REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: REFINERÍA DE CARTAGENA SAS Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE DECLARÓ PARCIALMENTE FUNDADO EL RECURSO DE ANULACIÓN. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA INVOCAR LA CAUSAL 2 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012.

TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS. Síntesis del caso: la demandante consideró que se vulneraron sus derechos fundamentales con ocasión de la providencia que declaró parcialmente fundado un recurso de anulación, por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto material o sustantivo. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela, pero por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional a unos cargos y por falta de subsidiariedad frente a los restantes.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 19 de septiembre de 2024 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la solicitud de tutela presentada por la actora contra la autoridad judicial accionada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 23 de agosto de 2024, la Refinería de Cartagena SAS, a través de apoderado judicial, promovió proceso de acción de tutela en contra de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “PRIMERA. – Que se declare que la sentencia del 2 de agosto de 2023 del CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C, vulneró el derecho fundamental al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. en cuanto declaró la nulidad parcial del laudo arbitral del 3 de marzo de 2022, en particular, lo referente a la anulación del numeral tercero de la parte resolutiva de dicho laudo, relativo a la orden de condena en costas y agencias en derecho en contra de NEXXO CARIBE S.A.S., al haber incurrido en dicha decisión en defecto sustantivo conforme los argumentos aquí expuestos o cualquier otro argumento o causal específica que el señor Juez de Tutela estimare probado.

SEGUNDA. – Que como consecuencia de la declaración anterior se revoque o anule la sentencia de 2 de agosto de 2022 proferida por el CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C en el marco del proceso radicado No. 11001-03-26-000- 2022-00148-00 (68.649). TERCERA. – Que, como consecuencia de las pretensiones primera y segunda anteriores, o una cualquiera de ellas, se ordene al CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C, proferir una decisión ajustada a los lineamientos constitucionales que al respecto fije el señor Juez de Tutela, y manteniendo en todo caso incólume el numeral 3º de la parte resolutiva del laudo arbitral del 3 de marzo de 2022.

