CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: No. 76001-23-31-000-2012-0004-01 Demandante Logística S.A. Demandado: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Tema: El punto de partida del proceso sancionatorio cambiario es obligatoriamente la conclusión del proceso aduanero que determina el decomiso de una mercancía sin declarar SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 11 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda2 1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad Logística S.A., mediante apoderado judicial, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle contra la Nación ─ Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Dirección Seccional de Aduanas de Cali ─DIAN─, con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones: «1.
Que se declare la nulidad de los artículos 1 y 2 de los siguientes actos administrativos: Formulación de cargos Resolución sanción Resolución que resuelve el recurso de reconsideración (sic) No. 188 238 423-301- 630 del 28 de diciembre de 2009 del Grupo Interno de Trabajo Control Cambiario de la División Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional No. 1-88-241- 0601-0257 del 28 de diciembre de 2010 emitida por la jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección No. 0007 del 15 de junio de 2011 emitida por el jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, DIAN-Cali. 1 Folios 337 a 355 cuaderno 2. 2 Folios 216 a 239 cuaderno 1. 2 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN de Aduanas de Cali, DIAN-Cali.
Seccional de Aduanas de Cali, DIAN-Cali. 2. Que se condene al demandado por lucro cesante, al pago de las costas y gastos del proceso por valor de doscientos siete millones de pesos m/l ($207.000.000) por concepto de: honorarios de abogado, fotocopias, autenticaciones ante Notaría, consignaciones para notificar la parte demandada, pago de mensajero, hotel, viáticos, transporte para el desplazamiento y pago de parqueadero público, pues estos gastos no se hubieran producido sí (sic) el demandado no hubiera notificado los actos administrativos relacionados en el cuadro anterior3».
I.1.1. Los hechos relevantes de la demanda4 2. Como fundamentos fácticos de las pretensiones se indicaron, en síntesis, los siguientes: 3. El 5 de marzo de 2009 la empresa LOGÍSTICA S.A., compró al proveedor en el exterior a la sociedad FUJIAN PROVINCIAL FENGYU FOREIGN TRADE CORP una mercancía de origen chino mediante factura comercial No. 2009/03-1. 4.
El 14 de abril de 2009, la citada mercancía ingresó al territorio nacional por el puerto de Buenaventura mediante documento de transporte No. 3788 J.026220.BUN del 5 de marzo de 2009. Al manifiesto de carga que contenía el documento de transporte se le asignó el No. 35 2009 000 000 847 de fecha 14 de marzo de 2009 a través del sistema MUISCA de la DIAN luego de haber sido presentada ante dicha autoridad aduanera.
El mismo día la mercancía fue almacenada en el depósito aduanero de la Sociedad portuaria Regional Buenaventura S.A. con el fin de que se surtiera el proceso de almacenamiento aduanero, tal como lo disponía el artículo 115 del Decreto 2685 de 1999. 5. El 20 de abril de 2009, se declaró y se pagaron los tributos aduaneros de la mercancía de la factura No. 2009/03-1 del 5 de marzo de 2009 a través de las Declaraciones de Importación No. 07842271076592, 07842271076600, 07842271076618, 07842271076625 del 20 de abril de 2009 y 14308010688980 del 22 de abril de 2009. 6.
Las declaraciones de importación enunciadas anteriormente obtuvieron levante automático, excepto la declaración de importación No. 07842271076625 del 20 de abril de 2009, a la cual se le practicó inspección documental. Dicha inspección fue 3 Folio 232, c. 1. 4 Folios 216 a 232 c. 1. 3 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN llevada a cabo por la funcionaria Rafaela Hinestroza Cuesta, mediante acta de inspección No. 35-2009-0000-13724 quien autorizó el levante de la mercancía luego de encontrar conformidad entre lo declarado y lo consignado en los documentos soportes. 7.
El 22 de abril de 2009, la declarante presentó una corrección voluntaria para modificar la casilla 71 de la declaración de importación No. 07842271076625 del 20 de abril de 2009, toda vez que había quedado mal diligenciada. A dicha corrección le fue asignado el autoadhesivo No. 14308010688980 del 22 de abril de 2009. Posteriormente, se practicó inspección física para levante de la mercancía. La inspectora Rafaela Hiniestroza Cuesta, mediante acta de inspección No. 5798298 del 22 de abril de 2009, una vez verificada la conformidad entre lo inspeccionado, lo declarado y sus documentos soportes, concedió el levante a dicha mercancía. 8.
La mercancía antes referida no pudo obtener levante en el sistema SYGA, toda vez que el peso (Kg) de la declaración de importación No. 07842271076625 del 20 de abril de 2009 no coincidía con el peso que hacía falta por levantar del documento de transporte No. 3788 J.026220.BUN del 5 de marzo de 2009, por tal razón la inspectora ordenó el levante de la mercancía de manera manual a través del auto y acta de inspección No. 35600665 del 23 de abril de 2009. 9.
El 28 de abril de 2009, la División de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera de Cali aprehendió la mercancía mediante acta No. POLFA 188-367, bajo el argumento de que estaba clasificada en una partida arancelaria incorrecta. Se consideró que la mercancía relacionada en las declaraciones de importación Nro. 078422710766618 y 625 no estaban declaradas por encontrarse un error en la subpartida arancelaria, dado que la mercancía debió distinguirse como «calzado chancla» y no como «partes de calzado» según las reglas de interpretación Nandina. 10.
El 6 de octubre de 2009, la administración definió la situación jurídica de la mercancía con resolución de decomiso No. 1 88 238 421 636 804, con base en que no hubo una identificación plena de la misma. El funcionario de la POLFA señaló que las declaraciones de importación presentaban error en la subpartida arancelaria, ya que la mercancía no se había clasificado conforme a la regla general de interpretación No. 2 del arancel de aduanas colombiano, Decreto 4589 de 2006.
Logística S.A. consideró que dicho error no configuraba una causal de aprehensión sino de corrección que debió solicitarse inicialmente mediante Requerimiento Especial Aduanero. 11. El 14 de diciembre de 2009, a través de la Declaración de Cambio No. 973773 de Bancolombia, la demandante pagó la factura 2009/03-1, junto con otras facturas más, a FUJIAN PROVINCIAL FENGYU FOREIGN TRADE CORP, por esta razón el valor total de la declaración de cambio no coincidió con el valor total de la factura 2009/03-1 del 5 de marzo de 2009; sin embargo, en las casillas 18 y 19 de dicha declaración, se discriminaron las declaraciones de importación y el valor FOB de cada una de ellas, correspondiendo a la mercancía comprada mediante factura 4 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN comercial internacional 2009/03-1 del 5 de marzo de 2009, por valor FOB de USD 3.470 expedida por el proveedor del exterior FUJIAN PROVINCIAL FENGYU FOREIGN TRADE CORP. 12.
El Grupo Interno de Trabajo Control Cambiario de la División Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali expidió acto administrativo de Formulación de Cargos No. 188-238-423-301-630 del 28 de diciembre de 2009 en contra de LOGÍSTICA S.A. por presunta violación al régimen cambiario por introducir mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado o sin declarar ante las autoridades aduaneras. 13.
