulnerados los derechos fundamentales invocados, máxime cuando se accedió a la condena parcial de los perjuicios reclamados, con sustento en otros elementos de prueba obrantes en el expediente, en un monto que si bien no satisfizo lo pretendido por la parte actora en el proceso 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordinario, era una cuestión que escapaba al ámbito del análisis que debe realizar el juez constitucional. 1.7.

Impugnación El demandante reiteró que la Sección Tercera, Subsección A, de esta corporación en la providencia objeto de estudio, contrarió el principio de libre valoración de la prueba consagrado en el artículo 176 del CGP, comoquiera que desconoció los demás elementos probatorios que obran en el expediente y que fueron tenidos en cuenta para la determinación de los valores correspondientes a las pretensiones del medio de control de controversias contractuales.

Adujo que en el proceso en cuestión se solicitó dar el correspondiente valor probatorio al dictamen pericial aportado con el fin de determinar el valor de: i) los ajustes de precios por mayor plazo de ejecución del contrato, ii) el costo de la administración por mayor extensión del plazo del contrato, y iii) el costo de equipos y vehículos por mayor permanencia de obra.

A su juicio, si en la providencia objeto de reproche se hubiera tenido en cuenta dicha experticia, hubiera obtenido un resultado equivalente al presentado en el informe. 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional, en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991,3 y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,4 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de 3«presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente» 4 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, quebrantó el derecho fundamental al debido proceso del accionante, al proferir en el medio de control de controversias contractuales la sentencia del 4 de noviembre de 2022, mediante el cual modificó la providencia suscrita por el Tribunal Administrativo del Cesar que condenó en abstracto al municipio de Chiriguaná, para en su lugar, condenar en concreto a dicho ente territorial a pagar la suma de $45.183.960. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,5 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos infringidos y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,6 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido 5 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 6Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001 03 15 000 2009 01328 01(IJ). 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,7 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.

La procedencia de la acción de tutela de la referencia Conforme a la Sentencia SU-157 de 2022, es indispensable verificar que la acción de tutela no sea utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias, parámetro conforme al cual, contrario a lo expuesto por el juez a quo de tutela, el caso objeto de estudio reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, y además, fueron desarrollados por el accionante los argumentos para respaldar dicho cargo, así como los defectos que, en su criterio, se configuran en la decisión objeto de litis.

De otra parte, la Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad, en cuanto se dirige contra el fallo proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que resolvió la apelación propuesta respecto de la decisión adoptada en providencia del 11 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar, de modo que la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir, acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.

De otra parte, se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, en cuanto la providencia acusada fue dictada el 4 de noviembre de 2022, notificada por correo electrónico del 23 de igual mes y año,8 mientras que la acción de tutela de la referencia 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 8 20001233300320140006900 - OneDrive (sharepoint.com) 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fue radicada el 23 de mayo de 2023,9 es decir, dentro de los 6 meses siguientes, término que ha sido acogido por esta corporación como prudencial para acudir al medio de amparo constitucional.

La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y los argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la providencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión objeto de litis se profirió dentro del trámite del medio de control de controversias contractuales. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Los señores Edinson Rafael Cabas Díaz -CABINCOL LTDA y Fredy Meza Daza como integrantes del Consorcio C&M, a través de apoderado judicial, promovieron proceso de controversias contractuales en contra del municipio de Chiriguaná, con el propósito de que se declarara: a) la nulidad del acta de liquidación bilateral del contrato de obra número 161 de 2007, b) que el municipio de Chiriguaná incumplió el contrato de obra número 161 de 2007; iii) que en virtud de la ejecución del referido contrato que produjo un desequilibrio de la ecuación contractual a causa de la entidad contratante y, iv) como consecuencia de la anterior declaración se condenara a la entidad territorial a pagar la suma de $ 1.627.042.627.10 2.4.2.

El 11 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo del Cesar accedió a las pretensiones de la demanda, al efecto resolvió:11 PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial del acta de liquidación bilateral del contrato de obra pública No. 161 de 2007, suscrito entre el Consorcio C&M y el municipio de Chiriguaná -Cesar, de fecha 5 de diciembre de 2011.

