CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. – USUARIO OPERADOR DE ZONA FRANCA Asunto: Resuelve apelación de auto TESIS: SE CONFIRMA EL AUTO RECURRIDO.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR NO REÚNE LOS REQUISITOS PARA SU DECRETO. SUSTENTACIÓN AMERITA UN ESTUDIO DE FONDO PROPIO DE LA SENTENCIA. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra el auto de 11 de noviembre de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1 denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms. 1024 de 23 de octubre de 2020 y 1855 de 24 de marzo de 2021, proferidas por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-. 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES La sociedad ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A., actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, presentó demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de las resoluciones núms. 1024 de 23 de octubre de 2020 y 1855 de 24 de marzo de 2021, por medio de las cuales la DIAN le impuso sanción aduanera consistente en multa de $9.938.117.000.

A título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que no incumplió obligación alguna relacionada con permitir el ingreso de mercancías desde el Territorio Aduanero Nacional hacia zona franca y la salida de mercancías hacia el territorio aduanero nacional sin el cumplimiento de las formalidades aduaneras, así como tampoco incumplió con reportar operaciones sospechosas ante las autoridades competentes. 2 En adelante, CPACA. 3 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por violación de los artículos 29 de la Constitución Política; y 488, numerales 1.4, 1.13 y 2.2. del Decreto 2685 de 1999.

Como fundamento de la solicitud alegó que, actuando en calidad de usuario operador de la zona franca del Pacífico S.A., autorizó a FQC LOGÍSTICA INTEGRAL3 el ingreso e instalación como usuario industrial de servicios, con el fin de llevar a cabo actividades de prestación de servicios logísticos integrales, distribución, empaque, reempaque, envase, etiquetado, entre otras.

Mencionó que en el año 2017 la División de Gestión de Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali llevó a cabo la fiscalización de las operaciones de mezcla de aceites adelantas por diferentes usuarios industriales, por estimar que no se trataba de procesos industriales. La División de Gestión de Operación Aduanera remitió la investigación a la División de Fiscalización Aduanera de la Seccional 3 En adelante FQC o el usuario industrial. 4 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Cali, dependencia que avocó conocimiento y profirió Requerimiento Especial Aduanero 1-88-238-419-6432-000077 de 20 de agosto de 2020, en el que propuso sancionar a la actora por la presunta comisión de las conductas previstas en los numerales 1.4, 2.2 y 1.13 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999.

Mediante la Resolución núm. 1024 de 23 de octubre de 2020, la Jefe de División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali sancionó a ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. con multa de $9.938.117.000, por la comisión de las infracciones aduaneras mencionadas en el Requerimiento Aduanero. La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución núm. 1855 de 24 de marzo de 2021.

A juicio de la demandante, se debe decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos de las resoluciones demandadas, a fin de evitar un perjuicio irremediable representado en el eventual cobro por parte de la DIAN del embargo de los bienes de la sociedad y la disminución de su patrimonio en un 100%. Aseveró que la DIAN no puede imponer las sanciones aludidas, por cuanto no es cierto que los procesos adelantados por el usuario 5 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co industrial no sean procesos industriales; que la DIAN no tiene la facultad legal para afirmar que una operación es sospechosa; que no se puede exigir una factura en operaciones en las cuales no existe venta; que se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria; que se desconoció el principio de proporcionalidad y gradualidad en materia sancionatoria; y que se violó el derecho a la igualdad, porque la autoridad aduanera no aplicó un antecedente de esa entidad en el que se resolvió imponer una sola sanción por la totalidad de operaciones investigadas.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante providencia 11 de noviembre de 20224, denegó la medida cautelar solicitada. Para tal efecto, señaló que en el examen de procedencia de la medida cautelar solicitada se debe verificar la concurrencia de los elementos que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora y (iii) la ponderación de intereses. 4 Expediente digital, índice 2. 6 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que la solicitud plantea argumentos que requieren de un estudio, no solo de las normas aplicables, sino también de las pruebas aportadas al proceso judicial y un análisis de fondo de las interpretaciones realizadas por cada una de las partes, a fin de resolver cuál es la interpretación adecuada en el caso concreto, útil para determinar si la mezcla de aceites es un proceso industrial, en el entendido que implica una modificación fisicoquímica irreversible de las materias primas utilizadas, asunto que es puramente técnico y probatorio.

