CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-23-33-000-2021-01295-02 (4713-2023) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento patronal de diferencia en mesada pensional de empleado jubilado por el ISS – pensión de vejez Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 24 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1 Pretensiones. La Universidad de Antioquia, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de la Resolución 594 del 27 de septiembre de 2006, mediante la cual ordenó el pago del valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la cual se desconoce el artículo 48 de la Constitución, las Leyes 4ª de 1992 y 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al accionado a: (i) restituir las sumas pagadas en virtud del acto administrativo reprochado, desde el 24 de junio de 2005 hasta el 31 el 31 de mayo de 2021, que corresponde a $ 251.372.262, Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 2 más los valores que se causen con posterioridad y hasta que se encuentre en firme la sentencia; y (ii) de mediar oposición, condenar en costas. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata la entidad demandante que, la señora Rosalba Durán Forero prestó sus servicios a la Universidad de Antioquia.

Que, antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, sin realizar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todos los factores devengados, teniendo como referentes las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 (reglamentario de la Ley 4ª) y 1848 de 1969. Que, cuando entró a operar el sistema general de pensiones, afilió a todos sus trabajadores al extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS), incluido la demandada, a quien le efectuó las correspondientes cotizaciones para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Y en cuanto a su competencia para asumir el pago de esos asuntos, la perdió en atención al Decreto 2337 de 1996, aun así, que tenía la convicción de que a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les otorgaba la prestación con base en todo lo devengado, incluidas las primas de navidad, servicios y vacaciones.

Aduce que, el ISS le reconoció pensión de jubilación a la señora Durán Forero mediante la Resolución 13511 del 21 de junio de 2006, en cuantía de $ 3.362.514 y con efectos fiscales a partir del 24 de junio de 2005, pero sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. Razón por la cual, con el objeto de participar en su financiación, autorizó el pago del bono pensional, por medio de la Resolución administrativa 234 del 11 de mayo de 2006, consignando la suma de $ 285.355.000, a la entidad pensionadora (sic).

Que, ante el desconocimiento del ISS de incluir las mencionadas primas, en las liquidaciones de las mesadas de sus empleados, expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, con la que se subrogó parte de la obligación, decisión que fue reglamentada por la Resolución 16628 de 1999, en la que estableció como destinarios a los funcionarios docentes y no docentes, a quienes a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, les faltare menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión. Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 3 Agrega que, de conformidad con los actos administrativos descritos, emitió la Resolución 594 del 27 de septiembre de 2006, con la que ordenó pagar al demandado el valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no reconocido por el ISS, cuyos pagos por ese concepto ascienden a $ 251.372.262, durante el interregno del 24 de junio de 2005 hasta el 31 de mayo de 2021.

Que, la Universidad ha adelantado diversos trámites ante el ISS y ahora Colpensiones, con el objetivo de que se incluyan las primas no tenidas en cuenta en las pensiones de las personas que cumplan lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante, las diligencias han sido infructuosas, por cuanto la administradora ha sostenido que la inclusión de dichos emolumentos dependen de la ley y lo decidido en sede judicial, por lo que, en ese sentido, las autoridades judiciales han declarado probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa.

Por último, señaló que, a través de la Resolución 35823 del 17 de octubre de 2012, derogó la 12094 del 4 de mayo de 1999, cuyo artículo segundo, ordenó a la Vicerrectoría Administrativa resolver las situaciones de carácter individual y concreto, creadas a partir de la primera decisión, lo cual ha motivado las demandas contra dichos actos, por lo que la Asociación de Profesores del centro educativo la ha llevado a juicio dicha Resolución, sin obtener condena favorable. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Refiere que con el acto acusado se trasgreden las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículo 48.

Acto legislativo 01 de 2005. Ley 4ª de 1992, artículo 10. Ley 100 de 1993, artículos 18, inciso 3, 131 y 151. Decreto 1158 de 1994, artículo 1º. Sobre el concepto de la violación, manifiesta que, la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, fue dada antes del Acto legislativo 01 de 2005, por lo cual, aquella presenta una inconstitucionalidad sobreviniente, teniendo en cuenta que se contrapone Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 4 al texto constitucional, toda vez que, «el Decreto 1158 de 1994 en su artículo 1o, señala taxativamente los factores salariales que se deben tener en cuenta para obtener el Ingreso Base de Liquidación, el cual no incluye las primas de navidad, servicios y vacaciones», así las cosas, ha quedado cuestionada la posibilidad de liquidar las pensiones con base en todo lo devengado por el trabajador.