El 18 de febrero de 2010, LOGÍSTICA S.A. presentó escrito de descargos, correspondiente al pago de la mercancía decomisada por los funcionarios de la DIAN, comprada al proveedor en el exterior FUJIAN PROVINCIAL FENGYU FOREIGN TRADE CORP. En dicho escrito se desvirtuó la presunta violación cambiaria, toda vez que se probó que el reembolso de divisas había sido realizado a través del intermediario del mercado cambiario BANCOLOMBIA ─ Medellín, mediante la declaración de cambio No. 97373 del 14 de diciembre de 2009 y que esta mercancía había sido comprada mediante factura comercial No. 2009/03-1 del 5 de marzo de 2009 y debidamente declarada cuyos adhesivos fueron anotados anteriormente. 14.
La Administración Aduanera, mediante Resolución No. 1-88-241-605-036 del 13 de mayo de 2010, abrió la investigación cambiaria a periodo probatorio. 15. El 31 de diciembre de 2010, la empresa LOGISTICA S.A. fue notificada de la Resolución sanción No. 1-88-241-0601-0257 del 28 de diciembre de 2010 emitida por la Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, en la que se impuso sanción por valor de $690´204.000, por cuanto no fue posible determinar si la mercancía aprehendida fue la que se compró al proveedor extranjero Fujian Provincial Fengyu Foreign Trade Corp mediante la factura 2009/03-1. 16.
El 27 de enero de 2011, LOGÍSTICA S.A., presentó recurso de reposición contra la citada resolución sanción junto, correspondiente al pago de la mercancía comprada al proveedor en el exterior FUJIAN PROVINCIAL FENGYU FOREIGN TRADE CORP amparada en las declaraciones de importación No. 07842271076592, 07842271076600, 07842271076618, 07842271076625 del 20 de abril de 2009.
En dicho escrito se probó que dicho reembolso se había realizado a través del intermediario del mercado cambiario BANCOLOMBIA Medellín, mediante declaración de cambio No. 97373 del 14 de diciembre de 2009 y que esta mercancía fue comprada mediante factura comercial No. 2009/03-01 del 5 de marzo de 2009. 17. El 14 de julio de 2011, la empresa LOGÍSTICA S.A., fue notificada de la Resolución No. 0007 del 15 de julio de 2011, expedida por la jefe de la División de 5 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, mediante la cual resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la sanción. 18.
El 10 de agosto de 2011, LOGISTICA S.A., solicitó revocatoria directa de la resolución de decomiso No. 1 88 238 421 636 804 del 6 de octubre de 2009. Así mismo, ese día presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría 19 Judicial II Administrativa por los efectos económicos de la sanción cambiaria impuesta en la Resolución Sanción No. 1 88 241 0601 0257, la cual se llevó a cabo el 10 de octubre de 2011, la cual se declaró fallida. 19.
El 31 de octubre de 2011, la División Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali expidió las resoluciones No. 01-88-236-408-603-026 y 01-88- 236-408-603-027, mediante las cuales revocó la Resolución de decomiso No. 1 88 238 421 636 804 del 6 de octubre de 2009 emitido por la División Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali teniendo en consideración que la causal de aprehensión y decomiso se fundamentó en el Decreto 4589 de 2006 y no en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, así que ordenó entregar la mercancía al representante legal de Logística S.A. 20.
El 24 de noviembre de 2011 se solicitó a la DIAN, mediante derecho de petición, revocar la sanción cambiaria contenida en la Resolución sanción No. 1 88 241 0601 0257 del 28 de diciembre de 2010, así como la que resolvió el recurso de reposición, Resolución Nro. 0007 del 15 de junio de 2011, considerando que el acto de decomiso que había dado lugar a la apertura de la investigación cambiaria había sido revocado. 21.
El 12 de diciembre de 2011, el Director de Aduanas de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali contestó el derecho de petición en el sentido de negar la posibilidad de revocar los actos administrativos toda vez que estos habían sido expedidos de conformidad con las normas y actos administrativos vigentes en su oportunidad, pero que había operado la figura de decaimiento del acto administrativo. 22.
El 2 de enero de 2012, la demandante radicó solicitud de archivo de los expedientes por pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos que impusieron la sanción cambiaria No. 1 88 241 0601 0257 del 28 de diciembre 2010 y la que resolvió desfavorablemente el recurso de reposición, Resolución 0007 del 15 de junio de 2011. I.1.1.
Fundamentos de derecho y concepto de la violación I.1.1.1. Fundamentos de derecho 23. El actor dirige su demanda contra los siguientes actos administrativos: 24. La Resolución No. 188 238 423-301-630 del 28 de diciembre de 2009, por medio de la cual el Grupo Interno de Trabajo y Control Cambiario de la División de gestión 6 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali formuló cargos en contra de LOGÍSTICA S.A. 25.
La Resolución No. 1-88-241-0601-0257 del 28 de diciembre de 2010, por medio de la cual la jefe de la División de Gestión de Liquidación de la DIAN — Cali sancionó a la Sociedad LOGÍSTICA S.A. 26. La Resolución No. 007 del 15 de junio de 2011, por medio de la cual la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por LOGÍSTICA S.A. 27.
En la demanda se especifican como normas que fueron desconocidas: (i) Constitución Política de Colombia en especial, artículos 29, 83 y 228; (ii) Código Contencioso Administrativo, artículo 3°; (iii) Ley 1092 de 1996, artículo 24. I.1.1.2. El concepto de la violación 28. La parte actora consideró que la Nación-Dirección Seccional de Aduanas de Cali vulneró las siguientes normas por los motivos que se enuncian a continuación: Violación al debido proceso, artículo 29 de la Constitución Política. 29.
Sostuvo que no se valoraron las pruebas surtidas en el proceso cambiario, las cuales fueron allegadas a este proceso, toda vez que se probó que la mercancía se obtuvo mediante factura comercial No. 2009/03-1 del 5 de marzo de 2009, pagada al proveedor en el exterior FUJIAN PROVINCIAL FENGYU FOREIGN TRADE CORP mediante el intermediario del mercado cambiario Bancolombia a través de la Declaración Cambiaria Nro. 97373 del 14 de diciembre de 2009 y relacionada debidamente en las declaraciones de importación. 30.
Además, indicó que la DIAN inició un proceso administrativo cambiario contra la sociedad LOGÍSTICA S.A. que culminó con la imposición de una sanción, de acuerdo a la presunción contenida en el parágrafo 5° del artículo 3° del Decreto 1092 de 19965, norma que no era susceptible de ser aplicada al caso concreto ya que dicha presunción se hizo con base en un decomiso que realizó la administración basada en un supuesto error de la subpartida arancelaria de las declaraciones de importación en cuestión, lo cual no constituía una causal de aprehensión de conformidad con el artículo 502 del estatuto aduanero.
Violación del artículo 83 de la Constitución Política. 31. Alegó que la DIAN, al expedir los actos administrativos demandados actuó de mala fe, ya que desde la radicación del escrito de descargos que se presentó para 5 “PARÁGRAFO 5o. Conforme al artículo 6o. de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, se presume que existe violación al Régimen Cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras, o cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor aduanero de las mismas.
