Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Carlos Adalberto Ortega Barrios Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 5 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión de Oralidad, que modificó y adicionó la providencia del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena del 19 de noviembre de 2013, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Carlos Adalberto Ortega Barrios.

ANTECEDENTES La UGPP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 5 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión de Oralidad, para lo cual invocó la causal en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se hay obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Carlos Adalberto Ortega Barrios, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Caja Nacional de Previsión Social (EICE) y la UGPP, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 42457 del 12 de septiembre de 2007 y 62364 del 30 de diciembre de 2008, a través de las cuales se negó la reliquidación de la pensión y se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra el primer acto, confirmándolo en su totalidad.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a las entidades pensionales a: i) reliquidar la mesada pensional con la inclusión de todos los factores devengados desde el 1.° de abril de 1994, fecha en la que empezó a regir la Ley 100 de 1993 y el 15 de abril de 1995, fecha en la cual fue desvinculado como trabajador activo, ii) reconocer y cancelar las sumas debidas en forma indexada y los correspondientes intereses moratorios y iii) pagar las costas y agencias en derecho1.

Que el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena, el 19 de noviembre de 2013 durante la audiencia de juzgamiento profirió sentencia de primera instancia a través de la cual se declaró accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que el actor se encontraba cobijada por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual manifestó que debía respetarse las Leyes 33 y 62 de 19858 y el Decreto 1045 de 1978, esto por cuanto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede desprenderse de la aplicación fraccionada del régimen anterior.

Por ello, ordenó la reliquidación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en aplicación a la sentencia del 4 de agosto de 2010. Inconforme con la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación, sustentando que los actos administrativos relacionados con la pensión de jubilación del actor se expidieron considerando el Decreto 691 de 1994 y el Decreto1158 de 1994, normas que no contemplan como factores para liquidar pensional la prima de navidad, servicios ni vacaciones y señaló que la liquidación debe hacerse con el promedio de lo devengado entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se adquirió el derecho de pensión. El 5 de diciembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión de Oralidad, emitió sentencia a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia, la cual quedó ejecutoriada el 20 de enero de 20152.

Mediante la Resolución RDP 029989 del 26 de julio de 2017, en cumplimiento a fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión de Oralidad del 5 de diciembre de 2014 se reliquidó la pensión de vejez del señor Ortega Barrios en cuantía de $1.363.286 efectiva a partir del 15 de junio de 2003, pero con efectos fiscales a partir del 12 de diciembre de 2009, por prescripción trienal.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión de Oralidad, en sentencia del 5 de diciembre de 2014 confirmó la decisión de primera instancia en cuanto dispuso la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de la prestación con base en los factores devengados en el último año de servicios La decisión se basó en diversas consideraciones legales y jurisprudenciales.

Se destacó que el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, establecido en la Ley 33 de 1985, otorgaba derechos a los empleados oficiales que cumplían ciertos requisitos, incluyendo una pensión equivalente al 75% del salario promedio del último 1 Índice 22 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, archivo «20_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_ONEDRIVE_20211022 NroActua 22», folio 2. 2 Según constancia de ejecutoria del 20 de enero de 2015, obrante a folio 291 del cuaderno principal.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 año de servicio. Además, se mencionó la posibilidad de reliquidación de la pensión al momento del retiro, basada en los salarios devengados en el último año de servicio, según lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario número 1160 de 1989.

La sentencia también abordó las distintas hipótesis en la liquidación del derecho pensional, resaltando entre ellas, aquella según la cual la normativa anterior se aplicaría en su totalidad si resultara más favorable para el beneficiario. Asimismo, se hizo referencia a la clasificación que hizo el Consejo de Estado sobre la lista de factores salariales en las leyes 33 y 62 de 1985 al considerarla enunciativa y no taxativa.

Que, según la ley, la bonificación por recreación y los incentivos por desempeño no se consideran como parte del salario para propósitos de pensión y que el sueldo de vacaciones tampoco puede ser incluido en los beneficios pensionales ya que no constituye un pago salarial ni una prestación adicional, sino un período de descanso remunerado para el trabajador.

Que después de revisar la solicitud inicial, la Sala consideró necesario aclarar la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues, a su juicio, confundió la fecha de su retiro del servicio, el 15 de abril de 1995, con la fecha en la que adquirió el derecho a la pensión de vejez, el 15 de junio de 2003, cuando cumplió 55 años de edad según la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, la pensión de vejez debe calcularse sobre el 75% de los factores salariales devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de abril de 1995, ya que, aunque esta no sea la fecha de adquisición del derecho a la pensión, corresponde a su retiro del servicio y durante ese período el solicitante recibió ingresos. Que, de acuerdo con los cálculos efectuados por el despacho, la liquidación de la pensión de vejez del accionante, bajo el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaría en un monto inferior ($515.152), calculado sobre el promedio mensual devengado entre abril de 1994 y abril de 1995.