SUBSIDIARIA DE LA TERCERA. – Que, como consecuencia de las pretensiones primera y segunda anteriores, o una cualquiera de ellas, se profiera directamente por el Juez de Tutela, la decisión que en derecho corresponda, manteniendo en todo caso incólume el numeral 3º de la parte resolutiva del laudo arbitral del 3 de marzo de 2022. CUARTA. – Que se adopte cualquier otra medida u orden que se estime necesaria para la protección de los derechos fundamentes de REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI - mayúsculas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 11 de diciembre de 2014, Nexxo Caribe SA y la Refinería de Cartagena SAS celebraron el contrato no. 964682, con el objeto de prestar el servicio para realizar el cargue de catalizadores, adsorbentes, material inerte y otros lechos fijos en los diferentes equipos de las unidades de procesos necesarios para un arranque exitoso, confiable y seguro. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo 2) El 26 de diciembre de 2019, Nexxo Caribe presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante CAC – CCB), con el fin de resolver las controversias relacionadas con el Contrato no. 9646821, suscrito con la Refinería de Cartagena (en adelante Reficar SAA) el 11 de diciembre de 2014. 3) El 14 de enero de 2020, Reficar SAS solicitó al panel arbitral que se archivara el proceso, en tanto se encontraba viciado de nulidad, dada la inexistencia de una cláusula compromisoria válidamente celebrada; no obstante, se continuó el trámite arbitral y, posteriormente, se designaron los árbitros. 4) El 11 de febrero de 2020, el tribunal arbitral se declaró legalmente instalado y admitió la demanda, decisión que fue recurrida por Reficar SAS el 14 de febrero del mismo año, ante la falta de competencia del tribunal para conocer de la controversia; sin embargo, se confirmó la decisión impugnada. 5) El 19 de agosto de 2020, Nexxo Caribe reformó la demanda, la cual fue admitida mediante auto no. 6 del 31 de agosto de 2020, notificado el 2 de septiembre de 2020. 6) El 7 de septiembre de 2020, Reficar SAS recurrió la admisión de la reforma de la demanda; sin embargo, el tribunal arbitral confirmó su decisión mediante auto no. 7 del 2 de octubre del mismo año. 7) El 21 de octubre de 2020, Reficar presentó su contestación de la reforma a la demanda y propuso como excepción de mérito la falta de competencia del tribunal arbitral. 8) El 23 de febrero de 2021, fue celebrada la primera audiencia de trámite y mediante auto no. 15 el tribunal se declaró competente para conocer de la controversia, decisión que fue confirmada en la misma audiencia. 9) Mediante auto no. 39 del 3 de noviembre de 2021, el tribunal arbitral ordenó el cierre de la etapa de instrucción y convocó a la audiencia de alegatos de conclusión. En sus alegatos Reficar reiteró la falta de competencia. 1 Nexxo Caribe invocó como pacto arbitral una cláusula compromisoria incluida en un borrador de minuta de contrato que no reflejaba el acuerdo final y definitivo consignado en el Contrato no. 964682, en virtud del cual todas las controversias que llegaran a surgir entre las Partes serían resueltas ante los jueces de la República de Colombia. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo 10) El 3 de marzo de 2022, en la audiencia de lectura del laudo, el tribunal arbitral declaró probada la excepción de “falta de competencia arbitral sobre las pretensiones de la demanda” y condenó a Nexxo Caribe SAS al pago de costas por concepto de honorarios, gastos del tribunal y agencias en derecho. 11) En virtud de lo anterior, el 3 de mayo de 2022, Nexxo Caribe presentó recurso de anulación del laudo arbitral, para lo cual invocó las causales previstas en los numerales 22, 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 12) En el escrito que descorrió el traslado del recurso, Reficar SAS y el Ministerio Público se opusieron a su prosperidad, por cuanto no se había cumplido con el requisito de procedibilidad consistente en la interposición del recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia, previo a la solicitud de anulación del laudo. 13) Mediante sentencia del 2 de agosto de 2023, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado3 declaró parcialmente fundado el recurso de anulación presentado por Nexxo Caribe y anuló la condena en costas, pues, como el tribunal no era competente para conocer la controversia por ausencia de cláusula compromisoria, no podía pronunciarse sobre ningún aspecto del litigio. 14) En cuanto al requisito de procedibilidad, sostuvo que, como el convocante solo pudo conocer de la decisión del tribunal de declarar probada la excepción de falta de competencia arbitral y la condena en costas cuando se profirió el laudo, no era exigible que interpusiera el recurso de reposición en contra de la decisión en la que el panel asumió competencia. 15) El 22 de agosto de 2023, la Refinería de Cartagena presentó solicitud de complementación de la sentencia para que se pronunciaran sobre la decisión de declarar causado el saldo restante de honorarios por parte del tribunal arbitral, petición que se negó a través de providencia del 13 de marzo de 20244. 2 Se refiere a la falta de competencia. 3 Proceso con radicación no. 11001-03-26-000-2022-00148-00 (68649). 4 Decisión que fue notificada por estado del 23 de abril de 2024. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo 16) Teniendo en cuenta que el laudo arbitral había condenado a Nexxo Caribe al pago de las costas y agencias en derecho, Reficar SAS promovió, de manera concomitante, proceso ejecutivo. 17) Por auto del 7 de septiembre de 2022, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena5 libró mandamiento de pago en favor de Reficar por la suma señalada en el numeral tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral del 3 de marzo de 2022, correspondiente a la condena en costas y agencias en derecho. 18) No obstante, el 16 de mayo de 2024, el juzgado, con base en la sentencia de anulación del laudo arbitral, dictó sentencia anticipada, en la cual resolvió i) declarar la ilegalidad del título base de la ejecución; ii) dar por terminado el proceso; iii) condenar en costas y agencias en derecho a Reficar SAS y iv) condenarla en abstracto por los posibles perjuicios causados a Nexxo Caribe con ocasión del proceso ejecutivo promovido en su contra6. 19) El 30 de mayo de 2024, Reficar SAS interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente de decisión por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 5 Proceso con radicación no. 13001-33-33-007-2022-00214-00. 6 “De conformidad con lo previsto en el artículo 597 del CGP, siempre que se levante el embargo o secuestro en los casos de los numerales 1, 2, 4, 5 y 8 del dicho artículo, se condenará de oficio o a solicitud de parte en costas y perjuicios a quienes pidieron tal medida, salvo que las partes convengan otra cosa.