La sanción a imponer en estos casos será la que corresponda a la infracción cambiaria cometida, conforme a lo previsto en el presente artículo.” 7 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN desvirtuar la presunción cambiaria propuesta en el pliego de cargos No 188 238 423-301-630 del 28 de diciembre de 2009, se puso en evidencia la ilegalidad de los actos administrativos aduaneros de aprehensión y decomiso en los cuales se había cimentado la infracción cambiaria; sin embargo, la Administración Aduanera hizo caso omiso de esto, y aun así, sustentó la Resolución sanción cambiaria y la que resolvió el recurso de reposición de dichos actos ilegales. 32.
Añadió que la administración con base en la resolución de decomiso desconoció todo el acervo probatorio con el argumento de que las declaraciones de importación no amparaban las mismas mercancías objeto de decomiso, lo cual es totalmente ilógico, pues con la sola lectura de la casilla «explicación de la causal de aprehensión» del acta de aprehensión POLFA 188367 del 28 de abril de 2009 y de las actas se vislumbraba que lo que se estaba controvirtiendo era la subpartida arancelaria precisamente de las declaraciones de importación. 33.
Precisó que el funcionario POLFA controvirtió las subpartidas de las declaraciones de importación con base en la regla general de interpretación 2a del arancel de aduanas; sin embargo, lo que no tuvo en cuenta la DIAN fue que la mercancía estaba correctamente descrita, pues lo que el proveedor del exterior vendió a la sociedad demandante fue mercancía consistente en partes de calzado ─capellada y suela─.
Violación del artículo 228 de la Constitución Política. 34. Explicó que la administración hizo prevalecer el derecho procesal sobre el sustancial, pues a pesar que dentro de la investigación se demostró que la sociedad demandante si había cumplido con su obligación de canalizar las divisas objeto de reembolso a través de los intermediarios del mercado cambiario y que los actos administrativos aduaneros en que se había sustentado la investigación cambiaria eran ilegales, decidió sancionar con el argumento de que la mercancía decomisada no era la misma descrita en las declaraciones de importación, desconociendo el hecho de que dichos actos administrativos estaban basados en un supuesto error en las subpartidas arancelarias de las declaraciones de importación, por tanto era imposible que no se tratara de la misma mercancía. 35.
Consideró que el fondo del asunto era que para este caso no procedía la presunción cambiaria ya que el error en la subpartida arancelaria no generaba dicha presunción. Violación del principio de eficacia del artículo 3º del Código Contencioso Administrativo. 36. Sostuvo que la Administración Aduanera violó el principio de eficiencia, ya que legalmente, todos los procedimientos deben lograr su finalidad, y en el caso cambiario, era la protección del orden público económico y exigir el cumplimiento de las deposiciones cambiarias tal como lo disponía el artículo 2 de la Ley 1092 de 8 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN 1996, lo que no sucedió con la expedición de los actos administrativos sancionatorios cambiarios, ya que la sociedad demandante no cometió la infracción cambiaria impuesta.
Violación del artículo 24 del Decreto Ley 1092 de 19966. 37. Observó que la Administración al expedir la resolución sanción No. 1-88-241- 0601-0257 del 28 de diciembre de 2010 vulneró el principio del debido proceso y las normas del régimen probatorio, toda vez que no observó la plenitud de las formas propias del procedimiento administrativo cambiario, pues no valoró las pruebas obrantes en el expediente, ya que, con el simple análisis conjunto de la página 6 de la resolución de decomiso No. 1 88 238 421 636 804 del 6 de octubre de 2009, de las declaraciones de importación con autoadhesivo No. 07842271076592, 07842271076600, 07842271076618, 07842271076625 del 20 de abril de 2009 y 14308010688980 del 22 de abril de 2009, de la factura comercial internacional No 2009/03-1 del 5 de marzo de 2009 y de la declaración de cambio No. 97373 del 14 de diciembre de 2009 incluyendo el mensaje swift debidamente certificado por BANCOLOMBIA, se comprobaba que la sociedad Logística S.A. cumplió con su obligación de canalizar las divisas a través del intermediario Bancolombia de la mercancía relacionada en la factura comercial No. 2009/03-1 del 5 de abril de 2009, correspondientes al pago de la mercancía decomisada. 38.
Además, refirió que en ningún acápite de la resolución sanción ni de la que resuelve el recurso de reposición se realizó la valoración de las pruebas, lo que es requisito obligatorio en estos procedimientos cambiarios de conformidad con el artículo 24 de la Ley 1092 de 1996. 39. La actora concluyó que ninguno de los presupuestos que previo el parágrafo 5° del artículo 3° del Decreto Ley 1092 de 1996 se cumplían para imponer una sanción cambiara, ya que la sociedad Logística S.A. introdujo mercancía al territorio nacional por el Puerto de Buenaventura, según documento de transporte No. 3788J.026220.BUN del 5 de marzo de 2009. 40.
Así mismo, porque la mercancía fue debidamente legalizada según las declaraciones de importación No. 078422710766592/600/618 y 625 del 20 de abril de 2009, conforme lo señaló la Resolución No. 01 88 236 408 603 027 del 31 de octubre de 2011 proferida por la División de Gestión Jurídica y, finalmente, porque la base gravable de la mercancía fue declarada de acuerdo a la factura comercial.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 41. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 2 de marzo de 20127, admitió la demanda, y una vez notificada, la División de Gestión Jurídica 6 Este decreto fue derogado por el artículo 43 del Decreto 2245 de 2011, publicado en el Diario Oficial No. 48.114 de 28 de junio de 2011, “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. 7 Folio 242, c.1. 9 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Aduanera de Cali presentó contestación de manera oportuna8, en la cual se opuso a las pretensiones de la sociedad demandante y propuso como excepciones la de «inepta demanda», «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «caducidad de la acción». 42.
Frente a la excepción de inepta demanda manifestó que, según el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio de Medellín, el Gerente de Logística S.A. no estaba facultado para conferir poder a abogados externos para que asuman la representación jurisdiccional y/o administrativa de la sociedad, sino que dicha facultad está reservada para el presidente de la sociedad. 43.
Respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva señaló que la sociedad LOGÍSTICA S.A. demandó a la Dirección Seccional de Aduanas de Cali y no a la Nación-Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De manera que no se identificó correctamente la persona jurídica de derecho público sobre quien recayó la demanda. 44.
Por último, sobre la caducidad de la acción precisó que, de acuerdo con el artículo 136 del CCA, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho exigía el agotamiento previo de la vía gubernativa y, en ese orden, debía revisarse la oportunidad procesal en la que se presentó la demanda contenciosa, habida cuenta de que la sociedad demandante contaba con cuatro (4) meses a partir de la fecha de la notificación del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición para presentar la demanda. 45.
En lo concerniente a los reparos de la demanda, explicó que no hubo elementos de juicio que determinaran con certeza que se hubiera canalizado a través del intermediario del mercado cambiario las divisas correspondientes a la compra de las mercancías de procedencia extranjera decomisadas mediante la Resolución No. 804 de octubre 06 de 2009. 46.
Frente a la Resolución Sanción No. 1-88-241-0601-0257 del 28 de diciembre de 2007, manifestó que la DIAN sancionó a Logística S.A. por infringir los artículos 7° y 10° de la Resolución Externa No. 8 del 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República con fundamento en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, dado que no canalizó a través del mercado cambiario el valor correspondiente a las mercancías aprehendidas mediante Acta de Aprehensión No. POLFA 188 367 del 28 abril de 2009. 47.
