CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA PLENA Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962). Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. Demandado: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali -EMSIRVA E.S.P.-. Referencia: Controversias contractuales. Ponente: José Roberto Sáchica Méndez.
Sentencia: 9 de mayo de 2024. SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones que me llevaron a salvar el voto en la providencia de la referencia, mediante la cual (i) se unificó la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con la naturaleza jurídica de los actos contractuales proferidos por las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y (ii) se modificó la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Tal y como ocurrió en la sentencia del 3 de septiembre de 2020 (rad.: 25000-23-26- 000-2009-00131-01 (42.003)), en la que la Sala unificó su jurisprudencia sobre la naturaleza de los actos precontractuales de las ESP, en la providencia objeto de este salvamento se coligió que los actos contractuales de dichas entidades no constituyen actos administrativos -sino actos jurídicos-.
Lo anterior, en atención al régimen de las empresas prestadoras de servicios públicos, el cual, por virtud de los artículos 311 y 322 de la Ley 142 de 1994, es el derecho privado. En concreto, la Sala sostuvo lo siguiente: 54. De manera que cuando una entidad estatal celebra un contrato que se rige por las normas del derecho privado, es legalmente admisible que se pacten cláusulas cuya ejecución corresponda a una de ellas, aunque el ejercicio de tales facultades no tenga origen en una prerrogativa atribuida por ley a la contratante, sino en la libertad contractual en la que se fundamentó dicho acuerdo, de modo que si la entidad materializa las atribuciones unilaterales pactadas a través de éstos, se trata de actos contractuales y no administrativos. […] 1 “ARTÍCULO
31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa […]”. 2 ARTÍCULO
32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. // La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce […]”.
Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962). Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. Demandado: EMSIRVA E.S.P. Salvamento de Voto. 2 56. […] En estos términos, cuando una entidad pública está sometida al régimen de derecho común debe “actuar en las mismas condiciones que un particular, por lo cual no estaba habilitada para expedir un acto administrativo”, ni puede adjudicarse, por sí misma, competencias que son de rango legal -sin perjuicio de aquellas hipótesis en que el legislador ha autorizado de manera excepcional la posibilidad de que las ESP puedan expedir actos administrativos-. […] 60.
La noción de acto administrativo y sus elementos, también permite a la Sala ilustrar el escenario en que se ubica el sub examine pues los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con indiferencia de si son entidades públicas, privadas o mixtas, no ostentan el carácter de administrativos, conclusión a la que se arriba por medio de la constatación de que en estos casos dichas empresas no actúan -por regla general- en ejercicio de prerrogativas de poder […]. -Como lo puse de presente en el salvamento de voto de la precitada sentencia del 3 de septiembre de 2020, considero que los actos de las ESP -precontractuales o contractuales- son administrativos, pues todo acto unilateral de la administración destinado a producir efectos jurídicos goza de esta naturaleza, al margen del régimen contractual que sea aplicable -en el caso de estas entidades, el derecho privado-.
En el proveído del cual me aparto se condiciona la existencia o inexistencia del acto administrativo al uso de prerrogativas de poder público. Este criterio, en mi opinión, es limitado, pues reduce las actuaciones de la administración pública a expresiones de imperio, soberanía, poder o autoridad. Si bien es cierto que la administración actúa de diferentes maneras, no en todas ellas está involucrado el poder coercitivo del Estado -como cuando se implementan programas orientados a mejorar la educación o la salud de la población-.
En ese sentido, estoy convencida de que toda manifestación unilateral de la voluntad administrativa destinada a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas -en especial, cuando tales efectos se orientan a garantizar los fines del Estado o a proteger los derechos superiores-, adquiere la connotación de un acto administrativo, lo cual no solo dota de herramientas a la administración para hacer cumplir sus decisiones (a partir de sus atributos de obligatoriedad y ejecutividad), sino que le permite a los ciudadanos poner en marcha diferentes mecanismos de control (como la nulidad, la nulidad y el restablecimiento del derecho o las controversias contractuales). -Por otro lado, estimo irrelevante que el régimen de las ESP sea el derecho privado, ya que eso no les impide expedir actos administrativos.
Es claro que existe una diferencia entre el régimen sustantivo aplicable y la naturaleza del acto, por lo que las decisiones unilaterales de las ESP serán actos administrativos, aun cuando su objeto (su contenido material) se someta a la normativa civil y mercantil. Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962). Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. Demandado: EMSIRVA E.S.P. Salvamento de Voto. 3 Adicionalmente, que el acto administrativo se regule por el derecho privado no desdibuja los demás elementos que deben acreditarse, como la competencia, la motivación y el respeto por el debido proceso. -De cualquier modo, es innegable que el régimen de las ESP no es privado en su totalidad, puesto que deben observarse los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal (contenidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución).