En el presente caso, la parte ejecutante solicitó la medida de embargo y retención de los dineros que, a título de cuentas bancarias, CDT o cualquier título bancario posea Nexxo Caribe SAS, siendo decretada mediante Auto del 07 de septiembre de 2022. (…). Posteriormente, por medio de Auto del 29 de junio de 2023 se ordenó el levantamiento de la medida cautelar decretada, en razón a la solicitud y caución prestada por la ejecutada Nexxo Caribe SAS.

Mediante memorial dirigido al canal institucional del despacho el 24 de abril de 2024, Nexxo Caribe SAS solicitó la terminación del presente proceso y la condena en abstracto a Reficar por los perjuicios sufridos por Nexxo Caribe. Así las cosas, en virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 597 del CGP5 y lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el despacho condenará en costas a la parte demandada.

Se fijarán las agencias en derecho en suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor que se ordenó pagar en el mandamiento de pago. Igualmente, se condenará en abstracto a la Refinería de Cartagena- REFICAR al pago de los posibles perjuicios generados a Nexxo Caribe SAS, en virtud del presente proceso ejecutivo.”. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo 3.

El fundamento de la vulneración La demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la providencia proferida el 2 de agosto de 2023 que declaró fundado el recurso de anulación interpuesto por Nexxo Caribe SAS, por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto material o sustantivo.

Dispuso que la autoridad judicial demandada hizo una indebida interpretación y aplicación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en atención a que no tuvo en cuenta que para invocar la causal de falta de jurisdicción o de competencia se exige, como requisito de procedibilidad, que el recurrente previamente haya agotado el recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia por parte del tribunal arbitral.

El artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 es claro en señalar que quien alegue la anulación de un laudo, con base en la falta de competencia del tribunal arbitral, debe previamente haber alegado los motivos constitutivos de dicha causal como recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. Nexxo Caribe no interpuso recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia, a pesar de que desde el principio Reficar SAS sí había insistido en la incompetencia del panel arbitral por inexistencia de un compromiso o cláusula compromisoria y de que, conocedora de dicha circunstancia, Nexxo Caribe presentó la demanda e insistió en que se tramitara el proceso ante el tribunal de arbitraje.

Lo anterior denota que, pese a que Nexxo Caribe durante todo el trámite del laudo arbitral estuvo de acuerdo con que el tribunal sí era competente para conocer de la controversia, por el contrario, cuando se profirió la decisión que declaró la prosperidad de la excepción de falta de competencia y se le condenó en costas, cambió de posición y consideró que ese laudo era nulo por falta de competencia, con el único fin de eludir el pago de la condena impuesta.

Se aplicó una excepción que el legislador no previó y que consiste en que una parte no deba formular recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, aun cuando la ley así lo ordena de manera expresa e ineludible. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo Fue Nexxo Caribe quien promovió una demanda arbitral, a sabiendas de la inexistencia del pacto arbitral entre las partes, sin que sea de recibo que con posterioridad pretenda aprovecharse de su propia culpa para no solo eludir el pago de la condena que se le impuso, sino pretender reclamar perjuicios derivados de su propia actuación. En este caso se encuentran en peligro los intereses legítimos de Reficar, por cuanto en el proceso de ejecución que inició para el cobro forzoso de la suma impuesta en el laudo arbitral, con base en la sentencia de anulación, el juez profirió fallo anticipado, en el cual revocó el mandamiento de pago que se había librado en su favor y, en consecuencia, la condenó en costas y agencias en derecho, así como al pago de unos presuntos daños causados a Nexxo Caribe que nunca existieron. 4.