Agregó que lo que se pretende es evitar que se inicie el correspondiente proceso de cobro de las sumas pretendidas por la DIAN y la causación de un perjuicio irremediable; sin embargo, conforme lo dispone el artículo 831 del Estatuto Tributario, con el auto admisorio de la demanda se suspende la ejecución o cobro de la sanción, por lo que no se supera los requisitos de procedibilidad de la solicitud de la medida previstos en el artículo 231 del CPACA.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora impugnó la decisión y adujo que las razones esgrimidas por el Tribunal para denegar la medida cautelar carecen 7 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hoy de seguridad jurídica, debido a la interpretación del artículo 831 del Estatuto Tributario adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Agregó que mediante las sentencias de 9 de septiembre de 2021 (número único de radicación 25000-23-37-000-2016-00711-01 [25104], Cp. Milton Chávez García) y 10 de febrero de 2022 (número único de radicación 63001-23-33-000-2019-00224-01 [25508], Cp. Julio Roberto Piza Rodríguez), la Sección Cuarta de esta Corporación se refirió a las reglas del procedimiento del cobro coactivo y determinó que la remisión al procedimiento de cobro regulado en el Estatuto Tributario se circunscribe a las «reglas de procedimiento» que deben seguirse para adelantar el cobro coactivo de deudas no tributarias, sin afectar el concepto jurídico de «acto administrativo ejecutoriado» en los términos en los que está regulado en el artículo 99 del CPACA.

Que, de acuerdo con lo concluido por la Sección Cuarta, en los regímenes normativos distintos al Estatuto Tributario la «ejecutoria» del acto administrativo se rige por lo preceptuado en el artículo 89 del CPACA y no por lo establecido en el artículo 829 del ET para los 8 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actos administrativos de contenido tributario.

Agregó que “en este caso, la única forma que se interrumpa la ejecutoriedad de los actos administrativos aquí demandados es que lo haga la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los términos del numeral 1 del artículo 912 del mismo ordenamiento, es decir con la suspensión provisional de sus efectos, asunto que se solicita a través de este recurso de apelación”.

Por último, señaló que en el asunto bajo examen se reúnen los requisitos para la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, dado que i) la demanda está razonablemente fundada en derecho; ii) ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. es la titular de los derechos que se pretenden hacer vale a través del presente medio de control; iii) se han presentado pruebas que permiten concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, pues “se pondría en inminente riesgo la continuidad del desarrollo de actividades de mi representada (…) generando así perjuicio para toda la industria alrededor de las zonas francas del país”; y (iv) al no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable y los efectos de la sentencia serían nugatorios, ya que 9 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no podría continuar con el desarrollo de su negocio desde el momento del cobro de la obligación. IV.- TRASLADO DEL RECURSO Durante el traslado del recurso interpuesto por la parte actora, la demandada se pronunció en el siguiente sentido: Advirtió que, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Tributario, en los procesos coactivos se puede proponer la excepción contra el mandamiento de pago consistente en “la interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Que, de acuerdo con la citada norma, al encontrarse suspendida la ejecución de cobro que pueda adelantar la DIAN contra la demandante, no se vislumbra el perjuicio irremediable alegado para acceder a la medida cautelar, máxime teniendo en cuenta que el cobro de la sanción dependerá de las resultas del proceso. 10 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia De conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 20215, el recurso de apelación procede en primera instancia contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. Comoquiera que en el presente caso el recurso interpuesto por la parte actora versa sobre la providencia por medio de la cual se denegó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, corresponde a la Sala conocer el presente recurso de apelación. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos efectuados en el recurso de apelación, corresponde a la Sala examinar si hay lugar a revocar la providencia impugnada, por cuanto, a juicio de la recurrente, en el presente caso está acreditado el perjuicio irremediable que se 5 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 11 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ocasionaría en el evento de que la DIAN decida iniciar el correspondiente proceso coactivo para el cobro de la sanción impuesta mediante los actos acusados, haciendo caso omiso a la disposición contenida en el artículo 829 del Estatuto Tributario, relativa a la ejecutoria de los actos, en aplicación de la posición jurisprudencial adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en los procesos de radicado números 251046 y 255087.