Señaló que la presunción establecida en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998 es de orden legal y tiene como fundamento las siguientes premisas que admiten prueba en contrario, a saber: «que se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado o sin declararla ante las autoridades aduaneras o cuando el valor 8 Folios 282 a 306, c.p. 10 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas determinado por la DIAN».
En el presente caso, a su juicio, cobra vigencia la segunda premisa de presunción de violación al régimen cambiario establecida en dicho artículo, toda vez que de acuerdo con el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, la sociedad Logística S.A. introdujo mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras, razón por la que fue objeto de decomiso. 48.
Resaltó que dentro del proceso administrativo cambiario se valoraron las pruebas allegadas, como la factura No. 2009/03-1 del 5 de marzo de 2009 y su lista de empaque, la cual se presentó como soporte de las declaraciones de importación No. 07842271076592/600/618 y 625 de 20 de abril de 2009; sin embargo, no se pudo concluir que se tratara de la misma mercancía descrita en uno y otro documento, toda vez que solo en las declaraciones se identificó e individualizó con marca, referencia, cantidades y color, y aunque en el mensaje Swift se anunció como beneficiario del pago, FUJUAN PROVINCIAL FENGYU FOREIGN TRADE CORP, no pudo concluirse que el citado pago correspondiera a la mercancía relacionada en la factura No. 209/03-1, porque no aparecía descrita en dicha factura ni en la lista de empaque correspondiente. 49.
Relató que la DIAN solicitó el 1º de junio de 2010 a la oficina RILO de la Subdirección de Gestión de Fiscalización, efectuar la verificación de los siguientes ítems de las facturas N02009/03-1 del 05-03-2009, N02009/03-02 del 12-03-2009 y N02009/03-05 del 15-03-2009: (i) su expedición, (ii) la existencia del proveedor, (iii) los términos de negociación, y (iv) el pago de la mercancía a su beneficiario en China.
Por tanto, se envió el correspondiente exhorto diplomático a través del Ministerio de Relaciones Exteriores a las autoridades consulares colombianas en China; no obstante, a la fecha en que se dictó la Resolución Sanción no se había recibido respuesta. 50. A juicio de la entidad demandada, la demandante no podía afirmar que se vulneró el artículo 29 de la Constitución Nacional, pues los funcionarios encargados de la investigación fallaron las resoluciones de acuerdo con los hechos, datos y pruebas allegadas a la investigación cambiaria.
Adicionalmente, el decomiso de la mercancía era una situación jurídica consolidada, pues hacia más de dos años que la administración lo había ordenado sin que sobre ese acto administrativo se hubiera hecho pronunciamiento alguno por parte de la empresa LOGISTICA S.A. 51. Expresó que la actora no logró probar que las mercancías decomisadas eran las mismas amparadas en las declaraciones de importación. Lo anterior, máxime cuando no se encontró en uno de los documentos soporte como lo es la factura de venta o la lista de empaque, la plena descripción e individualización de las mercancías extranjeras.
Esta situación condujo a determinar que el pago de la factura 2009/03-1 de marzo 05 de 2009 no reflejaba la debida canalización de las divisas objeto de controversia. 11 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN 52. Refirió a que en la demanda se trajo a colación la Resolución No. 01 88 236 408 603 027 del 31 de octubre de 2011 expedida por la División de Gestión Jurídica, acto administrativo diferente a las resoluciones demandadas y que tuvo un espacio procesal posterior a la expedición de la Resolución Sanción No. 1-88-241-0601- 0257 del 28 de diciembre de 2010 y 0007 del 15 de junio de 2011, por lo que, no era objeto de discusión en la presente demanda.
Además, porque el proceso aduanero de aprehensión y decomiso de mercancía es totalmente diferente al proceso cambiario porque actúan de manera independiente con normas autónomas. 53. Enunció que no procedía la revocatoria de la Resolución Sanción No. 1-88-241- 0601-0257 del 28 de diciembre de 2010 y la que resolvió el recurso de reposición, Resolución No. 007 del 15 de junio de 2011, por un lado, porque para la fecha de su expedición estaba vigente el decomiso de la mercancía, de ahí que se trata de una situación jurídica consolidada y, por otro, porque sobre la resolución sanción se había agotado la vía gubernativa y no era procedente la revocatoria de oficio porque no se cumplía ninguna de las causales de revocatoria. 54.
De acuerdo con lo anterior, adujo que no se podía despachar favorablemente las pretensiones de la actora, en vista que continúa vigente la presunción prevista en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998 y que no se había cumplido con lo exigido en los artículos 7° y 10° de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República.
Así que las actuaciones de la DIAN se encontraban ajustadas a derecho. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 55. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la sentencia de 11 de abril de 20149, resolvió: «[…]
PRIMERO: DECLARASE INHIBIDA la Sala para conocer la Resolución No. 188238423- 301-630 de diciembre de 2009, por tratarse de un acto de trámite.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nos. 1-88-241-0601- 0257 del 28 de diciembre de 2010 y 007 del 15 de junio de 2001, a través de las cuales la DIAN impuso sanción cambiaria a Logística S.A.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad Logística S.A., no está obligada a pagar la multa impuesta en los actos demandados.
CUARTO: NIÉGASE la condena en costas.
QUINTO: En firme la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen. 9 Folios 337 a 355, c.1A. 12 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN SEXTO: ORDENAR para que la Secretaría proceda a inscribir el presente proveído en el sistema justicia XXI. […]» 56.
Frente a las excepciones, el Tribunal de primera instancia adoptó las siguientes determinaciones: (i) Declaró no probada la excepción denominada «inepta demanda», toda vez que en el Certificado de Existencia y Representación de la sociedad Logística S.A. se asignaron como funciones del Gerente y Representante legal sustituir la representación legal para comparecer donde surjan controversias litigiosas de los bienes muebles e inmuebles y se comprometa jurídicamente a la sociedad;
(ii) Declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo la consideración de que, si bien la demanda se dirigió en contra de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, esta falencia procesal no enervaba los derechos de las partes, a lo que agregó que la DIAN fue notificada de la demanda incoada en su contra y;
(iii) Despachó negativamente el medio exceptivo de caducidad de la acción, ya que si bien la Resolución No. 007 del 15 de junio de 2011 fue notificada a la parte demandante el 14 de julio de 2011 y el término de caducidad, en principio, vencía el 15 de noviembre de 2011, este término se suspendió desde el 10 de agosto de 2011 con ocasión de la radicación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría 19 Judicial II para Asuntos Administrativos, cuya audiencia se realizó el 10 de octubre de 2011.
Así que el término de caducidad vencía el 15 de enero de 2012, lo que significa que la demanda de la referencia se presentó oportunamente, si se tiene en cuenta que fue radicada el 11 de enero de 2012. 57. Una vez resuelta las excepciones, el Tribunal pasó a confrontar el caudal probatorio recaudado, con el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, el artículo 1° de la Resolución Externa 8 de 2000 y artículo 1° del Decreto Ley 1074 de 199910.