Actuación de primer grado Mediante providencia de 29 de agosto de 2024, la Sección Primera de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al Tribunal Arbitral de Nexxo Caribe SA ESP contra Reficar SAS ESP y a Nexxo Caribe SAS, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de septiembre de 2024, declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en la medida que, si bien la actora enuncia la trasgresión de sus derechos fundamentales, esa presunta afectación tiene su origen en un debate estrictamente legal y económico. 6.

Impugnación La parte actora presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, concedida en auto de 15 de octubre de 20247. 7 Proceso que ingreso al despacho el 30 de octubre del presente año. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo La acción de tutela no persigue el reconocimiento o exoneración de un valor monetario, por el contrario, versa sobre el contenido y alcance de unas normas jurídicas que regulan el acceso a la justicia arbitral y que fueron abiertamente desconocidas e inaplicadas.

El legislador estableció de manera imperativa que las causales 1, 2 y 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, disposición que fue desconocida por la autoridad judicial demandada, pues, dio trámite al recurso de anulación pese a que no se agotó ese requisito de procedibilidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este instrumento no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo 2.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 2 de agosto de 2023, que declaró fundado el recurso de anulación interpuesto por Nexxo Caribe SAS, por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto material o sustantivo.

En la sentencia de primera instancia la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en la medida que, si bien la actora enuncia la trasgresión de sus derechos fundamentales, esa presunta afectación tiene su origen en un debate estrictamente legal y económico.

En el escrito de impugnación la parte demandante afirmó que la acción de tutela no persigue el reconocimiento o exoneración de un valor monetario, por el contrario, versa sobre el contenido y alcance de unas normas jurídicas que regulan el acceso a la justicia arbitral. En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela pero por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional frente al defecto sustantivo en relación con la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación del laudo, y por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente a los argumentos esbozados en contra de la condena impuesta en el proceso ejecutivo, por las razones que aquí se expondrán: 2.1 La ausencia de relevancia constitucional respecto del defecto sustantivo en relación con la sentencia de anulación 1) La parte demandante puso de presente que la autoridad judicial demandada hizo una indebida interpretación y aplicación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en atención a que no tuvo en cuenta que para invocar la causal de falta de jurisdicción o de competencia se exige, como requisito de procedibilidad, que el recurrente previamente haya agotado el recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia por parte del tribunal arbitral. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo 2) Además, alegó que, pese a que Nexxo Caribe, durante todo el trámite del laudo arbitral estuvo de acuerdo con que el tribunal arbitral era el competente para conocer de la controversia y que de hecho fue quien promovió la demanda y convocó al panel, de manera intempestiva cambió de posición cuando se profirió la decisión que declaró la prosperidad de la excepción de falta de competencia y la condenó en costas y agencias en derecho. 3) No obstante, una vez revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que es claro que los fundamentos empleados se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos no solo en el trámite del recurso de anulación sino también en la instancia que se surtió ante los tribunales arbitrales y que estaban dirigidos a que se estableciera si el Tribunal Arbitral tenía jurisdicción y competencia para condenar en costas y, además, que se determinara si se le debía exigir al recurrente que agotara el requisito de procedibilidad, consistente en la interposición del recurso de reposición en contra de la decisión mediante la cual el tribunal asumió competencia. 4) En efecto, en el recurso de anulación el recurrente esgrimió que el Tribunal Arbitral no era competente para conocer la controversia y, por lo tanto, tampoco lo era para condenar en costas.

Por su parte, Reficar SA, en su oposición, manifestó que Nexxo Caribe no había interpuesto recurso de reposición en contra de la decisión del tribunal de sumir competencia en el trámite arbitral. 5) En la sentencia del 2 de agosto de 2024, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado anuló el numeral tercero del laudo arbitral, por cuanto, si el Tribunal Arbitral no estaba facultado para conocer de la controversia, porque no se pactó cláusula arbitral, tampoco podía pronunciarse sobre otros aspectos del litigio, como la condena en costas.

Al respecto, indicó: “6. El pacto arbitral, como manifestación de la autonomía de la voluntad-se reitera- habilita a los árbitros para definir una controversia que en principio sería de conocimiento de la justicia institucional. Si el Tribunal no está facultado para conocer de la controversia, porque no se pactó cláusula arbitral, no puede pronunciarse sobre ningún aspecto del litigio, pues no tendrá habilitación alguna para proferir una decisión vinculante para las partes.