Para resolver lo planteado, la Sala se referirá a: i) las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; ii) la medida de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos; y iii) el caso concreto. i) Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso8. 6 Providencia de 9 de septiembre de 2021. 7 Providencia de 10 de febrero de 2022. 8 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional. 12 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con lo regulado en la Ley 1437, existe un régimen general para las medidas cautelares que se adelantan en esta Jurisdicción. Así, el capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo e incluye entre las diversas medidas que se pueden decretar las siguientes: Preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa9.

Conforme a la jurisprudencia de la Corporación, en el examen de procedibilidad de las medidas cautelares previstas en el CPACA, debe verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. 9 Artículo 230 del CPACA. 13 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 201510, señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]».

(Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 201511 sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.p. doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 13 de mayo de 2015, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa número único de radicación 11001 03 26 000 2015 00022 00. 14 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.

(Resaltado fuera del texto original). ii) La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA12 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, 12 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 15 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».13 Esta Corporación14 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos15: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022- 00. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.

Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 16 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original).16 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente 16 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 17 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que persigue la indemnización de perjuicios, estos deben acreditarse sumariamente.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda 18 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.

Al respecto, en la providencia de 27 de mayo de 202117, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(Negrillas fuera del texto original). También, en providencia de 26 de junio de 202018, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se 17 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33- 000-2018-00285-01, CP.

Oswaldo Giraldo López. 18 Número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 19 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. iii) Caso concreto Los actos acusados “[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 001024 (23 DE OCTUBRE DE 2020) RESOLUCIÓN SANCIÓN ADUANERA CÓDIGO: 1-88-241-0665 PROCESO: fiscalización y liquidación SUBPROCESO: control aduanero PROCEDIMIENTO: determinación de sanciones aduaneras EXPEDIENTE: CU 2017 2020 0118 CONCEPTO DE SANCIÓN: Sanción por infracción administrativa aduanera de los usuarios de zonas francas (…) LA JEFE DE LA DIVISIÓN DE GESTIÓN DE LIQUIDACIÓN DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE ADUANAS DE CALI ( ) En mérito de lo hasta aquí expuesto en el presente acto administrativo, este Despacho procede a ratificar, a través de la presente decisión de fondo, la propuesta de sanción proferida por la División de Gestión de Fiscalización mediante el Requerimiento Especial Aduanero número 1-88-238-419- 6432-0000077 de 20 de agosto de 2020, al establecer que las sociedades investigadas incumplieron con las obligaciones consagradas en los artículos 409 y 409-1, respectivamente, vigentes al momento de los hechos.

La sociedad ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. USUARIO OPERADOR DE ZONA FRANCA S.A.S (…), incurrió en las infracciones antes descritas, liquidándose así: (…) DISPONE (…) ARTÍCULO 3°: IMPONER A ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. USUARIO OPERADOR DE ZONA FRANCA con NIT 800.173.565-3, una sanción de multa por valor de NUEVE MIL 20 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL PESOS ($9.938.117.000), por incurrir en las infracciones contempladas en los numerales 1.4, 1.13 y 2.2 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999, norma vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, hoy se encuentra contenida en los numerales 1.3, 1.5 y 2.2 del artículo 625 del Decreto 1165 de 2019, por permitir la salida de mercancías hacia el resto del territorio aduanero nacional sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidas por las normas aduaneras, no reportar a las autoridades competentes las operaciones sospechosas que detecte en el ejercicio de su actividad y que pueden constituir conductas delictivas, entre otras, las relacionadas con el contrabando, la evasión y el lavado de activos, y permitir el ingreso de mercancías en libre disposición a con disposición restringida a los recintos de la zona franca sin el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas aduaneras, en operaciones realizadas durante los años 2017, 2018 y 19, de acuerdo a los consideramos expuestos en el presente acto administrativo […]”.