SEGUNDO: DECLÁRESE el incumplimiento por parte del municipio de Chiriguaná del 9SAMAI | Proceso Judicial (samai2.azurewebsites.net) 10 Folios 1137 a 1153 expediente digital original del medio de control de controversias contractuales. 11 Folios 1258 a 1277 expediente digital original del medio de control de controversias contractuales. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrato de Obra Pública No. 161 de 2007, suscrito con el Consorcio C&M.

TERCERO: En consecuencia, CONDÉNESE en abstracto al municipio de Chiriguaná -Cesar, a pagar a favor de la parte actora, el valor del desequilibrio contractual ocurrido en virtud de la ejecución del contrato de Obra Pública No. 161 de 2007. Para el efecto el interesado deberá promover el respectivo incidente ante este Tribunal, dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 193 del CPACA.

Para establecer la cuantía de la condena, se observarán estrictamente las reglas fijadas en la parte considerativa de esta sentencia. […] 2.4.3. El 4 de noviembre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, modificó la sentencia proferida por el juez a quo, en el siguiente sentido:12 PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 11 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acta de liquidación bilateral del contrato de obra pública No. 161 de 2007, suscrito entre el Consorcio C&M y el municipio de Chiriguaná -Cesar, de fecha 5 de diciembre de 2011.

SEGUNDO: DECLARAR que el municipio de Chiriguaná incumplió el contrato de Obra Pública No. 161 de 2007, suscrito con el Consorcio C&M cuyo objeto consistió en desarrollar ´la construcción de canales recolectores del agua de escorrentía en las afueras de la cabecera municipal de Chiriguaná, Rincón Hondo, La Aurora, La Sierra, Poponte y Cruce municipio de Chiriguaná.

TERCERO: DECLARAR que los incumplimientos imputables al municipio de Chiriguaná causaron unos perjuicios a los demandantes consistentes en los sobrecostos asociados a la mayor permanencia en obra que le es imputable al demandado.

CUARTO: En consecuencia, CONDENAR al municipio de Chiriguaná, departamento del Cesar, a pagar a favor de la parte actora, la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS ($45.183.960). […] 2.5. Cuestión previa Procede la Sala a resolver el impedimento formulado el 26 de octubre de 2023 por el doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez con fundamento en el artículo 5° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, comoquiera que sostiene una relación de amistad 12 Expediente digital original del medio de control de controversias contractuales. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co íntima de muchos años con las magistradas María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico, quienes suscribieron la providencia que se discute en esta sede.

El régimen de impedimentos se fundamenta en la necesidad de preservar la integridad moral del funcionario que reconoce la existencia de situaciones de hecho que pueden comprometer su criterio en la decisión y, además, se constituye en una garantía de imparcialidad y transparencia de la administración de justicia en los juicios que emite en los casos puestos a su conocimiento.

Las causales de impedimento establecidas en la ley poseen el carácter de taxativas y de aplicación restrictiva, son una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional, se encuentran debidamente delimitadas y no pueden ampliarse discrecionalmente al criterio del juez o de las partes. En materia de acción de tutela, los impedimentos se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal por remisión del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, el cual prevé lo siguiente: Artículo 39.

Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso.

Así, conforme con los anteriores lineamientos, para que sea posible que el juez constitucional se aparte del conocimiento de determinado asunto debe producirse la manifestación por parte del propio funcionario judicial, esto es, por la vía del impedimento, con fundamento en las causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal.

La Corte Constitucional ha especificado que el atributo de imparcialidad de los funcionarios judiciales forma parte del debido proceso y, por ende, el régimen de impedimentos y recusaciones tiene como fundamento el artículo 29 de la Constitución, en cuanto deben procurar la protección de tal garantía constitucional. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, en consideración a lo manifestado por el señor consejero de Estado, doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez, se tiene que la causal invocada es la contemplada en el numeral 5.° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal toda vez sostiene una relación de amistad íntima con las magistradas María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico, quienes suscribieron las sentencia objeto de litis.