Que, «[…] de acuerdo con el precedente constitucional y de unificación jurisprudencial emanado del Consejo de Estado, el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 no incluye el Ingreso Base de Liquidación, razón por la cual la liquidación de la pensión del demandado, por más que ésta resulte beneficiario del citado régimen de transición, debía efectuarse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 –o, excepcionalmente y de cumplirse con los supuestos allí́ establecidos, el inciso tercero del artículo 36 de la misma Ley 100 de 1993-, en virtud del cual tal liquidación se efectúa teniendo como base el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiese cotizado el afiliado en los último diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión; teniéndose entonces que el acto cuya nulidad se demanda no se ajusta a la interpretación que actualmente rige respecto las normas superiores en que debían fundarse». 1.5 Medida cautelar.

La parte accionante, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto cuestionado; medida cautelar decretada con auto del 3 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por cuanto «[…] Por tanto, la Universidad de Antioquia al proferir el acto de reconocimiento de la subrogación pensional lo hizo sin competencia para ello, como quiera que, en vigencia de la ley 100 de 1993 y los decretos que la reglamentaron, los empleadores perdieron la competencia para reconocer y pagar pensiones.25.

Por lo tanto, debe indicarse que, de la confrontación de las normas indicadas como transgredidas y el acto administrativo proferido se advierte desde esta etapa primigenia etapa la violación de normas superiores y la afectación del erario público en caso de no decretar la suspensión del acto.». La anterior determinación fue objeto de recurso de apelación por el demandado, al asegurar que, se adoptó sin un análisis ni argumentos sólidos, lo cual transgrede la línea que divide la etapa previa de la medida cautelar; alzada concedida en el efecto devolutivo en providencia del 13 de mayo de 2022, cuyo expediente por reparto le correspondió al Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 5 despacho a cargo del magistrado sustanciador1, el cual mediante auto del 30 de noviembre de 2023 confirmó la decisión. 2.

Contestación de la demanda. 2.1 La señora Rosalba Duran Forero, por conducto de apoderado judicial, solicitó se desestimen las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, expuso que algunos son ciertos y otros no. Manifestó que, se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos legales y doctrinarios necesarios para que prosperen, y en su lugar, pidió la condenación en costas y agencias en derecho causadas a la persona que representa.

Formula las excepciones de conformación del litisconsorcio, derecho adquirido, legalidad del acto impugnado, falta de causa para pedir, falta de tipificación de las causales de nulidad, inexistencia de la causa invocada, falta de interés, buena fe del demandado, mala fe del demandante, violación al principio de progresividad en materia laboral, violación al derecho fundamental a la seguridad social, falta de legitimidad en la causa y la prescripción. 3.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, a través de sentencia proferida el 24 de abril de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al declarar la nulidad del acto censurado, al considerar que el ente universitario desbordó el ámbito de sus competencias, pues carecía de facultad alguna para determinar o corregir la liquidación pensional, menos aún para reconocer un pago más allá de lo previsto en las disposiciones legales y constitucionales.

Dispuso que, no es procedente el reintegro de los valores efectuados, toda vez que, la demandada si bien recibió una suma de dinero por concepto de subrogación, también lo es que el mismo no tuvo fundamento en una conducta fraudulenta o engañosa, obedeció a una decisión libre y espontánea del ente universitario. Además, la presunción de buena fe que ampara a la señora ROSALBA DURÁN FORERO no fue desvirtuada por la entidad demandante. 1 Expediente 05001-23-33-000-2021-01295-01 (4001-2022) Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 6 4.

Recurso de apelación. 4.1 La señora Rosalba Durán Forero, por conducto de apoderado judicial, solicitó sea revocada la decisión, al estimar que “el problema jurídico en este caso, debió resolverse, mediante un juicio de debida ponderación de intereses, como lo manda el CPACA, para determinar cuál es el derecho que prevalece en este caso, partiendo, como ya se dijo, del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, y haber definido razonablemente, si era procedente o no, decretar la nulidad de la norma atacada, sin que tal decisión no hubiera constituido, una violación a la Carta Magna, que está por encima de los demás ordenamientos jurídicos, circunstancia que no ocurrió en esta oportunidad.

Y, sobre todo, porque la profesora ROSALBA DURÁN FORERO, con la determinación que se recurre, es la parte más afectada en lo económico frente al Estado, garante de los derechos fundamentales de los jubilados.” Enrostra que la Universidad de Antioquia no alega tener competencia y por tal razón: “asumió en forma temporal la cuota parte faltante que tiene que ver con la inclusión de las primas en la liquidación de la pensión de vejez.

En otras palabras, la Universidad de Antioquia estaba cumpliendo la ley que le autoriza pagar por un tercero, para garantizar el respeto de los derechos de quienes fueron sus empleados, lo mismo que y acatando la jurisprudencia pertinente, porque el tercero se había negado a recibir las cotizaciones por las primas.” Asimismo, dice que la Universidad de Antioquia no desconoce que está pagando una obligación que es suya, sino que expresamente que es de otro.

Igualmente, señala que la obligación para reconocer la pensión de jubilación estaba en cabeza del ISS hoy Colpensiones, lo que hizo la entidad demandante fue asumir el pago de la cuota restante, en forma temporal y por la figura de la subrogación. Dice que el fallo censurado desconoce la sentencia de sala plena contenciosa del 28 de agosto de 2018, luego que la Universidad de Antioquia cotizó sobre todos los factores salariales.

Concluye que: “con la sentencia que recurrimos que declara la nulidad de la Resolución Administrativa atacada, existe un desconocimiento de la normatividad mencionada y del contrato interadministrativo de concurrencia, y se plantea un choque o colisión entre el derecho fundamental a la seguridad social de la pensión de la profesora ROSALBA DURÁN FORERO, que es prevalente, preferente y “prima facie”, y que como derecho fundamental no se suspende, ni en los estados de excepción como lo mandan los artículos 93 y 214, numeral 2 de la Carta Magna y el bloque de constitucionalidad, y que ahora se enfrenta a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho-laboral, cuya sentencia en esta oportunidad es desfavorable, y por eso, la apelamos.

Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 7 6. Por eso, si la Universidad de Antioquia acatara las normas citadas y el contrato interadministrativo de concurrencia, la actual demanda no tendría razón de ser porque ya estaría resuelta la situación de los profesores jubilados que tienen la subrogación y esta figura, también sería una prueba más de que el trabajador docente, que tiene un derecho fundamental adquirido, no tiene por qué estar padeciendo lo que le genera este proceso.” 5.

Admite recurso de apelación. Mediante auto del 30 de junio de 2023, fue concedido el recurso de apelación y el despacho sustanciador admitió, de conformidad con los artículos 62 y 67 de la Ley 2080 de 20212. Oportunidad que no fue aprovechada por las partes, según constancia secretarial del 8 de noviembre de 20243. VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)4, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuesto por el ciudadano demandado, le corresponde a la Sala establecer si revoca o confirma la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, para lo cual se debe determinar si la Universidad de Antioquia carecía de competencia para reconocer en favor de la accionada la diferencia resultante entre lo pagado por el entonces ISS por concepto de pensión de jubilación y lo calculado por aquella si este Instituto hubiese tenido en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional la totalidad de los factores salariales 2 Visible a índice 00005 de la herramienta electrónica Samai. 3 Visible a índice 00009 de la herramienta electrónica Samai. 4 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 8 devengados por su trabajador. 6.3 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a. Resolución 13511 del 27 de junio de 2006, por medio de la cual el desaparecido ISS le reconoció pensión de jubilación a la accionada, de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, equivalente al 75% del promedio de salarios cotizados durante los últimos diez años hasta la fecha de la causación, con efectividad a partir del 24 de junio de 2005 y en cuantía de $ 3.362.514.

En el mismo documento se acredita que laboró al servicio de la Universidad desde el 12 de septiembre de 1975 hasta el 30 de junio de 1995. b. Resolución 234 del 11 de mayo de 2006 originada por la Universidad de Antioquia, con la cual ordena el pago de un bono pensional por valor de $ 321.485.000 a favor de la accionada. c. Resolución Administrativa 594 del 27 de septiembre de 2006, por cuyo conducto la accionante ordenó pagar temporalmente a la demandada el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el ISS, en las sumas mensuales de $ 795.256 a partir del 24 de junio de 2005, igualmente, consignó que, el valor se incrementará anualmente hasta que el ISS lo reconozca, bien por mutuo propio o por orden judicial. d. Certificado del 3 de junio de 2021, mediante el cual la Universidad de Antioquia informa que le pagó por concepto de subrogación a la señora Rosalba Duran Forero, la suma de $251.372.262, entre el 24 de junio de 2005 y el 31 de mayo de 2021.