“[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 1855 (24 DE MARZO DE 2021) POR LA CUAL SE RESUELVEN CUATRO RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN (…) EL SUBDIRECTOR DE GESTIÓN DE RECURSOS JURÍDICOS DE LA DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución núm. 1-88-241-0665-001024 de 23 de octubre de 2020, proferida por División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo […]”. Por su parte, las disposiciones superiores que se estiman infringidas son del siguiente tenor: 21 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución Política “Artículo 29.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertirlas que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Decreto 2685 de 1999, “Por el cual se modifica la Legislación Aduanera”19 “Artículo 488. Infracciones aduaneras de los Usuarios Operadores de las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios y sanciones aplicables. Constituyen infracciones aduaneras en que pueden incurrir los usuarios operadores de las Zonas Francas y las sanciones asociadas con su comisión, las siguientes: (…) 1.4.

Permitir la salida de mercancías hacia el resto del territorio aduanero nacional sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras. La sanción será de multa equivalente a quinientas (500) Unidades de Valor Tributario (UVT).20 (…) 1.13. No reportar a las autoridades competentes las operaciones sospechosas que detecte en el ejercicio de su actividad y que puedan constituir conductas delictivas, entre 19 Derogado por el Decreto 1165 de 2019, “Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013”. 20 Numeral modificado por el artículo 60 del Decreto 659 de 2018. 22 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otras las relacionadas con el contrabando, la evasión y el lavado de activos.

(…) 2.2. Permitir el ingreso de mercancías en libre disposición o con disposición restringida, a los recintos de la Zona Franca sin el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas aduaneras. En la providencia recurrida, el Tribunal señaló que para la prosperidad de la medida cautelar se debía verificar la concurrencia de los requisitos de fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, periculum in mora, o perjuicio de la mora, y la ponderación de intereses, a partir de lo cual concluyó que no se reunían los aludidos requisitos, debido a que i) la controversia planteada por las partes amerita un estudio de las normas aplicables y de las pruebas recaudadas que es propio de la sentencia, por tratarse de un asunto técnico; y ii) no se configura un perjuicio irremediable pues, de acuerdo con lo artículo 831 del Estatuto Tributario, en los procesos de cobro coactivo se puede proponer como excepción al mandamiento de pago la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto sancionatorio.

Para controvertir lo anterior, la recurrente afirma que i) se cumplen los requisitos para decretar la medida, referidos a la demanda razonablemente fundada en derecho, la titularidad de los derechos en cabeza de la demandante y las pruebas de los efectos gravosos 23 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que implica para la existencia de la sociedad el pago de la condena impuesta; y (ii) que no es posible darle el alcance interpretativo señalado por el Tribunal al artículo 831 del Estatuto Tributario, porque es contrario a la postura de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según la cual las reglas de ejecutoria del título ejecutivo son las previstas en el CPACA y no en el Estatuto Tributario.

Precisado lo anterior, la Sala considera necesario enfatizar en que la medida de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos requiere de un único requisito consistente en la acreditación de la violación del ordenamiento jurídico, sin perjuicio de que los presupuestos referidos a la apariencia de buen derecho y perjuicio de mora se entiendan implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas21.