A partir de lo anterior, efectuó el siguiente análisis, el cual se transcribe: «[…] A folios 7-8 del cuaderno principal se encuentra la copia de la factura comercial No. 2009/03-1 del 5 de marzo de 2009, con su correspondiente lista de empaque. En ésta se evidencia que Logística S.A. le compró una mercancía a FUJIAN PROVINCIAL FENGYU FOREIGN TRADE CORP por valor de USD 3,470.
Frente a la referida mercancía, Logística S.A. presentó las siguientes declaraciones de importación: • 352009000056908-6 del 20 de abril de 2009 • 352009000056925-1 del 20 de abril de 2009 • 35200900056933-0 del 20 de abril de 2009 10 «Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las materias de competencias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN». 13 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN • 352009000056944-1 del 21 de abril de 2009 • 352009000058336 del 22 de abril de 2009.
Ahora bien, en las referidas declaraciones de importación se menciona como documento soporte la factura No. 2009/03-1, de lo cual se infiere que la mercancía objeto de dichas declaraciones de importación es la misma que fue comprada a FUJIAN PROVINCIAL FENGYU FOREIGN TRADE CORP y que fue objeto de decomiso por parte de la DIAN mediante Resolución No. 88 238 421 636 804 del 6 de octubre de 2009.
Por otra parte a folio 140 del expediente se observa la copia de la declaración de cambio por importación de bienes No. 97373 del 14 de diciembre de 200 presentada por Logística S.A. a través de Bancolombia En este documento están discriminadas varias declaraciones de Importación y el valor FOB de cada una de ellas, entre las cuales se encuentran las anteriormente relacionadas.
Adicionalmente, a folio 143 se encuentra copia del Mensaje Swift del 14 de diciembre de 200g enviado por Bancolombia a Logística S.A, en el que consta que se realizo el giro de USD 14535,00 a FUJIAN PROVINCIAL FENGYU FOREING TRADE CORP. suma que coincide con el valor total de la declaración de cambio No. 97373 del 14 de diciembre de 2008, dentro d la cual se incluye el valor de USD 3,470 correspondiente a las declaraciones de importación 352009000056908-6 del 20 de abril de 2009, 352009000056925-1 del 20 de abril de 2009, 35200900056933-0 del 20 de abril de 2009, 352009000056944- 1 del 21 de 352009000058336 del 22 de abril de 2009.
Conforme a lo anterior, encuentra la Sala que Logística S.A. logró desvirtuar la presunción de que trata el artículo 72 de la ley 488 de 1998 al acreditar que realizó la respectiva canalización de divisas frente a las declaraciones de importación anteriormente enunciadas. Así las cosas, habrá de declararse la nulidad de las Resoluciones Nos. 1-88- 241-0601-0257 del 28 de diciembre de 2010 y 007 del 15 de junio de 2001, a través d las cuales la DIAN impuso sanción cambiaria a Logística S.A., conforme a lo expuesto en líneas anteriores.
A título de restablecimiento se declarará que la sociedad Logística S.A. no está obligada a pagar la multa impuesta en los actos demandados. Frente al acto demandado Resolución No. 188238423-301-630 del 28 de diciembre de 2009, debe decirse que por tratarse de un acto de trámite, la Sala no realizará pronunciamiento alguno frente al mismo.
Al respecto el H. Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: "Ahora bien, en atención a lo señalado anteriormente, en cuanto a la Resolución núm.:007126 del 8 de agosto de 2003, Por la cual se ordena la apertura de la licitación pública, esta no será objeto de estudio, por ser un acto de trámite, toda vez que de conformidad con lo establecido en el articulo 135 C.C.A. los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo.
A su turno, el articulo 50 ibidem, definió que son actos definitivos. los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y los actos de trámite solo ponen fin a una actuación cuando por su contenido hagan imposible continuarla, circunstancia que no se presenta en el sub lite.
En ese orden, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de 14 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN trámite que hacen Imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de tal manera que los actos de trámite se exceptúan de control jurisdiccional"».
(Negrita y Subrayas fuera del texto) IV. RECURSO DE APELACIÓN 58. El 22 de mayo de 201411, la DIAN presentó recurso de apelación, con el fin de obtener la revocatoria de esa providencia, frente a lo cual, reiteró los argumentos señalados en la contestación de la demanda, inclusive, frente a las excepciones de inepta demanda y de falta de legitimación en la causa por pasiva. 59.
Adicional a lo anterior, aseguró que durante el proceso administrativo cambiario se comprobó que las declaraciones de importación No. 078422710766592/600/618 y 625 del 20 de abril de 2009, si bien se referían a la factura 2009/03-1 del 5 de marzo de 2009; sin embargo, ni en la lista de empaque obrante en el expediente apareció la mercancía descrita e individualizada por marca, referencia, cantidades y color como si se hizo en las declaraciones. 60.
Así mismo, precisó que, si bien en el mensaje swift se anunció como beneficiario del pago a FUJIAN PROVINCIAL FENGYU FOREIGN TRADE CORP, no podía concluirse que el citado pago correspondiera a la mercancía relacionada en la factura 2009/03-1. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 61. El recurso de apelación fue concedido por el magistrado sustanciador de la primera instancia mediante auto del 28 de enero de 201512, posteriormente, remitido y repartido entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado y, finalmente, admitido a través de auto del 28 de septiembre de 201513. 62.
El 31 de marzo de 201614, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 63. La sociedad Logística S.A., concluyó que el recurso de apelación carecía de sustento, ya que dentro del proceso administrativo sancionatorio se logró desvirtuar la presunción de violación al régimen cambiario. 64.
Vencido el plazo, tanto la parte demandada como el señor agente del Ministerio Público en la segunda instancia guardaron silencio15. 11 Folios 357 a 370, c. 2A de pruebas. 12 Folio 388 y 389 del c. 2. 13 Folio 13, c.3. 14 Folio 7, c. 2. 15 Folio 40, c.p. 15 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 65. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo - CCA16, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal de la primera instancia; norma que resulta armónica con el artículo 1° del Acuerdo No. 55 del 5 de agosto de 2003 y el Acuerdo 80 de 201917, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación. VI.2.
Cuestiones previas: la ineptitud de la demanda y la falta de legitimación en la causa por pasiva 66. Previo a identificar el problema jurídico, la Sala encuentra necesario referirse a las excepciones mencionadas por la parte demandada en el recurso de apelación que versan sobre la configuración de (i) la inepta demanda y, (ii) de la falta de legitimación en la causa por pasiva.
VI.2.1. Del estudio relativo a la excepción de inepta demanda 67. La sentencia de primera instancia, por su parte, declaró no probadas dichas excepciones, teniendo en consideración, en primera medida, que en el Certificado de Existencia y Representación de la sociedad Logística S.A. se encontraban como funciones del Gerente y Representante legal, sustituir la representación legal para comparecer cuando se encontrara en disputa bienes muebles e inmuebles y se comprometiera jurídicamente la sociedad y, en segunda medida, teniendo en cosideración que la demanda se notificó a la DIAN y esta pudo ejercer su derecho de defensa. 68.
En relación con la excepción de inepta demanda por falta de poder para accionar, el apelante manifestó que, si bien es cierto que el Gerente de la Sociedad demandante es el Representante Legal de la misma, dentro de las facultades reconocidas en dicho certificado, no se encontraba el otorgamiento de poderes para la representación de la sociedad, ya que dicha facultad estaba reservada al presidente de la sociedad. 69.