En efecto, el artículo 13 de la Ley 1150 de 20073 cristalizó la voluntad del legislador, en virtud de la cual todos los regímenes excluidos o exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública debían aplicar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, equidad, desarrollo sostenible y valoración de costos ambientales.
¿Cómo podría argumentarse que un acto es privado si debe atender los principios de la función administrativa? Es imposible. Debe recordarse que las decisiones de las ESP no se reducen a simples actos de gestión empresarial, orientados a actuar como un agente más del mercado, por cuanto también buscan prestar adecuadamente los servicios a su cargo, asegurando -de esa forma- el interés general.
Aunque la Sala, en la providencia de la referencia, se abstuvo de mencionar la Ley 1150 de 2007 (teniendo claro que el contrato objeto de debate era del año 2005), es indiscutible que esta norma impone un régimen mixto para las ESP (oficiales o mixtas), las cuales, al obedecer los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, estarán profiriendo necesariamente actos administrativos. -En complemento de estas ideas, también debe tenerse en cuenta que las ESP oficiales (como lo era en esta oportunidad EMSIRVA) administran exclusivamente recursos públicos, por lo que sus determinaciones, cuando afectan el presupuesto estatal, adquieren el carácter de actos administrativos, sin que haya otra actividad más típicamente administrativa que la de ordenar y comprometer el gasto público. -Soy consciente de que las entidades que actúan en competencia con el sector privado deben gozar de un mayor grado de libertad, pero ello no puede auspiciar la falta de control sobre las decisiones administrativas.
Que los actos contractuales de 3 “ARTÍCULO
13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal […]”.
Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962). Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. Demandado: EMSIRVA E.S.P. Salvamento de Voto. 4 las ESP no sean administrativos, se refleja en la imposibilidad de impugnar su legalidad, en tanto el único control que podría hacerse sería en el marco de un incumplimiento, lo cual resulta deficiente y permite la subsistencia de actos que, aunque a todas luces son ilegales, no pueden invalidarse por no ser pasibles de la pretensión de nulidad. -Con todo, creo que el razonamiento de la Sala representa un retroceso para la vigilancia que puede ejercer la ciudadanía frente a las decisiones que adoptan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, a pesar de la importancia que tienen estos servicios en el cumplimiento de los fines estatales. -Si bien he sido ponente de sentencias en las que se ha afirmado que los actos contractuales de las ESP no son administrativos4, tal situación obedeció a un acatamiento de la tesis mayoritaria de la Subsección A y a una aplicación coherente de la sentencia de unificación 42.003 en materia de actos precontractuales5.
Por esta razón, dejo sentado que, en mi criterio, las ESP sí expiden este tipo de actos, lo cual no se ve afectado por el régimen contractual al cual se encuentran sometidas. En este punto, quiero resaltar que, habiendo expuesto mi posición respecto a este tema, me relevo de tener que aclarar mi voto en todas las providencias que acojan la tesis unificada de la Sección Tercera, pues mi deber como juez implica respetar las reglas de unificación de esta Corporación, sin que eso comprometa mi opinión personal.
En los términos anteriores, dejo consignado mi salvamento de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada 4 Por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2023, C.P.: María Adriana Marín. Rad.: 76001-23-31-000-2012-00560-01 (53.694). En este proveído, se expresó: “Al margen de esta última precisión, lo cierto es que el contrato derivado de la Oferta Mercantil No. 055-2009 se sometía, de manera preponderante, a los postulados de la autonomía de la voluntad y a los lineamientos de los Códigos Civil y de Comercio.
Por tal razón, los actos que fueran expedidos por la entidad demandada en ejercicio de esta relación negocial no eran -según la tesis mayoritaria de la Sala- actos administrativos. Aunque EMCALI terminó y liquidó el contrato, mediante el acta del 26 de julio de 2010 (fls. 69 – 78, c1), tal decisión no adquiere el ropaje de un acto administrativo, puesto que la Ley 142 de 1994 estableció un régimen especial para las empresas de servicios públicos, en el cual no se consagró, por regla general, la competencia para expedir este tipo de actuaciones”. 5 A pesar de que la sentencia 42.003 solo unificó la jurisprudencia de la Sección Tercera en relación con la naturaleza de los actos precontractuales de las ESP -arguyendo que los mismos no son administrativos-, sería ilógico que, al estudiar los actos contractuales, se llegara a una conclusión diferente.
Ciertamente, no era posible que en las providencias de las cuales fui ponente se aplicara el razonamiento de la sentencia de unificación para evaluar la naturaleza de los actos precontractuales, sin que ello debiera extenderse a los litigios vinculados con los actos proferidos con motivo de la actividad contractual.