Así lo establece el artículo 231 del CPACA, al señalar que: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto 21 Como se refirió en las consideraciones iniciales de la providencia al citar las providencias de 26 de junio de 2020 y 27 de mayo de 2021. 24 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios (Resaltado fuera del texto original). De lo anterior se desprende que, previamente a abordar los presupuestos generales de las medidas cautelares referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora, es necesario que el juez examine si la solicitud de la medida cumple o no con el deber de acreditar que a partir del análisis del acto demandado y su 25 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confrontación con las normas superiores invocadas surge la violación del ordenamiento superior.

Ahora, para sustentar la vulneración de las normas superiores invocadas en la solicitud, la actora propuso los cargos de i) indebida interpretación de las normas aplicables, ii) falta de competencia, iii) inexistencia de la infracción, iv) imposibilidad jurídica de sancionar, v) falta de aplicación del principio de proporcionalidad, vi) omisión de las normas aplicables al caso y vii) violación del derecho a la igualdad.

Procede la Sala a pronunciarse sobre los aspectos señalados por la demandante: i) Para la actora, las resoluciones acusadas incurrieron en un error fáctico por indebida interpretación de las normas aplicables, por cuanto “[…] Los procesos industriales realizados por mi representada sí configuran procesos industriales en el entendido que implican una modificación fisicoquímica irreversible de las materias primas utilizadas […]”, de manera tal que la interpretación de la autoridad aduanera es contraria al Decreto 2685 de 199922. 22 Derogado por el Decreto 1165 de 2019. 26 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre este aspecto, en la Resolución núm. 1024 acusada se lee: “[…] De la revisión de los elementos probatorios allegados al proceso, establece el área instructora que el usuario calificado de la ZONA FRANCA DEL PACÍFICO, ingresó a dicha zona franca mercancías consistentes en Oleína de Palma y Aceite de Soya, en calidad de «ingreso de materias primas, insumos y bienes terminados que se vendan, sin IVA desde el territorio aduanero nacional a usuarios industriales de bienes o de servicios o entre ellos (literal f artículo 481 del E.T.), ingreso permitido sin que se produjera Declaración de exportaci6n - DEX, toda vez que se trata una venta local exenta de IVA, siempre y cuando sea para el desarrollo del objeto social del usuario industrial, en virtud del Artículo 369 de la Resoluci6n 4240/2000 y el cual considera que para tales casos el formulario de ingreso a la Zona Franca, como la declaración de exportación definitiva, esta operación corresponde a una venta nacional de un producto gravado con la tarifa general del impuesto a las ventas, la cual fue exenta de dicho impuesto por tener como destine una zona franca (Z.F) y es objeto del beneficio de devolución del IVA bimestral, por los costos gravados en que haya incurrido en la producción del bien final, del proveedor, en virtud del literal e) del Artículo 481 del Estatuto Tributario.