La Sala observa que la Cámara de Comercio de Palmira señaló18 que el gerente y representante legal de la sociedad LOGISTÍCA S.A., tenía las facultades para 16 “(…) El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (…)”. 17 Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. 18 Folio 4, c.1. 16 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN «representar legalmente a la sociedad ante las autoridades de cualquier orden o naturaleza y ante otras personas jurídicas en juicio o cargo y con poderes especiales para transigir, conciliar, recibir, desistir y sustituir, comparecer donde se disputen los bienes muebles e inmuebles y comprometer la sociedad hasta el monto que determine, salvo los casos que requiera autorización especial conforme a los estatutos o por la cuantía» (se subraya). 70.
En ese orden, se constató a folio 1 y 2 del cuaderno principal, que el representante legal de la mencionada sociedad confirió poder a la abogada Claudia Roldán Gutiérrez para actuar dentro del proceso sub examine. 71. Así las cosas, es claro que dicho mandato fue conferido por el gerente o representante legal de la sociedad LOGÍSTICA S.A., conforme a las condiciones del certificado de existencia y representación legal, para accionar en contra de la Nación – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, CALI, lo que conduce a afirmar que cumplió con los requisitos formales. 72.
Además, se observa que la demanda fue presentada por la sociedad LOGÍSTICA S.A., a través de apoderado judicial, en contra de la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (fl. 242, c.1), sin que se advirtiera por la primera instancia ni por la entidad demandada la carencia de poder para formular el medio de control en el auto admisorio de la demanda, siendo la oportunidad procesal para efectuar el estudio de los requisitos de la demanda con el fin de que las mismas fueran subsanadas. 73.
Las anteriores razones resultan suficientes para concluir que en este caso no se evidenció la configuración de inepta demanda por carencia de poder, habida cuenta de que el Tribunal Administrativo, en su calidad de juez de primer grado, realizó en la sentencia un análisis sobre este asunto, lo cual, desde ningún punto de vista, puede entenderse como meritorio para la prosperidad de la excepción. VI.2.2.
Del estudio relativo a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva 74. Ahora, en cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, en vista de que, según el apelante, no se identificó de manera correcta la persona jurídica de derecho público sobre quien debía recaer la demanda, la Sala abordará este aspecto para poner en evidencia que este presupuesto procesal se cumplió a cabalidad. 75.
La legitimación en la causa se refiere a «[…] la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial (…)19». El Consejo de Estado ha señalado que es 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 1997, rad. 10285, M.P. Ricardo Hoyos Duque.
En el mismo sentido, véase las sentencias del 11 de febrero de 2009, rad. 23067, M.P. Enrique Gil Botero, y del 22 de julio de 2011, rad. 17646, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 17 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN posible diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa20. 76.
La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado a través de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la imputación de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, «[…] de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda ». 77.
La segunda, la legitimación material en la causa concierne a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas hayan o no demandado o hayan sido o no demandadas. 78. De ahí que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, habida cuenta de que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, en la medida en que se trata de «[…] una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal que, cuando no se dirige correctamente contra el demandado, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a los intereses del demandante, por no encontrarse demostrada la imputación del daño a la parte demandada»21. 79.
Por las anteriores razones, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza22, pues bien puede suceder que una persona, natural o jurídica, esté legitimada en la causa de hecho por ser parte dentro del proceso, pero carezca de legitimación en la causa material debido a que no es titular de los derechos cuya vulneración alega o a que ninguna actuación o conducta suya guarda relación o conexión con los hechos que motivan el litigio. 80.
Ante este escenario, las pretensiones formuladas están llamadas a ser desestimadas puesto que el demandante carecería de un interés jurídico como perjudicado, susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores23. 20 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2001, rad. 13356, M.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 28 de abril de 2005, rad. 14178, M.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de 23 de abril de 2009, rad. 16837, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1° de marzo de 2006, rad. 13764, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, rad. 16837, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 23 A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, se ha sostenido que “si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto, pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a 18 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN 81.
En el caso concreto, en cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, se encuentra que si bien los artículos 14924 del CCA y 1° del Decreto 1071 de 199925 establecen que, en los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones de las entidades públicas, la representación reposa en el Director General de la DIAN, también prevén que este la podrá delegar en los directores de la entidad. 82.
Así mismo, se verifica que mediante la Resolución 009 de 200826, el director de la DIAN asignó la función de representar a la DIAN ante autoridades judiciales a la División Jurídica en función de la naturaleza de dirección seccional. 83. De acuerdo con lo anterior, se constató que a través de la Resolución 3336 de 201127, el Director General de la DIAN designó como Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali a la abogada Anyela Godoy, quien se notificó por aviso de la presente demanda el 19 de abril de 200928 y quien a su vez la contestó. Lo que significa que, dentro del proceso de la referencia, se identificó de manera correcta a la persona jurídica de derecho público sobre quien recaía la demanda y esta tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa. 84.
La Sala concluye que la Nación ─ Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales está legitimada de hecho y materialmente, por tanto no se encuentra probada la excepción de falta legitimación en la causa por pasiva, habiéndose incoado la demanda con el cumplimiento de los requisitos formales y contra la persona jurídica de derecho público a quien se le imputa la vulneración de derechos por parte de la sociedad demandante con ocasión de los actos administrativos demandados.
VI.3. La formulación del problema jurídico 85. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe determinar si la Resolución No. 1-88-241-0601-0257 del 28 de diciembre de 2010 «Por la cual se impone una sanción cambiaria» y la Resolución No. 0007 del 15 de 2011, «Por medio de la cual se resuelve recurso de reposición », fueron expedidas con violación de la Constitución y la ley, por haberse expedido con desconocimiento del debido proceso ─artículo 29 Constitución Política─, la buena fe ─artículo 83 de la Constitución Política─, la debida administración de justicia ─artículo 228 de la Constitución Política─, los principios que rigen la actuación administrativa ─artículo 3º del Código Contencioso Administrativo─, y la debida valoración probatoria ─artículo 24 del Decreto Ley 1092 de 1996─. la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, rad. 10973, M.P. María Elena Giraldo Gómez. 24“En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el director general de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto”. 25 “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales como entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”. 26 Folio 251-265, c. 1. 27 Folio 268 c.1. 28 Folios 259 y 250 c.1. 19 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN 86.
La Sala, antes de resolver el problema jurídico, considera indispensable identificar los actos administrativos frente a los cuales no se pronunciará, así: (i) Resolución No. 1-88-238-421-636-804 del 6 de octubre de 200929, proferida por la División de Gestión de Fiscalización de Cali, mediante la cual se decomisó la mercancía de las declaraciones 07842271076618 y 07842271076625;
(ii) Resolución No. 188238423-301-630 del 28 de diciembre de 2009,30 por medio de la cual se formuló cargos en el proceso administrativo cambiario. La Resolución No. 1-88-238-421-636-804 del 6 de octubre de 2009 proferida por la División de Gestión de Fiscalización de Cali que decomisó la mercancía de LOGÍSTICA S.A. no es objeto de controversia litigiosa 87.
La División de Gestión de Fiscalización de Cali decomisó la mercancía de las declaraciones 07842271076618 y 07842271076625, mediante Resolución No. 1- 88-238-421-636-804 del 6 de octubre de 2009 habida cuenta de que la descripción de esta no correspondía con la declarada. Sin embargo, el 31 de octubre de 2011, la División Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali expidió las Resoluciones No. 01-88-236-408-603-026 y 01-88-236-408-603-027, mediante las que revocó la resolución de decomiso, toda vez que se fundamentó en el Decreto 4589 de 2006 y no en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.
Por tanto, de conformidad con el artículo 91 del CPACA, dicha resolución de decomiso perdió ejecutoriedad y no se encuentra produciendo efectos jurídicos. 88. Ahora, si bien las Resoluciones 1-88-241-0601-0257 del 28 de diciembre de 2010 y 007 del 15 de junio de 2011 serán objeto de análisis de legalidad en la presente sentencia, la Sala no se pronunciará frente a la Resolución No. 1-88-238- 421-636-804 del 6 de octubre de 2009 proferida por la División de Gestión de Fiscalización de Cali mediante la cual se decomisó la mercancía, toda vez que esta última no fue objeto de demanda en este proceso.
La Resolución No. 188238423-301-630 del 28 de diciembre de 2009, por medio de la cual se formuló cargos en el proceso administrativo cambiario es un acto de trámite 89. Los actos definitivos “son los que contienen una resolución, decisión o acuerdo de la Administración que los dicta […] Los de actos de trámite son actos de instrucción o impulso del procedimiento, preparatorios de una decisión final”31. 90.
El CCA (arts. 49, 50 y 88), al igual que EL CPACA (arts. 43 y 75) no incluyeron los actos preparatorios o de trámite como objeto de control judicial. El balance 29 Folios 27 a 42, c.1. 30 Folios 47 a 52, C.1. 31 Santiago Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público general, t. IV, Madrid, Iustel, 2011, p. 38; Jaime O. Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, t. III, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 106;
Luis Enrique Berrocal Guerrero, Manual del acto administrativo, 6.ª ed., Bogotá, Librería del Profesional, 2014, pp. 209 y ss. 20 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN jurisprudencial denota que existe uniformidad en la adopción de la pauta conforme a la cual los actos administrativos objeto de control de legalidad por vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo (art. 135.
C.C.A)32. 91. El artículo 50 ibidem definió que son actos definitivos los que (i) ponen fin a una actuación administrativa; (ii) deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; y (iii) cuando tratándose de actos de trámite, corresponden a aquellos que ponen fin a una actuación o que por su contenido son indispensables para continuar con la actuación administrativa. 92.
Con anterioridad, el artículo 84 del CCA (subrogado por el art. 14 del Dcto. ley 2304 de 1989) previó que la acción de nulidad simple procedía “contra los actos de carácter definitivo; excepcionalmente contra los preparatorios, de trámite y de ejecución en los casos de los artículos 50, 88 y 153 de este Código”. 93. La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 49 del CCA precisó que los actos de trámite y preparatorios no son objeto de control: «[…] los actos de trámite y preparatorios, que son aquellas actuaciones preliminares que produce la administración para una posterior decisión definitiva sobre el fondo de un asunto, generalmente, no producen efectos jurídicos, en relación con los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales, reales o de crédito, ni afectan sus intereses jurídicos33». 94.
Por lo tanto, las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de la actuación, son pasibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, mientras que los actos de trámite se exceptúan del control jurisdiccional. 95.
En el caso concreto, la Resolución No. 188238423-301-630 del 28 de diciembre de 2009 no será objeto de control judicial por ser un acto de trámite ya que se limitó a formular cargos en el proceso administrativo cambiario, por lo que la Sala, tal como lo hizo la primera instancia, se declarará inhibida frente a su control. VI.4. La identificación de los actos demandados 96.
Logística S.A., demandó (i) la Resolución No. 1-88-241-0601-0257 del 28 de diciembre de 201034 «Por la cual se impone una sanción cambiaria» expedida por el jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali y (ii) la Resolución No. 0007 del 15 de junio de 201135, «Por medio 32 Consejo de Estado, Sección Primera, Autos del 11 de mayo de 2017, radicado 76001233300320160076801; 30 de mayo de 2019, radicado 76001233300220160083901; 12 de marzo de 2020, radicado 11001032400020170005200. 33 Corte Constitucional, sentencia C-339 de 1996. 34 Folios 64 a 70 del C.1. 35 Folios 103 a 116 del C.1. 21 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN de la cual se resuelve recurso de reposición», expedida por el jefe de la División de Gestión Jurídica.
VI.5. Análisis del caso concreto 97. En el recurso de alzada, la DIAN solicitó revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para, en su lugar, declarar la legalidad de las Resoluciones No. 1-88-241-0601-0257 del 28 de diciembre de 2010 y 0007 del 15 de junio de 2011 que sancionaron a la sociedad Logística S.A. por incurrir en una violación del régimen cambiario al introducir mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras. 98.
Así mismo, manifestó que los actos administrativos demandados fueron expedidos en vista de las declaraciones de importación No. 078422710766592/600/618 y 625 del 20 de abril de 2009, cuya factura 2009/03-1 de 2009 no individualizó, ni describió marca, referencia, cantidades y color de la mercancía como si se hizo en las declaraciones.
Así mismo, que, si bien en el mensaje swift se anuncia como beneficiario del pago a FUJIAN PROVINCIAL FENGYU FOREIGN TRADE CORP, no puede concluirse que el citado pago corresponde a la mercancía relacionada en dicha factura. 99. Ante estos dos problemas jurídicos, el Tribunal consideró que la sociedad LOGÍSTICA S.A. logró desvirtuar la presunción de que trata el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, al acreditar que realizó la respectiva canalización de divisas frente a las Declaraciones de Importación No. 078422710766592/600/618 y 625 del 20 de abril de 2009.
De manera que las Resoluciones No. 241-0601-0257 del 28 de diciembre de 2010 y 007 del 15 de junio de 2011 eran nulas y, por lo tanto, la actora no está obligada a pagar la multa impuesta. 100. La Sala encuentra que el punto de reproche del recurso de apelación consiste en, (i) que las pruebas allegadas al proceso administrativo cambiario fueron ignoradas por el Tribunal de primer grado, y (ii) que tanto la Resolución Sanción No. 1 88 241 0601 0257 del 28 de diciembre de 2010 como la Resolución 0007 del 15 de junio de 2011 son legales. 101.
A efectos de verificar el desconocimiento de las garantías constitucionales mencionadas, la Sala hará referencia en primer lugar, (i) al marco normativo del régimen cambiario y, en segundo lugar, (ii) a lo probado en el proceso, con lo que se definirá si la sentencia de primera instancia debe ser revocada o confirmada. 22 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN VI.5.1.
El marco normativo del régimen cambiario aplicable al caso concreto 102. El artículo 37136 de la Constitución Política y la Ley 31 de 199237 establecen que serán funciones básicas del Banco de la República: (i) regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; (ii) emitir la moneda legal; (iii) administrar las reservas internacionales;
(iv) ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito, y (v) servir como agente fiscal del gobierno. El artículo 372 ibidem prevé que «la Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley»38. 103. Para el cumplimiento de la competencia de regulación de los cambios internacionales, la Junta profirió la Resolución Nro. 8 de 200039, vigente para la época de los hechos, la cual es exigible a las personas sometidas a dicho régimen y cuyo desconocimiento constituye una infracción cambiaria40. 104.