En estos casos, pues, el Tribunal Arbitral carecerá de “jurisdicción” para decidir sobre el asunto presentado para su decisión en su integridad. El Tribunal Arbitral declaró que no era competente para conocer de la controversia por ausencia de cláusula compromisoria. No obstante, condenó a la 11 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo convocante a pagar costas por concepto total de honorarios, gastos del Tribunal y agencias en derecho.

Como el Tribunal declaró que “no era competente”, no estaba habilitado para condenar en costas a la convocante, pues no fue autorizado por las partes para definir la controversia (art. 116 CN). En consecuencia, la causal prospera respecto de numeral tercero de la decisión, que se refiere a la condena en costas.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 6) Por su parte, en cuanto al requisito de procedibilidad, la autoridad judicial demandada sostuvo que “[E]l convocante no interpuso recurso de reposición contra la decisión del Tribunal Arbitral que asumió competencia. No obstante, como solo pudo conocer de la decisión del Tribunal de declarar probada la excepción de “falta de competencia arbitral sobre las pretensiones de la demanda” y la condena en costas cuando se profirió el laudo, la Sala procederá al estudio de la causal.”. 7) Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los analizados en la providencia que resolvió el recurso de anulación dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión jurídica relacionada con la competencia del Tribunal Arbitral para condenar en costas y el agotamiento del requisito de procedibilidad previo a solicitar la anulación del laudo arbitral, así: “Uno de los argumentos planteados tanto por REFINERÍA DE CARTAGENA como por el Ministerio Público al momento de descorrer el traslado del recurso de anulación, era que NEXXO no había interpuesto recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, tal como lo ordena el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por lo que el recurso era manifiestamente improcedente.

Sin embargo, la ACCIONADA en una particular interpretación de la norma en comento, decidió que el “requisito de procedibilidad” de la causal de anulación, esto es, haber interpuesto recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia no resultaba exigible en el caso concreto. Con base en dicha interpretación el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C entró al análisis de fondo sobre la procedencia de la causal, y consideró que, si el Tribunal Arbitral no era competente para conocer del fondo del asunto, tampoco lo era para resolver sobre las costas.

(…). Pues bien, la decisión del CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C de anular el numeral tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral del 3 de marzo de 2022 configura una vía de hecho (defecto) material en la medida que la interpretación y aplicación por parte del juez de anulación del precepto normativo del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 resulta ilegítima e irrazonable a la luz del caso concreto, así como gravemente limitativa de los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial 12 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo efectiva de la ACCIONANTE, lo que amerita la intervención del Juez Constitucional con el propósito de asegurar la primacía del orden constitucional y legal así como las garantías iusfundamentales conculcadas a REFINERÍA DE CARTAGENA.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 8) Así pues, si bien el demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación, es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados no solo en el trámite del recurso de anulación sino también en la instancia que se surtió ante los tribunales arbitrales, los cuales fueron resueltos en el laudo arbitral y en la sentencia del 2 de agosto de 2024 y se dirigieron de manera exclusiva a que se declarara que el Tribunal Arbitral era competente para proferir una condena en costas en contra de Nexxo caribe y, además, que se tuviera por no superado el requisito de procedibilidad para presentar el recurso de anulación en contra del laudo, en la medida que el recurrente no había presentado el recurso de reposición en contra de la decisión del tribunal de sumir competencia en la controversia. 9) Para la Sala resulta claro que el asunto sometido a consideración no solo es eminentemente económico por estar referido a debatir la imposición de las costas procesales, sino también de mera interpretación de las normas aplicables, en especial de los artículos 2 y 41 de la Ley 1563 de 2012, las cuales fueron analizadas por la autoridad judicial demandada en el marco de la autonomía judicial que le es propia al juez natural de la causa, lo cual le permitió concluir que el tribunal no estaba facultado para imponer una condena en costas en el laudo arbitral y que el recurrente no debía agotar el requisito de procedibilidad, por cuanto solo pudo conocer de la decisión del tribunal de declarar probada la excepción de falta de competencia arbitral y la condena en costas cuando se profirió el laudo, determinación que se considera razonable. 10) Los planteamientos realizados por la parte demandante en el presente asunto obedecen a un desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se encuentra que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso constituyen la manifestación de los principios de autonomía e independencia con que cuentan los jueces de la República y, por consiguiente, las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, pues dicho proceder les está vedado. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo 11) En todo caso, la Sala observa que, aunque en el proceso de acción de tutela se esgrimieron argumentos en contra de la sentencia proferida en el recurso de anulación del laudo arbitral, lo cierto es que, en últimas, se advierte que en realidad lo que pretende Reficar SAS es atacar la condena en costas que se le impuso en el proceso ejecutivo, por cuanto en aquel trámite se dejó sin efectos el título judicial que Reficar pretendía cobrar en el proceso ejecutivo, a pesar de que ese título se encontraba siendo objeto de discusión en otro proceso; sin embargo, como frente a ello no se cumple con el requisito de subsidiariedad, como se explicará más adelante, el juez del ejecutivo será el que defina si hay lugar o no a su imposición. 12) Por consiguiente, para esta Sala el asunto carece de una genuina trascendencia desde el punto de vista constitucional, por cuanto se recuerda que la acción de tutela constituye un juicio de validez y no de corrección de las decisiones de los jueces ordinarios y el juez constitucional no está facultado para desbordar su competencia con el único y exclusivo fin de imponer su criterio o realizar una interpretación diferente, pues, ello implicaría desnaturalizar la esencia y el objeto de este mecanismo de protección de derechos constitucionales. 13) En consecuencia, en cuanto a este cargo la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. 2.2 El análisis del defecto sustantivo frente a lo decidido en el proceso ejecutivo 2.3 Caracterización del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política.

En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.

En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida, para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos o para proponer argumentos y planteamientos que no se propusieron ante el juez ordinario habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional.

Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.4 Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 1) En el asunto sub examine, la demandante afirmó que están en peligro los intereses legítimos de Reficar SAS, por cuanto en el proceso de ejecución que inició para el cobro forzoso de la suma impuesta en el laudo arbitral, el juez, con base en la sentencia de 15 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo anulación, profirió fallo anticipado, en el cual revocó el mandamiento de pago que se había librado en su favor y, en consecuencia, la condenó en costas y agencias en derecho, así como al pago de unos presuntos daños causados a Nexxo Caribe, que nunca existieron. 2) No obstante, revisada la solicitud de tutela objeto de examen la Sala advierte que la misma es improcedente en los términos previstos por el ordinal 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invoca la vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso y acceso a la administración de justicia, el demandante presentó recurso de apelación en contra de la providencia del 16 de mayo de 2024, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena declaró la ilegalidad del título base de la ejecución y condenó en costas y agencias en derecho a Reficar SAS y al pago de los posibles perjuicios causados a Nexxo Caribe, el cual fue concedido ante el Tribunal Administrativo de Bolívar. 3) En efecto, como el recurso de apelación se encuentra en curso en el Tribunal Administrativo de Bolívar, con número de radicación 13001-33-33-007-2022-00214-01, no es de recibo que las partes empleen esta acción como un mecanismo para obtener decisiones más ágiles, sin esperar que se surtan los trámites propios de los procedimientos previamente establecidos por el legislador. 4) Asimismo, para la Sala tampoco se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues, a partir del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la demandante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables, improrrogables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales; por el contrario, se insiste, su interés es obtener una decisión más rápida por esta vía pasando por alto que el recurso se encuentra en trámite y pendiente de decisión y que no ha trascurrido un tiempo excesivo desde que lo presentó, si se considera que lo hizo el 30 de mayo de 2024. 5) En consecuencia, se declara improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente a este cargo. 6) En ese orden de ideas, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela, pero por las razones hasta aquí expuestas. 16 Expediente: 11001-03-15-000-2024-04459-01 Demandante: Refinería de Cartagena SAS Acción de tutela – Impugnación fallo En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1°) Confírmase la sentencia de primera que declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto parcial Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.