(…) Analizada la información contenida en de las certificados de integración de que trata el Artículo 401 del Decreto 2685 de 1999, las cuales soportan las salidas de mercancía con FMM utilizando el código 401, correspondientes a mercancías transformadas en una zona franca permanente al resto del territorio aduanero nacional, la cual se contrasta par el área instructora con la información suministrada por el usuario calificado que se investiga, encuentra la División de Gestión de Fiscalización que en lo referente a la participación de las componentes utilizados en la elaboración del producto que sale de la zona franca no hay consistencia entre lo afirmado por el usuario calificado investigado y las soportes de las operaciones que se estudian y que en términos generales se trata de adicionar una proporción mínima e imperceptible, por el orden del 0,1% de una sustancia, que no representa la elaboración de un nuevo bien o producto o le modifique propiedades al producto terminado ingresado, hecho que lo constituye el área instructora, en evidente ausencia de un proceso productivo al interior de la zona franca y así lo expone en el acto de trámite objeto de la presente decisión de fondo: (…) 27 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Continua entonces la División de Gestión de Fiscalización con el análisis del segundo grupo de operaciones observadas y revisadas, que corresponden a aquellas identificadas con Formulario de Movimiento de Mercancías de ingreso código 312 que corresponde al ingreso temporal desde el resto del territorio nacional de aceite vegetal, para agregarles servicios par parte de un usuario industrial de zona franca y de salida código 422, que corresponde a la salida de bienes finales que fueron objeto de un servicio en zona franca, hoja 29 del Requerimiento Especial Aduanero y Subsiguientes: (…) Observa el Despacho que, de la revisión de las documentos soporte que sustentan las respectivas operaciones de ingreso temporal a la ZONA FRANCA DEL PACÍFICO, a las instalaciones del usuario calificado investigado, de mercancía descrita coma Aceite de Palma con el objeto de agregarles servicios par parte de este usuario de zona franca sin que se pueda determinar con esta documentación la proveniencia, si hubo o no venta para la exportación y si la mercancía se encontraba el libre disposición, toda vez que el único documento soporte de la operación es una remisión elaborada por el mismo usuario calificado sin que en dicho documento se precise el remitente y/o propietario de las mercancías, igualmente determina el área instructora que en la operación de salida de estas mercancías, al resto del territorio nacional, en el Formulario de Movimiento de Mercancías, estas se describen en forma idéntica coma se ingresaron, la operación se soporta también con una remisión en la cual no se especifica el destinatario y una factura por prestación de un servicio de mezcla, a nombre de la sociedad CIGRASAS S.A.S NIT 900.718.698-8, domiciliada en la Ciudad Ipiales en el departamento de Nariño, la cual registra una dirección inexistente, precede entonces la División de Gestión de fiscalización a realizar un análisis de estas operaciones, partiendo de las registros de ingreso y salida de las camiones cisterna, evidenciando una serie de inconsistencias operativas y lo expresa en el acto que aquí se estudia en las siguientes términos: (…) «Para tal propósito es menester dejar claro que, la calidad de mercancía elaborada o reacondicionada en zona franca es intrínseca a la existencia de un certificado de integración, aprobado por el usuario operador al usuario calificado, documento que el legislador (arts. 400 y 401 Dcto. 2685/99, hoy arts. 483 y 484 Dcto. 1165/2019) impone las siguientes exigencias para que se pueda apreciar como legalmente expedido: 28 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 400.

Tributos Aduaneros. Cuando se importen al resto del territorio aduanero nacional mercancías fabricadas, producidas, reparadas, reacondicionadas o reconstruidas en zona franca los derechos de aduana se liquidarán y pagarán sobre el valor en aduana de las mercancías importadas en el estado que presenten al momento de la valoración, deduciendo del mismo el valor agregado nacional y/o el valor de los bienes nacionalizados que se les haya incorporado en la Zona Franca.

El gravamen arancelario aplicable corresponde a la subpartida del producto final. (Negrillas son del texto) Artículo 401. Certificado de integración. Para los efectos previstos en el artículo anterior, el Usuario Operador expedirá el certificado de integración de las materias primas e insumos nacionales y extranjeros utilizados en el respectivo proceso.

Dicho certificado constituirá documento soporte de la Declaración de Importación. (Negrillas son del texto) (…) ADECUACIÓN DE LAS CONDUCTAS "Articulo 488. INFRACCIONES ADUANERAS DE LOS USUARIOS OPERADORES DE LAS ZONAS FRANCAS Y SANCIONES APLICABLES. Constituyen infracciones aduaneras en que pueden incurrir los usuarios operadores de las Zonas Francas y las sanciones asociadas con su comisión, las siguientes: ( ) 1.4.

Permitir la salida de mercancías hacia el resto del Territorio Aduanero Nacional sin el cumplimiento de las requisitos y formalidades establecidos por las normas aduaneras. ( ) La sanción aplicable para los numerales 1.3 a 1.13 será la de multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes. ( ) 2.2. Permitir el ingreso de mercancías en libre disposición o con disposición restringida, a los recintos de la Zona Franca sin el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas aduaneras.