En contraste, conforme a la Ley 33 de 1985, el cálculo basado en el promedio mensual de todos los factores devengados durante el último año resultaría en un monto superior ($529.265). Por lo tanto, aunque la demandante solicitó la reliquidación de su pensión bajo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debe aplicarse en su totalidad la Ley 33 de 1985, que permite incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio como Ingreso Base de Liquidación, los cuales corresponden a asignación básica, auxilio de alimentación, horas extra, dominicales y festivos, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad.

En cuanto a los argumentos presentados por la parte demandante sobre el reconocimiento de intereses moratorios debido al retraso en el pago de la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Ortega Barrios, se determinó que la decisión del Juez Séptimo Administrativo está en conformidad con la ley porque en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no se prevé el reconocimiento de intereses moratorios para la reliquidación de pensiones, sino únicamente para el reconocimiento mismo de la prestación. Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada al no encontrar acreditada ninguna gestión en el trámite de segunda instancia. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 5 de diciembre de 2014, al considerar que está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación. Indicó que la orden judicial emitida incurrió abiertamente en la vulneración al debido proceso, en tanto la reliquidación de la pensión de vejez en los términos expuestos, no se ajusta a derecho, pues lo procedente era dar una correcta aplicación a las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, en cuanto se refieren al cálculo del ingreso base de liquidación y factores que deben ser tenido en cuenta a la hora de liquidar la pensión de vejez del señor Ortega Barrios.

Que el señor Ortega Barrios al ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le aplique la normativa anterior a la cual estaba afiliada. Esto se debe a que nació el 15 de junio de 1948y, para el 1.° de abril de 1994, ya había cumplido más de 40 años. En consecuencia, sostuvo que debe regirse por la Ley 33 de 1985, respetando las condiciones de edad, tiempo y monto, pero en cuanto al porcentaje del ingreso base de liquidación era aplicable el 75% promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años o el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho.

Expresó que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional3, a partir de la cual determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3° o en el artículo 21 de dicha norma. Que, con la decisión judicial cuestionada, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, porque la mesada devengada se incrementó en un 8,66%, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, con lo cual tal situación se traduce en un abuso palmario del derecho.

Contestación a la acción especial de revisión La parte demandada al contestar se opuso a la prosperidad de las pretensiones del recurso de revisión con base en los siguientes argumentos: Que las sentencias de la Corte Constitucional no eran aplicables en este caso, dado que no estaban vigentes al momento en que se tomaron las decisiones objeto del presente recurso.

Además, se enfatizó la necesidad de aplicar el precedente vinculante en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente la sentencia del 10 de febrero de 2011, con la ponencia del consejero Gómez Aranguren. Esta 3 En particular, las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 229 de 2017, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 sentencia estableció la aplicación del principio de favorabilidad para los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando que dicha norma solo podría aplicarse cuando fuera solicitada y probada por la parte correspondiente.

Que la providencia cuestionada se emitió respetando el debido proceso, ya que la entidad fue debidamente notificada y tuvo la oportunidad de participar en todas las audiencias pertinentes, así como de impugnar la decisión de segunda instancia en su momento. Concepto del Ministerio Público El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión del señor Carlos Adalberto Ortega Barrios, beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Cuestión previa         La Subsección precisa que, si bien no se desconoce que ni para el recurso extraordinario de revisión ni para la acción especial de revisión el CPACA prevé la posibilidad de proponer excepciones previas, se estima pertinente abordar el argumento relativo a la falta de legitimación en la causa por activa de la acción de revisión, en la medida que hace parte de la defensa del pensionado.

El señor Carlos Adalberto Ortega Barrios propuso excepción de la falta de legitimación en la causa por activa fundado en que el hecho que expresamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 especifica los sujetos para elevar dicha solicitud sin que en ellos se encuentre la entidad pensional. Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho […]».

Así las cosas, la UGPP puede invocar la causal de revisión prevista en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, conforme a las anteriores disposiciones, de modo que existe plena legitimación para el ejercicio de la acción. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones4 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial5 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»6.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y 4 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 5 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 6 Ibidem.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira7 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio. Causales de revisión contemplada en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado8 como la Corte Constitucional9 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem» Acerca de la segunda causal, a saber, aquella la relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, en el que puede observarse que obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»10.

De igual manera, se advierte que se manifestó por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la necesidad y 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 9 Ver: Sentencias T-115 de 2018 y T-010 de 2017. 10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación son precedente vinculante según los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

Según lo expuesto, se resuelve el caso concreto según dichos parámetros. Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Carlos Adalberto Ortega Barrios con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985 y con la inclusión de todos los factores salariales.

Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala, en primer lugar, se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a analizar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.

Al respecto, advierte la Sala que la accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa11 y la jurisprudencia vigente12; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

En ese sentido, de lo planteado por la entidad puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa — el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad —en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran en dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.

Advierte la Sala que los planteamientos enunciados en el recurso están referidos a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que la UGPP establece expresamente la diferencia monetaria y porcentual existente entre el monto 11 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 12 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada; así como la proyección de los pagos que se realizarían de más, en virtud de la orden judicial de conformidad con la expectativa de vida de la pensionada.

Al respecto, señala la entidad recurrente que actualmente desembolsa a favor de la señora Carlos Adalberto Ortega Barrios, una mesada pensional equivalente a $2.651.554,04 mte., valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, la cual ascendía a la suma de $2.422.020,63, generándose así un incremento del 8,66% en la pensión ($2.229.533,41 mensuales); situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida del pensionado, el valor presente actuarial equivaldría a $50.313.723,4.

Por ello, al haberse expuesto de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte demandante efectivamente puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta corporación a continuar con estudio del asunto.

De ahí que se examinara, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, es decir, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si el mismo se dio a causa de la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. El reproche de la UGPP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional porque, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que el pensionado Carlos Adalberto Ortega Barrios nació el 15 de junio de 194813 y laboró en el Ministerio de Obras públicas y Transporte Distrito 3 de Cartagena, desde el 20 de octubre de1969 al 31 de diciembre de 1993 y luego pasó al Instituto Nacional de Vías —Invias—desde el 1.° de enero de 1994 al 15 de abril de 199514— fecha en la cual se retiró del servicio15—; el último cargo que ocupó fue el de campamentero celador IV.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 15 de junio de 2003, cuando cumplió la edad de 55 años. Adicionalmente, en el último año de servicios laborado15 de abril de 1994 y el 14 de abril de 1995, devengó además de la asignación básica, auxilio de alimentación, horas extras, dominicales y festivos, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, vacaciones en dinero 16, por lo que el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión de Oralidad ordenó confirmar la decisión tomada por el a quo de incluirlos 13 Según la copia del Registro Civil de Nacimiento en el folio 70, C1. 14 Tal y como se evidencia en la constancia emitida por el jefe de la división administrativa del Ministerio del Transporte- Instituto Nacional DE Vías- Distrito 3 (Cartagena), folio 74, C1 y la constancia emitida por el director territorial del Instituto Nacional de Vías Territorial Bolívar, índice 22 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, archivo «20_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_ONEDRIVE_20211022 NroActua 22», folio 31. 15 A través de Resolución 0010704 del 5 de abril de 1995. 16 De acuerdo al certificado de salarios devengados suscrito por la Caja Nacional de Previsión Seccional Cauca obrante a folios 61 y 62 del cuaderno de pruebas.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de manera integral, salvo los dos últimos de ellos al no constituir factores salariales para efectos del cálculo pensional. En ese sentido, en el presente asunto se demostró que el señor Ortega Barrios es beneficiario del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. Tal normativa le era aplicable por haber tenido una edad superior a los 40 años al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor.

Ante la disparidad de criterios frente al ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo los factores salariales del último año de servicio; considerando que la alusión de la norma a ese aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada del pensionado se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Para esta Sala, según las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, ya que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por la señora Legarda Jiménez, tal situación no Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 constituye la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente cuando se expidió el fallo, como se explicará. Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 5 de diciembre de 2014 y quedó ejecutoriada el 20 de enero de 201517; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 22 de agosto de 2017, lo que impide que las reglas consagradas en ésta última puedan irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

La UGPP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 201518, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

Pero, observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso puntualmente las irregularidades que en el proceso llevaron al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.

Por lo mencionado, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento para el caso, conforme a lo probado en el proceso, reconoció la reliquidación de la pensión de la demandada y aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida al principio de inescindibilidad normativa; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En suma, esta Subsección estima que la tipificación de la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no puede condicionarse únicamente al hecho objetivo de que se haya otorgado una suma periódica superior a la legalmente establecida y que esta haya resultado de una disyuntiva hermenéutica, sino que, la razón para reconocer el 17 Según constancia de ejecutoria del 20 de enero de 2015, obrante a folio 291 del cuaderno principal. 18 Además de aquellas que fueron enunciadas en los folios 6 a 7 vuelto, C1.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 incremento debe ser fruto de una infracción evidente y contrario del ordenamiento jurídico; circunstancia que, se itera, no se avizora en el caso concreto pues, la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación y se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión. En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP y, por tal motivo se declarará infundada la acción. De la condena en costas    Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptó la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa que la acción especial de revisión no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito de alzada, expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 5 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión de Oralidad que confirmó la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena que accedió a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00013-00 (0013-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente