Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Reliquidación de pensión de jubilación docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Aracelly García Moreno formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución N.º 4143.0.21.5518 de 25 de agosto de 2015, emitida el secretario de educación de Cali, en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual reconoció una pensión de jubilación, en su condición de docente nacionalizada, a partir del 13 de octubre de 2 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno 2014.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora Aracelly García Moreno, a partir del 12 de octubre de 2014, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el último año anterior al momento de adquirir el estatus jurídico pensional; ii) descontar de las sumas que resulten a su favor, el valor que le fue reconocido en virtud del acto acusado; iii) efectuar los reajustes pensionales que se causen, conforme lo ordena la Constitución Política y la ley; iv) condenar a la entidad demandada a indexar los valores reconocidos, de conformidad con el IPC certificado por el DANE; v) ordenar a la entidad demandada pagar las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina de pensionados y en las mesadas futuras; vi) dar cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA; vii) condenar a la demandada al pago de intereses moratorios, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 195 del CPACA; y viii) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Aracelly García Moreno laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley, para que le fuera reconocida una pensión de jubilación por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ii) La base de liquidación pensional incluyó la asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad y el auxilio de movilización, omitiendo tener en cuenta las horas extras y primas extralegales de antigüedad y de servicios. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 3 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno Como tales se señalaron los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están amparados por lo preceptuado en la Ley 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, y 1045 de 1978. ii) El contenido del acto acusado inobserva lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, porque todos los factores salariales allí enunciados y devengados en el último año de servicio, se deben tener en cuenta al momento de efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado.1 En este sentido, si la entidad demandada no ha realizado los descuentos respectivos sobre las primas y bonificaciones deberá proceder de conformidad, con el fin de que aquellas sean incluidas en el valor de la prestación. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. La Fiduciaria La Previsora S.A., por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) La entidad no está legitimada en la causa por pasiva porque su objeto social es la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias por normas generales y de comercio, y en el estatuto orgánico del sector financiero; razón por la cual no está a su cargo el reconocimiento de derechos sociales de carácter prestacional.
Así mismo, la Fiduciaria La Previsora S.A., actúa únicamente como administradora de los recursos del FNPSM, en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado con la Nación. 1 La demandante cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de fecha 14 de agosto de 2009, radicado N.º 250002325000200506747. 2 Folios 58 al 59. 4 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno De ahí que de conformidad con el Decreto 2831 de 2005, las Secretarías de Educación son las competentes, en primera instancia, para realizar el trámite de las prestaciones económicas de los docentes a través de la expedición de actos administrativos. 1.2.2.
La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) La Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo.
En aplicación de lo anterior, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003, se liquidan únicamente con la asignación básica y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dicho concepto, también le serán incluidos como base de liquidación de la prestación. Con todo lo anterior, no hay lugar a la inclusión de los factores salariales solicitados por la demandante. ii) Respecto a la prima de servicios, en sentencia de 14 de abril de 2016, el Consejo de Estado unificó las reglas para su reconocimiento a los docentes oficiales.
De esta manera, en cumplimiento de la providencia referida, a la actora no le asiste derecho de obtener el pago de aquel emolumento. iii) Los argumentos de la demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. 1.3.
La sentencia apelada 3 Folios 67 al 74. 5 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, mediante sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 i) A los docentes vinculados a partir de 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y los que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, el régimen pensional aplicable es el vigente para los pensionados del sector público nacional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989.
Por su parte, la Ley 812 de 2003 solo se aplica a los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, cuyo régimen es el de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. ii) Si bien, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018,5 guardó silencio sobre de la aplicación de la segunda subregla trazada a los docentes, esta puede ser tomada como parámetro de interpretación auxiliar en la solución del presente caso.
Aquella hace referencia a que los factores salariales que se deben incluir en la liquidación del IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes al sistema general de seguridad social en pensiones. iii) Analizado el acervo probatorio se observa que la demandante fue vinculada como docente antes del 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual le es aplicable lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Así mismo, el acto administrativo censurado reconoció una pensión de jubilación a partir del 13 de octubre de 2012, tomando una tasa de liquidación del 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio, y tuvo en cuenta los factores salariales de la asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad y auxilio de movilización. Ahora, la Secretaría de Educación del municipio de Cali expidió certificación a través 4 Folios 121 al 128. 5 Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación radicado 2001-23-33-000-2012-00143-01. 6 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno de la cual se relacionan como factores salariales devengados por la actora durante el último año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional, a saber a) asignación básica; b) auxilio de movilización; c) prima de servicios (no factor salarial); d) prima de antigüedad; e) prima de navidad; f) prima de vacaciones docentes; y g) horas extras.
No obstante, las pretensiones de la actora no están llamadas a prosperar porque la entidad demandada al momento de liquidar su pensión de jubilación incluyó factores que no están enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, la prima de vacaciones, prima de navidad y auxilio de movilización; de manera que dicha situación le es más favorable. iv) No es posible ordenar la inclusión en la base de liquidación de la prestación de las primas de antigüedad y de servicios, por haber sido creadas por el municipio de Cali con desconocimiento de las competencias que la Constitución y la ley le habían conferido, pues la creación de factores salariales o prestaciones sociales a favor de los docentes que prestaban sus servicios en su territorio, correspondía al Congreso de la República y al Gobierno nacional. v) En cuanto a lo devengado por concepto de horas extras, pese a que se requirió a las partes con el fin de que certificaran sobre qué factores salariales se habían efectuado descuentos al sistema de seguridad social, no se allegó respuesta al plenario.
En consecuencia, no hay lugar a ordenar la inclusión del referido factor salarial. 1.4. El recurso de apelación La señora Aracelly García Moreno, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) Si bien el régimen aplicable a la demandante no es otro que el contenido en la Ley 33 de 1985, atendiendo a su fecha de vinculación, lo cierto es que el acto administrativo censurado no incluyó todos los factores salariales que aquella 6 Folios 138 al 148 7 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno percibió durante el último año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional, esto es, los dispuestos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. ii) Es de carácter vinculante y obligatorio el precedente sentado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, a través de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20107, según el cual la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, de forma que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.8 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme el recurso de apelación, si a la señora Aracelly García Moreno le asiste el derecho a que se incluyan en la reliquidación de su pensión de jubilación, todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de consolidación del estatus jurídico pensional. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2. 1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales En primera medida, es preciso traer a colación los mandatos constitucionales a tener en cuenta en el sub lite. Así, el artículo 13 de la Constitución Política dispone 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expediente N.º 25000232500020060750901 (0112-2009), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8 El apoderado de la recurrente cita las siguientes providencias proferidas dentro de acciones de tutela: - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencias de fechas 30 de agosto de 2018, radicado N.º 1001-03-15-000-2018-02595-00 (AC); 6 de octubre 2018, radicado N.º 1001-03-15-000-2018-02300-00 (AC); 27 de septiembre de 2018, radicado N.º 1001-03-15-000-2018-03012-00 (AC). 8 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno que «[T]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. […] Por su parte, los artículos 48 y 53 de la Carta Política, establecen: Artículo 48.
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad […] Por otro lado, el Convenio 100 de la OIT, ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, señala: Artículo 1.
A los efectos del presente Convenio: (a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último; […] Ahora bien, para resolver el problema jurídico le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 9 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado9, en la cual se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 9Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa 10 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno 53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional.
En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la 11 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 12 de octubre de 1959, nació la señora Aracelly García Moreno, según consta en su cédula de ciudadanía.10 El 5 de mayo de 2015, la Secretaría de Educación municipal de Cali emitió el formato único para la expedición de certificado de salarios, consecutivo N.º 18840,11 a través del cual enlista los factores salariales devengados por la demandante desde el 1.º de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2014, a saber: asignación básica, auxilio de movilización, prima de servicios (no factor salarial), prima de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones docentes (año 2013) y horas extras en los meses de enero, julio, agosto, septiembre a diciembre de 2013 y en el año 2014. 10 Folio 10 11 Folios 7 al 9 12 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno El 25 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación municipal de Cali expidió la Resolución N.º 4143.0.21.5518 a través de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a la señora Aracelly García Moreno, a partir del 13 de octubre de 2014, como docente de vinculación nacionalizada, en los siguientes términos:12 […] Que nació el 12 de octubre de 1959.
Que adquirió el Status (sic) de jubilación el 12 de Octubre de 2014 Fecha en la que se encontraba afiliado (sic) al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que el tiempo de servicio para su jubilación se discrimina entre las siguientes entidades así: ENTIDAD DESDE HASTA No. DÍAS F.N.P.S.M. Secretaría de Eduación Municipal de Cali 18/04/1984 12/10/2014 10.975 TOTAL 10.975 […] Que los factores que sirvieron de base para esta liquidación son: FACTORES SALARIALES VALOR Asignación bca. promedio 2.204.374 Prima vacac.
Dec. 1381/97 88.171 Prima navidad 201.769 Auxilio de movilización 26.954 Total $2.521.268 Así mismo, la entidad demandada señaló que el valor de la pensión de jubilación correspondería a la suma de $1.890.951, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio a la fecha que adquirió el estatus jurídico pensional, esto es, el 12 de octubre de 2014, conforme las Leyes 6 de 1945, 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003 y, el Decreto 71 de 1988. 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala En primer lugar, la Sala considera necesario señalar que en el sub lite no se reprocha la calidad de docente oficial de la demandante, vinculada al servicio con 12 Folios 3 al 5 13 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues las partes así lo reconocen.
Ahora, el objeto de la inconformidad de la recurrente radica en que el a quo no ordenó la inclusión de todos los factores salariales que percibió durante el último año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional, en atención a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. A fin de resolver el problema jurídico planteado, corresponde a la Sala dar aplicación a las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación SUJ-014- CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, por las siguientes razones: Como expuso esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, su contenido constituye precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables,13 como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, de acuerdo con la regla jurisprudencial establecida, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante comprende: i) el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes son los previstos en la Ley 62 de 1985, que, se repite, son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Contrastados los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 con los devengados por la actora durante el mencionado periodo, comprendido entre el 12 de octubre de 13 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 14 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno 2013 y el 12 de octubre de 2014,14 se concluye que los factores salariales que coinciden son la asignación básica, prima de antigüedad y horas extras.
Ahora bien, la Sala observa que la entidad demandada en la Resolución N.º 4143.0.21.5518 de 2015 por un lado, incluyó factores no enlistados en la Ley 62 de 1985, tales como el auxilio de movilización y las primas de navidad y vacaciones; y por el otro, no incluyó los factores de prima de antigüedad y de horas extras percibidas por la demandante, los cuales tienen vocación legal para integrar el IBL pensional de acuerdo con lo establecido en la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación. Frente al primer punto, la Sala advierte que si bien la liquidación efectuada por la entidad no está acorde con las reglas de unificación sentadas por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, porque fueron incluidos los factores de auxilio de movilización, prima de navidad y prima de vacaciones, lo cierto es que la autoridad pensional consideró que la actora tenía derecho a que aquella prestación fuera liquidada de acuerdo a lo devengado durante el último año anterior a la fecha de consolidación del estatus jurídico pensional, y tomando una tasa de reemplazo del 75%.
Así, en este aspecto, el reconocimiento efectuado por la entidad demandada resulta ser más beneficioso para la señora García Moreno, al haberse tenido en cuenta, se insiste, factores no enlistados en la Ley 62 de 1985. Sin embargo, en virtud al principio de congruencia, en esta oportunidad no resulta posible hacer más gravosa la situación inicial de la demandante, razón por la cual la Sala no modificará este punto contenido en el acto administrativo reprochado.
Frente al segundo punto, en aplicación a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la Sala concluye que el ingreso base para la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante debe estar integrado, además por la prima de antigüedad y las horas extras, devengadas en el periodo comprendido desde el 12 de octubre de 2013 hasta el 12 de octubre de 2014. 14 El 5 de mayo de 2015, la Secretaría de Educación municipal de Cali emitió el formato único para la expedición de certificado de salarios, consecutivo N.º 18840, folios 7 al 9. 15 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno Por los argumentos anteriormente expuestos, se revocará la sentencia apelada en el sentido de declarar la nulidad parcial del acto censurado, en lo referente a la falta de inclusión de los factores salariales de la prima de antigüedad y de horas extras.
A título de restablecimiento del derecho, el FNPSM deberá reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la demandante a partir del 13 de octubre de 2014, fecha en que consolidó el estatus de pensionada, con la inclusión, además de los factores salariales que se tuvieron en cuenta en el acto censurado, de la prima de antigüedad y las horas extras, devengadas durante el año anterior a la consolidación del derecho.
Cabe señalar que en el acervo probatorio no está acreditado que para el cálculo del ingreso base de cotización, la entidad empleadora haya efectuado las respectivas cotizaciones sobre los factores de prima de antigüedad y horas extras, sin embargo, se insiste, aquellos fueron debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato único para la expedición de certificado de salarios, obrantes a folios 7 al 9.
En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto de los factores de prima de antigüedad y horas extras, si no fueron objeto de deducción, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada. 3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201615, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 16 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso16, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión favorable a la actora es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo 16 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 17 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno probatorio, se concluye que la parte demandante logró desvirtuar parcialmente la presunción de legalidad del acto administrativo censurado, por lo que se impone revocar la sentencia recurrida.
En su lugar, se declarará la nulidad parcial de la Resolución N.º 4143.0.21.5518 de 2015, en lo referente a la falta de inclusión de los factores salariales de la prima de antigüedad y de horas extras, devengados en el último año anterior a la consolidación del derecho. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora Aracelly García Moreno, a partir del 13 de octubre de 2014, fecha en que consolidó el estatus jurídico de pensionada, con la inclusión de la prima de antigüedad y horas extras devengadas, además de los factores que se tuvieron en cuenta en aquel acto administrativo objeto de reproche.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Aracelly García Moreno contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. – Declarar la nulidad parcial de la Resolución N.º 4143.0.21.5518 de 25 de agosto de 2015, emitida por la Secretaría de Educación municipal de Cali, a través de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a la señora Aracelly García Moreno, a partir del 13 de octubre de 2014, como docente oficial, en lo referente a la falta de inclusión de los factores salariales de la prima de 18 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno antigüedad y de horas extras, devengados en el último año anterior a la consolidación del derecho.
Tercero. – Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la demandante a partir del 13 de octubre de 2014, fecha en que consolidó el estatus jurídico de pensionada, con la inclusión de la prima de antigüedad y las horas extras, devengadas durante el año anterior a la consolidación del derecho, además de los factores salariales dispuestos en la Resolución N.º 4143.0.21.5518 de 25 de agosto de 2015.
Cuarto. – Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto de los factores de prima de antigüedad y horas extras, si no fueron objeto de deducción, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada.
Quinto. – Negar las demás pretensiones de la demanda. Sexto. – Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cancelar las mesadas adeudadas a la señora Aracelly García Moreno, de manera actualizada de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, es decir, con base en la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial Séptimo. – La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 195 y siguientes del CPACA. 19 Radicación: 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno Octavo. – Sin condena en costas en segunda instancia. Noveno. – Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.