( ) La sanción aplicable será de multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada infracción." (…) identificadas las conductas a partir de los elementos probatorios de los hechos alrededor de los cuales se desarrollaron las operaciones de ingreso y salida de la zona franca del Pacifico, estudiadas a lo largo de la investigaci6n 29 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrollada por el área instructora y que constituyen el argumento sobre el cual se realiza la propuesta sancionatoria contenida en el requerimiento especial aduanero objeto de la presente decisión de fondo, examinadas a la luz de la norma vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, precede entonces a tasar las infracciones propuestas para los usuarios de zonas francas FQC LOGISTICA INTEGRAL ZONA FRANCA S.A.S., identificado con NIT 900.573.324-4 y ZONA FRANCA DEL PACIFICO S.A. USUARIO OPERADOR DE ZONA FRANCA con NIT 800.173.565-3: […]” De la lectura de las razones aducidas por la autoridad aduanera la Sala no advierte, prima facie, la indebida interpretación de las normas que se estiman infringidas y que establecen las infracciones aduaneras que dieron lugar a la sanción controvertida, las cuales están soportadas en el Requerimiento Especial Aduanero 1-88-238- 419-6432-000077 de 20 de agosto de 2020, en el que se propuso sancionar a la actora por incurrir en las conductas previstas en los numerales 1.4, 2.2 y 1.13 del artículo 488 del Decreto 2685 de 1999.

En dicho documento, la DIAN concluyó que las actividades desarrolladas al interior de la Zona Franca del Pacífico, por parte del usuario no constituyen un proceso productivo, argumento del que disiente la parte actora y que constituye el fundamento del concepto de violación de la demanda. 30 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, para poder arribar a una conclusión que dirima la controversia de las partes, sin duda se requiere efectuar un examen que escapa del ámbito de estudio de esta etapa inicial del proceso y que trasciende la mera comparación del acto acusado y las normas del ordenamiento que se estiman infringidas, pues incluye, además, el análisis de las pruebas y su correspondiente contradicción por las partes, tales como el dictamen aportado con la demandante con el que pretende acreditar que el proceso de mezclas de aceite que se lleva a cabo por parte del usuario de la Zona Franca sí es un proceso industrial. ii) Arguye la demandante que la DIAN no tiene la facultad legal para afirmar que una operación sea sospechosa, pues ello sería atribuirse competencias que la Ley le otorgó a otras entidades del Estado.

Para responder tal cuestionamiento, la Sala se remite al contenido del artículo 469 del Estatuto Aduanero23, según el cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio 23 Decreto 2685 de 1999, norma vigente al momento de los hechos. 31 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad.

Asimismo, el artículo 470 idem, que dispone: “[…] Artículo 470. Facultades de fiscalización y control. Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá: a) Adelantar políticas preventivas tendientes a mejorar el cumplimiento voluntario de las obligaciones aduaneras; b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones aduaneras, no declaradas. c) Verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduaneros; d) Ordenar la práctica de la prueba pericial necesaria para analizar y evaluar el comportamiento del proceso industrial, o de manufactura, o comercial para establecer la cantidad de materias primas o mercancías extranjeras utilizadas en los mismos, cuando hayan sido transformadas o incorporadas a la producción de bienes finales; e) Ordenar mediante resolución motivada, el registro de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales, vehículos y medios de transporte del importador, exportador, propietario o tenedor de la mercancía, el transportador, depositario, intermediario, declarante o usuario, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, o de terceros intervinientes en la 32 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co operación aduanera, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales; […]”.