En ese sentido, se torna imperativo declarar fundado el impedimento expuesto por el magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez, en aras de garantizar los principios de imparcialidad e independencia de la administración de justicia, consagrados en el artículo 5º de la Ley 270 de 1996. 2.5.1. Análisis de la Sala. Caso concreto En el presente caso, el señor Edinson Rafael Cabas Díaz interpuso acción de tutela por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso derivada de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que resolvió condenar en concreto al municipio de Chiriguaná por los perjuicios a él ocasionados, consistentes en los sobrecostos asociados a la mayor permanencia de obra.

A juicio del accionante, la providencia objeto de litis incurrió en defecto fáctico dado que dejó de valorar en su integridad el dictamen pericial que se aportó con la demanda de controversias contractuales para acreditar los valores que pidieron les fueran reconocidos por los perjuicios ocasionados con el contrato de obra pública número 161 de 2007, y que, de haberse efectuado, hubiera determinado una condena de valor aproximado al de dicha experticia. En el sub lite, la Sección Tercera, Subsección A, de esta corporación concluyó que debía modificar la providencia proferida el 11 de febrero de 2016 por del Tribunal Administrativo del Cesar, para lo cual efectuó el análisis de los cargos planteados en el recurso de apelación intentado por los demandantes dirigidos a que se otorgara credibilidad al informe rendido por el perito, con el fin de analizar si el daño se 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encontraba acreditado, dado que sin su demostración, resultaba imposible acceder a las pretensiones indemnizatorias.

Al efecto, la Sección Tercera evidenció -como también lo hizo el juez a quo del medio de control- que no era posible tener en cuenta el dictamen aportado en los términos propuestos por los actores en la demanda de controversias contractuales, por cuanto se constató que la experticia rendida por el perito no realizó un análisis exhaustivo y detallado que explicara las conclusiones a las que arribó, como tampoco dio cuenta - conforme lo establecido en el artículo 226 del CGP- de los fundamentos fácticos o científicos que lo condujeron a ellas.

Sobre el particular, discurrió: […] En lo que concierne a los valores de reajuste de precios que se calcularon, el perito se limitó a actualizar el valor de todas las actas de obra suscritas durante el contrato según el ICCP, como si el solo paso del tiempo y las variaciones de dicho índice económico fuera suficiente para tener por establecido que, efectivamente, el contratista incurrió en esos mayores costos que calculó. No discriminó ni explicó por qué actualizó todas las actas de obra, aspecto determinante si se tiene en cuenta que bien pudo haber ocurrido que algunas se suscribieran y ejecutaran durante el plazo inicialmente previsto del contrato o que, habiéndose entregado un anticipo, los insumos, o algunos de ellos, se hubieren adquirido antes de la variación del índice de precios que utilizó. El perito tampoco se refirió, siendo determinante hacerlo, a la forma en que se calcularon los precios del contrato, y las variantes que tuvo en cuenta el contratista para formular los de su propuesta, aun cuando era esta comparación la que podía llevar con certeza a establecer si el contratista, en efecto, incurrió en costos mayores a los que inicialmente proyectó. En lo que concierne a los valores que calculó por costos de administración, el perito se limitó a señalar que se sumaron los costos y gastos que el contratista hizo “mientras estuvo vigente el vínculo contractual”, para lo cual tuvo en cuenta “los comprobantes de egreso, cuentas de cobro, contratos de arrendamiento, facturas, papelería, fotocopias etc, elementos que siempre estuvieron al servicio de la obra durante el plazo del contrato”.

Sin embargo, no se halla en el dictamen una explicación que permita deducir con claridad cuáles habrían sido los fundamentos técnicos o científicos que lo llevaron a tomar como sobrecostos todos y cada uno de los egresos que se reportaron en los documentos anexos a la experticia y tampoco los que lo condujeron a afirmar que todos aquellos correspondieran a elementos que hubieran estado disponibles por todo el tiempo que se extendió el plazo del contrato.

A igual conclusión llegó la Sección Tercera, Subsección A, de esta corporación respecto de los gastos en que se habría incurrido durante las cuatro suspensiones y las dos prórrogas del contrato de obra pública número 161 de 2007, así como el cálculo que realizó el perito relacionado con los sobrecostos por concepto de máquinas, 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co equipos y vehículos, en tanto «el valor de estos otros conceptos los dedujo solamente a partir de la sumatoria de los documentos que se anexaron al dictamen, sin que se realizara o expresara en la experticia, como exige la ley, los análisis que elaborados sobre tales documentos condujeran a las conclusiones a las que arribó el perito.

Tampoco en relación con este aspecto se hizo un análisis discriminado respecto de los periodos de suspensión y prórroga». Lo anterior, le permitió a la Sección Tercera de esta corporación concluir que no era posible, con base en el dictamen pericial aportado, inferir que los daños causados a la parte actora estuvieran demostrados y ascendieran a la suma allí pretendida, sin embargo, señaló que aún pasando por alto dicho aspecto, en todo caso la sumatoria de los soportes anexados al proceso «no sería suficiente para establecer el valor por el que debe responder el [m]unicipio».

En estas condiciones, al estudiar los restantes medios probatorios -comprobantes de egreso, facturas, nóminas, cuentas de cobro, recibos, entre otros-13 destinados a acreditar los perjuicios por los sobrecostos reclamados como indemnización se evidenció que el municipio de Chiriguaná debía pagar «a los demandantes $45’183.960, resultante de sumar el valor que se encontró acreditado por concepto de servicio de vigilancia y administración, arrendamiento de equipos y maquinaria y por ampliación de pólizas».

De este modo, la Sala observa -contrario a lo manifestado por el accionante- que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, luego de un análisis minucioso de los elementos de prueba obrantes en el expediente, estableció que si bien el dictamen pericial aportado por la parte actora en el medio de control de controversias contractuales per se no cumplía con los requisitos exigidos en la ley procesal para demostrar el monto del daño, se imponía analizar los otros medios probatorios que obraban en el proceso y que estaban destinados a acreditar los sobrecostos por los cuales se reclamó indemnización, estudio que se abordó arrojando únicamente el reconocimiento de los valores que se encontraron acreditados.

Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está 13 Folio 31 sentencia del 4 de noviembre de 2022 proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado en el proceso de controversias contractuales identificado con el número de radicado 200012333003201400069 01, actor: Edinson Rafael Cabas Díaz y otro, que es objeto de litis. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debidamente motivada y justificada, razones por las cuales la Sección Tercera de esta corporación en ejercicio de la autonomía e independencia judicial, adoptó la decisión que consideró correcta, motivo por el cual no se está en presencia del defecto alegado.

Ahora bien, respecto del cargo relativo a la violación de la Constitución en la que habría incurrido la sentencia enjuiciada-, la jurisprudencia constitucional ha explicado que se configura cuando un juez ordinario adopta una decisión que desconoce la carta ya sea porque i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o ii) aplica la ley al margen de los dictados de la carta.

Conforme a lo expuesto en líneas precedentes, se precisa que la Sección Tercera de esta corporación no desconoció ningún precepto constitucional, ni realizó una interpretación de la normatividad contraria a la Constitución, como tampoco dejó de aplicar una disposición legal desconociendo el precedente constitucional; por el contrario, atendió el deber que le asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4.° de la Constitución, supuestos que no se concretaron en el sub lite.

En este estado de cosas, es preciso concluir que la sentencia enjuiciada sustentó con suficiencia la providencia proferida en el medio de control de controversias contractuales, sin que, de otra parte, se hubiere demostrado que la actuación estuviera incursa en una causal de procedibilidad de la acción de tutela que vulnerara el derecho fundamental al debido proceso, o que el ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa, hubiere sido desbordado. 3.

Conclusión La Sala concluye que la providencia del 4 de noviembre de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, no vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por lo cual procederá a confirmar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante la cual negó el amparo reclamado por el señor Edinson Rafael Cabas Díaz. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 02756 01 Demandante: Edinson Rafael Cabas Díaz - Carbincol LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad de la ley, Falla: Primero. Declarar fundado el impedimento manifestado por el consejero de Estado Jorge Iván Duque Gutiérrez para conocer la acción de tutela de la referencia y, en consecuencia, separarlo del conocimiento del presente asunto, dadas las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Confirmar la providencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Edinson Rafael Cabas Díaz -Carbincol LTDA, conforme a lo expuesto en la parte considerativa que antecede.

Tercero. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con impedimento Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CRG