De las pruebas anteriormente enunciadas podemos destacar que (i) la señora Rosalba Duran Forero, laboró al servicio de la Universidad de Antioquia, desde el 12 de septiembre de 1975 hasta el 30 de junio de 1995; (ii) Por Resolución 13511 del 27 de junio de 2006, el ISS le reconoció pensión de jubilación; (iii) la actora, por medio de Resoluciones «Rectoral» 12094 de 4 de mayo y «Administrativa» 16628, ambas de 1999, estableció que las pensiones de jubilación concedidas a sus servidores por el ISS serían reajustadas para computar en el IBL las primas de servicios, navidad y vacaciones, en caso de no ser tenidas en cuenta por esa entidad; por ende, (iv) con Resolución Administrativa 594 del 27 de septiembre de 2006, la accionante ordenó pagar temporalmente al demandado el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 9 reconoce el ISS; y (v) a través de Resolución 35823 de 17 de octubre de 2012, el ente educativo derogó la 12094 de 1999 y, en consecuencia, dispuso que las situaciones jurídicas «[…] creadas a partir de [su] expedición […]», fueran resueltas de acuerdo con la normativa y jurisprudencia vigentes.

Para dilucidar el problema jurídico planteado en el asunto sub judice, cabe recordar, en primer lugar, que el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968», disponía que «Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago [de la pensión] se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora».

No obstante, la Ley 100 de 1993, en su artículo 15 (numeral 1), impuso la obligación de afiliar al sistema general de seguridad social en pensiones a «Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos […]». Por su parte, el presidente de la República expidió el Decreto 691 de 1994, «[…] en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 100 de 1993», por medio del cual previó: Artículo 1º.

Incorporación de servidores públicos. Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; […] Artículo 2º.

Vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1º de este Decreto, el 1º de abril de 1994. El Sistema general de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales u de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde.

La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales [se subraya]. En lo atinente a los efectos de la inscripción en el sistema de seguridad social en pensiones, el Gobierno nacional, al reglamentarlo, advirtió que aquella «[…] surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 10 diligenciamiento del respectivo formulario»; y frente a la competencia frente al pago de pensiones, estipuló que «Será responsable […] la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente» (artículo 14 del Decreto 692 de 19945).

Ahora bien, la afiliación al mencionado sistema de seguridad social en los niveles departamental, municipal y distrital, fue regulada por el artículo 2° (parágrafo 2°) del Decreto 1068 de 23 de junio de 1995, en el sentido de disponer que «Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 [el solidario de prima media con prestación definida, asumido por el desaparecido ISS, hoy Colpensiones6; y de ahorro individual con solidaridad, a cargo de las sociedades administradoras de fondos de pensiones] a más tardar el 30 de junio de 1995».

Respecto de los servidores públicos de las universidades oficiales y de las instituciones estatales de educación superior de naturaleza territorial, en armonía con el precitado Decreto 1068 de 1995, el ejecutivo dictó el Decreto 2337 de 24 de diciembre de 1996, en el que precisó, entre otros asuntos, que «De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995» (artículo 2°, parágrafo 1°).

Por consiguiente, si bien es cierto que existía la posibilidad de que las entidades públicas que no tuvieran inscritos a sus empleados en algún fondo de previsión social, concederían la pensión a que hubiere lugar cuando ellos se retiraran del servicio (artículo 75, numeral 27, del Decreto 1848 de 19698), también lo es que la Ley 100 de 19939 (artículo 15, numeral 110) abolió tal atribución, por lo que prescribió la obligación de 5 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 6 «Artículo 52 de la Ley 100 de 1993». 7 «[ ] 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. [ ]». 8 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 9 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 10 «Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 11 inscribir a los servidores públicos al sistema de seguridad social en pensiones, que para los del orden territorial debía efectuarse a más tardar el 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de dicha Ley para ese personal), incluidos los que laboraran para las universidades estatales e instituciones oficiales de educación superior (Decretos 1068 de 199511 [parágrafo 2º12 del artículo 2] y 2337 de 199613 [parágrafo 1º14 del artículo 2]), por lo que el reconocimiento de la correspondiente prestación sería asumido por la entidad de previsión social a la cual fueron inscritos y recibió las respectivas cotizaciones (artículo 14 del Decreto 692 de 1994).

En el presente caso, en cumplimiento de la anterior normativa, en concordancia con la Ley 100 de 1993, el accionado fue incorporado al sistema de seguridad social en pensiones, en particular al régimen de prima media con prestación definida con el entonces ISS, dada su condición de empleado público de un ente universitario de carácter departamental.

Así las cosas, comoquiera que el extinguido ISS incorporó a la demandada al sistema de seguridad social en pensiones y recibió los aportes, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, se itera, aquel era el competente para liquidar la respectiva pensión por jubilación, por lo que cualquier tipo de error o anomalía en su otorgamiento solo podía ser reclamado a ese Instituto, por vía administrativa o judicial, motivo por el que no devino acertado que la Universidad de Antioquia asumiera el pago de las diferencias en las mesadas sufragadas a la interesada entre lo que estimaba debía girarse, en virtud de la Ley 33 de 1985, y lo que le pagaba el ISS por tal concepto.

Cabe anotar que pese a que el acto administrativo cuya nulidad se reclama tuvo, además, como fundamento la Resolución rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999, lo cierto es que en virtud de la excepción de inconstitucionalidad resulta dable inaplicarla para el caso concreto, conforme al artículo 4° superior («En todo caso de incompatibilidad entre la 1.

En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. […]». 11 «Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial». 12 «Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995». 13 «Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 1299 de 1994». 14 «De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995».

Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 12 Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales»), habida cuenta de que la función de estipular el régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno nacional, pero este bajo los lineamientos de aquel, por lo que el ente universitario carecía de autorización legal para asumir una obligación de carácter pensional motu proprio, sin que mediara norma emitida por la autoridad constitucionalmente habilitada frente a la materia, que así lo permitiera.

Acerca de este tema, recuérdese que, en principio, la Constitución Nacional de 1886, en su texto original, sometió a reserva legal la fijación de los empleos y sus «respectivas dotaciones» (ordinal 7º del artículo 76); empero, el Acto legislativo 3 de 1910 extendió dicha facultad a las asambleas, al permitirles regular «[…] el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos» (artículo 54), atribución que se mantuvo en el Acto legislativo 1 de 1945 (artículo 83).

Por su parte, la Ley 6ª de 1945 asignó la potestad al ejecutivo para «[…] señalar […] por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros […]» de los departamentos y municipios (así como de las intendencias y comisarías que para entonces hacían parte de la división política del país), es decir, que las entidades y entes territoriales no tenían competencia para fijar prestaciones sociales.

Con los artículos 11 y 5715 del Acto legislativo 1 de 11 de diciembre de 196816, el constituyente dejó en cabeza del Congreso de la República la responsabilidad de «Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales».

Por tanto, desde la expedición del Acto legislativo 1 de 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos es del resorte del legislador. Acerca de este tema, el Consejo de Estado, en sentencia de 24 de mayo de 201217, dijo: Con lo que se tiene que a partir del año 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel seccional y local, al igual que del nacional, era exclusivamente del resorte legal, sin que fuera posible su reconocimiento por medio de actos jurídicos de contenido diferente, tales como los acuerdos u ordenanzas. 15 Que modificaron los artículos 6 (numeral 9) y 197 (numeral 5) de la Constitución Nacional de 1886, en su orden. 16 Publicado en el Diario oficial 32.673 de 17 de diciembre de 1968. 17 Subsección A, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 15001-23-31-000-2008-00551-01 (359-11).

Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 13 Finalmente, la Carta Política de 1991, en el numeral 19 (letras e y f) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República la tarea de dictar las normas generales, por supuesto a través de leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno nacional, entre otras materias, en lo atinente a la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así como la regulación de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

En ejercicio de las referidas facultades, se expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el presidente de la República para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública, así como de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, que en su artículo 12 previó: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Es decir, que la atribución concerniente al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos está reservada para el Congreso de la República y el Gobierno nacional, pero este último bajo los lineamientos de aquel18.

Se insiste, la Resolución rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999 de la Universidad de Antioquia resulta a toda luces inconstitucional, al haber sido expedida sin prestar mientes en las claras competencias que el constituyente delegó en el Congreso de la República y el Gobierno nacional en materia de prestaciones sociales de los servidores estatales del nivel local, como es el tema pensional de los docentes oficiales de tal ente universitario de carácter público departamental, razón por la cual, al haber servido como fundamento de la Resolución aquí demandada, por encima de lo dispuesto en la Carta Política, resulta procedente su inaplicación para el caso concreto, de acuerdo con la excepción de inconstitucionalidad, respecto de la cual la Corte Constitucional, en sentencia T-681 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, advirtió: 5.1.

La excepción de inconstitucionalidad se erige a partir del artículo 4º de la Constitución Política que establece que, cuando existen normas contrarias a la Constitución, se emplearan las medidas contenidas en la Carta Política debido a su superioridad jerárquica. 18 Acerca de este tema, ver sentencia de 12 de mayo de 2022, expediente 73001-23-33-000-2016-00769-01 (5323-2018), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 14 Esta Corporación ha sido enfática en que se trata de una facultad-deber que tienen las autoridades para inaplicar una norma y en su lugar hacer efectiva la Constitución, consolidándose como una suerte de control de constitucionalidad difuso.

Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional ha definido que “es una facultad o ||posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”19. En este sentido consiste en una eficaz herramienta jurídica-política de protección al principio de supremacía constitucional, garantizando (en el caso concreto) su jerarquía y materialidad dentro del sistema de fuentes del derecho. 5.2.

Dicha facultad puede ser ejercida de manera oficiosa20 o a solicitud de parte cuando se está frente a alguna de las siguientes circunstancias: (i) La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, toda vez que “de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado21;

(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso22; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental23.

En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”24. En este orden de ideas, le asiste razón jurídica al a quo al haber decretado la nulidad del acto acusado en la controversia que ahora nos ocupa, puesto que el ente demandante carecía de competencia para su expedición, tal como se dejó explicado, máxime cuando tuvo como fundamento una Resolución manifiestamente inconstitucional25. 19 Sentencia SU-132 de 2013. 20 Sentencia T-808 de 2007. 21 Sentencia T-103 de 2010. 22 En sentencia T-669 de 1996 se desarrolló esta hipótesis, fijando que “en tales eventos, el funcionario judicial está obligado a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues la Constitución es norma de normas (CP art. 4º) o, en caso de que no lo considere pertinente, debe mostrar de manera suficiente que la disposición que, dada la situación del caso concreto, pretende aplicar tiene en realidad un contenido normativo en parte diferente a la norma declarada inexequible, por lo cual puede seguirse considerando constitucional.

Si el funcionario aplica la norma y no justifica su distanciamiento frente al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, estaríamos en presencia de una vía de hecho, pues el funcionario judicial decide aplicar caprichosamente de preferencia las disposiciones legales a las normas constitucionales, en contravía de expresos pronunciamientos sobre el punto del tribunal constitucional, máximo intérprete y guardián de la Carta (CP arts. 4º, 241 y 243).” 23 Sentencia T-103 de 2010. 24 Sentencia T-331 de 2014.

En este mismo sentido, ver sentencia C-803 de 2006. 25 Conclusión análoga a la acogida por esta sala de decisión en sentencias de (i) 22 de octubre de 2018, expediente 05001-23-33- 000-2014-00063-02 (1074-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, demandante: Universidad de Antioquia, demandado: Gustavo Silvio Quintero Barrera; (ii) 26 de junio de 2020, radicación 05001-23-33-000-2014-01354-02 (2463-2016), C. P. César Palomino Cortés; y autos de (iii) 20 de noviembre de 2020, expediente 05001-23-33-000-2019-00277-01 (6266-2019), C. P. César Palomino Cortés; y (iv) 1º de julio de 2022, expediente 05001-23-33-000-2019-00558-01 (2174-2021), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 15 De conformidad, con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, esta Sala no acogerá los argumentos expuestos por la parte demandada en el escrito de alzada, puesto que como se explicó, la Resolución 594 del 27 de septiembre de 2006, expedida por la Universidad de Antioquia y con la cual ordenó pagar el valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el ISS, es abiertamente ilegal al haber sido fundamentada en un acto contrario a la Constitución y al ordenamiento jurídico, toda vez que, la accionante carece de competencia para compensar las pensiones de sus empleados, por el contrario, ante cualquier irregularidad en el reconocimiento de la prestación, es al mismo funcionario a quien le corresponde sortear la situación, sobre todo cuando el empleador ha respondido con la carga de realizar los respectivos aportes al fondo pensional, en razón a ello, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda. 6.6 Condena en costas.

No habrá lugar a la condena en costas, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.

No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, se revocará la condena impuesta en primera instancia y se abstendrá de imponerlas en esta sede. VII. DECISIÓN Con base en los razonamientos que se dejan explicados, esta Sala confirmará la sentencia del 24 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas que se revoca.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Nº Interno: 4713-2023 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rosalba Duran Forero 16 Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la Universidad de Antioquia en contra de la señora Rosalba Durán Forero, excepto la condena en costas que se revoca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.