Se evidencia de las normas en cita que la DIAN tiene expresas facultades para la fiscalización de los hechos generadores de obligaciones aduaneras, por lo que este cargo tampoco es de recibo. iii) Asevera la demandante que los actos acusados son nulos por “inexistencia de la infracción”, toda vez que “no puede exigirse una factura en operaciones en las cuales no existe venta y hay otros documentos que identifican las características de la misma”, aseveración frente a la cual la Sala se remite a las consideraciones expuestas en el cargo denominado “indebida interpretación de las normas aplicables”, habida cuenta que la premisa que propone la recurrente parte del alcance de la causal en la que la DIAN basó la sanción, lo que, como se indicó, escapa del ámbito de estudio de esta etapa inicial del proceso, pues va más allá de la comparación del acto acusado y las normas del ordenamiento que se estiman infringidas, en tanto impone un debate probatorio que aun no se ha surtido. iv) Para la recurrente no había lugar a imponer la sanción, por cuanto operó la caducidad de la facultad sancionatoria “sobre ciento 33 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cincuenta y tres (153) FMM respecto de los 188 sobre los que se impuso sanción”.

Al respecto, se advierte que el cargo aludido no fue desarrollado en el escrito de solicitud de la medida, de ahí que deba precisarse que la sustentación de las pretensiones propuestas en la demanda no subsume, automáticamente, el concepto de violación de la medida cautelar, pues el legislador expresamente exige en ambos escenarios desarrollar la respectiva carga argumentativa para garantizar con ello el derecho a la contradicción y al debido proceso de los sujetos en contienda.

Ahora, la lectura que propone la recurrente de los actos acusados que la lleva a inferir el acaecimiento de la caducidad, no permite avizorar, prima facie, dicho fenómeno, pues para ello se requiere, sin duda, de la verificación de toda la actuación administrativa adelantada en el proceso sancionatorio con miras a determinar si, como lo asevera la demandada en la resolución acusada, la conducta sancionada recae sobre una actividad reiterada y continua a la que le se aplique las normas de suspensión de términos de caducidad 34 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dictadas en el marco del Estado Emergencia Económica del COVID- 19, como lo preció en el acto acusado.24.

Finalmente, la Sala se referirá a los argumentos de la recurrente relativos a v) la falta de aplicación del principio de proporcionalidad, vi) la omisión de las normas aplicables al caso concreto y la vii) violación del derecho a la igualdad, que se sustentan sobre supuestos similares. Asegura la demandante que la DIAN debió proceder a graduar la sanción al haber alegado que se trataba de un solo hecho continuado; y que, además, debió acudir al precedente aplicado en un caso similar en el que estimó que las infracciones por permitir la salida de mercancías desde una zona franca al territorio nacional sin el cumplimiento de requisitos y formalidades aduaneras se sancionan una única vez.

Al respecto, la Sala advierte que los argumentos aludidos están orientados a cuestionar el monto de la sanción; sin embargo, se reitera que la procedencia de la medida en estudio exige, en primer lugar, que se demuestre la violación del ordenamiento jurídico, 24 Según se lee en la Resolución 1024, pág. 94. 35 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuestión que no se evidenció de manera preliminar en el caso sub judice, razón por la cual lo planteado tendrá que resolverse en la sentencia que decida el fondo del asunto.

Por último, en cuanto a la aseveración de la recurrente referida a que no es posible darle el alcance interpretativo señalado por el Tribunal al artículo 831 del Estatuto Tributario, porque es contrario a la postura de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según la cual las reglas de ejecutoria del título ejecutivo son las previstas en el CPACA y no en el Estatuto Tributario, la Sala precisa que tal argumento no tiene la virtualidad de acreditar los vicios endilgados a los actos acusados, por lo cual le aplican las mismas consideraciones efectuadas frente a los reproches derivados del presunto perjuicio que se busca evitar con la ejecución de las resoluciones demandadas y que, se insiste, requiere para su examen la comprobación previa de la vulneración del ordenamiento superior.

Son estas las razones que conducen a la Sala a confirmar el proveído recurrido, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 36 Número único de radicación: 76001-23-33-000-2021-00949-01 Actora: ZONA FRANCA DEL PACÍFICO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el proveído impugnado. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 15 de diciembre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.