El artículo 1° de la resolución ibidem dispuso que «[…] los residentes y no residentes que efectúen en Colombia una operación de cambio, deberán presentar una declaración de cambio […]». 105. El artículo 6° de la citada resolución refiere que el mercado cambiario «está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación». 106.
Los artículos 7° y 10° (inciso 1º) ibidem precisan que la importación de bienes corresponde a una de las operaciones de cambio que debe canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, así: 36 Constitución Política, artículo 371. “El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.
Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del Gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.
El Banco rendirá al Congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le solicite 37 “Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones”. 38 Constitución Política, artículo 372.
“La Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco y estará conformada por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, quien la presidirá. El Gerente del Banco será elegido por la Junta Directiva y será miembro de ella.
Los cinco miembros restantes, de dedicación exclusiva, serán nombrados por el Presidente de la República para períodos prorrogables de cuatro años, reemplazados dos de ellos, cada cuatro años. Los miembros de la Junta Directiva representarán exclusivamente el interés de la Nación. El Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del Banco en los que se determinen, entre otros aspectos, la forma de su organización, su régimen legal, el funcionamiento de su Junta Directiva y el Consejo de Administración, el período del Gerente, las reglas para la constitución de sus reservas, entre ellas, la de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades.
El Presidente de la República ejercerá la inspección, vigilancia y control del Banco en los términos que señale la ley”. 39 “Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales”. 40 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 31 de mayo de 2018, rad. 25000-23-24-000-2012-00631- 01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 23 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN «Artículo 7º.
OPERACIONES. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario: 1. Importación y exportación de bienes (…). Parágrafo. El Banco de la República mediante reglamentación de carácter general podrá establecer excepciones a la canalización de estas operaciones […]. Artículo 10º. CANALIZACIÓN. Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones.
Las importaciones podrán estar financiadas por los intermediarios del mercado cambiario, el proveedor de la mercancía y otros no residentes […]» [se destaca]. 107. El artículo 4º ibidem dispone que «quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables». 108.
El artículo 3º del Decreto 2116 de 199241 y los artículos 5, 12, 18,19 y 23 Decreto 1071 de 199942 asignaron a la DIAN la competencia para ejercer el control y vigilancia del cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio y financiación de importaciones y exportaciones, subfacturación y sobre facturación de tales operaciones.
El artículo 3° del Decreto Reglamentario 1271 de 199343 precisó las funciones de la misma. 109. Las operaciones a que se refieren los Decretos 2116 de 1992 y 1271 de 1993 están establecidas en el Decreto Ley 1092 de 199644 que determinó el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario que debía seguir la DIAN, 41 Expedido en desarrollo del artículo transitorio 20 de la Constitución Política. 42 “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones.”.
Conforme con el texto vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos. 43 En ese decreto se determinaron las funciones de la dirección de intermediarios del mercado cambiario, de la Superintendencia Bancaria y se dictaron otras disposiciones reglamentarias. El artículo 3º es del siguiente tenor: “Artículo 3º. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ejercerá las siguientes funciones: 1.
Adelantar hasta su culminación, los procedimientos correspondientes para el agotamiento de la vía gubernativa de las providencias expedidas, por la Superintendencia de Cambios hasta el 1º de julio de 1993, inclusive, que no estén comprendidas dentro de las competencias transferidas a las Superintendencias Bancaria y de Sociedades, y asumir su defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2.
Continuar hasta su terminación definitiva, las actuaciones que por mandato legal son de competencia de la Superintendencia de Cambios y que no fueron asignadas a las entidades y organismos receptores de las demás funciones de la entidad que se suprime.” 3. Ejercer las competencias establecidas por el Decreto 2272 de 1991 para la Superintendencia de Cambios, cumplir los trámites para el agotamiento de la vía gubernativa y su defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 44 Expedido con fundamento en las facultades previstas en el artículo 180 de la Ley 223 de 1995.
El artículo 180 de la Ley 223 de 1995 otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el régimen sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las operaciones que sean de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 24 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN que a su vez fue modificado por el Decreto Ley 1074 de 199945, éste último expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República en el artículo 93 de la Ley 488 de 199846. 110.
El artículo 2° del Decreto Ley 1092 de 1996 define la infracción cambiaria como una «contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico».
Adicionalmente, el artículo 3° del decreto ibídem modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 1074 de 1999, indicó que las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el régimen cambiario serán sancionados con la imposición de una multa. 111. Específicamente el literal e) del mismo artículo señaló que el hecho de no canalizar a través del mercado cambiario el valor de las operaciones obligatoriamente canalizadas definidas en el régimen cambiario, como las importaciones47, constituye una infracción sancionable con multa del 200% del monto dejado de canalizar. 112.
Finalmente, el artículo 72 de la Ley 488 de 1998 contiene una presunción de violación al régimen cambiario por introducir mercancías al territorio nacional por no declararla ante la autoridad aduanera. Esta norma dispone: «Artículo 72. Control cambiario en la introducción de mercancías. El artículo 6o. de la Ley 383 de 1997 quedará así: Artículo 6.
Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras. En estos eventos el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de decomiso. La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía, establecido por la DIAN en el proceso de definición de la situación jurídica.
Igualmente se presume que existe violación al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas. En estos eventos, el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de liquidación oficial de revisión de valor. La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto de la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduana de la mercancía establecido por la DIAN en la liquidación oficial de revisión de valor».
(se subraya). 45 “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”. 46 “Por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales”. 47 Consejo de Estado, Sección primera, sentencia del 22 de octubre de 2015, rad. 68001-23-31-000-2004- 01725-01, M.P. María Claudia Rojas Lasso. 25 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN 113.
El infractor del régimen cambiario es la persona natural o jurídica que introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o que introduzca mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras o que declare las mercancías por un valor inferior al que corresponde en aduanas. Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-099 de 200348 precisó: «[…] El artículo 6º de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, establece tres eventos en que se presume existe violación al régimen cambiario, esto es: 1) cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado; 2) cuando se introduzca mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras, y 3) cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas.
En torno a la sanción cambiaria aplicable en estos casos, el inciso segundo del artículo demandado dispone, para las dos primeras infracciones, que ella se aplicará sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía, establecido por la DIAN en el proceso de definición de la situación jurídica; por su parte, para la tercera infracción, el inciso cuarto dispone que la sanción se aplicará sobre el monto de la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduana de la mercancía establecido por la DIAN en la liquidación oficial de revisión del valor […]» (se subraya). 114.
Sobre la presunción contenida en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, el Consejo de Estado en sentencia de 14 de agosto de 201349 afirmó que esta es una presunción iuris tantum porque admite prueba en contrario. En la referida sentencia se precisó: «[C] omo se puede apreciar, el artículo 72 de la Ley 488 de 1998 dispone que, entre otros casos, se presume que el importador ha violado el régimen cambiario cuando el valor que declaró por las mercancías importadas resulta ser inferior al valor en aduanas, determinado en la liquidación oficial de revisión de valor.
La presunción ´es un juicio lógico del legislador o del juez, que consiste en tener como cierto o probable un hecho, partiendo de hechos debidamente probados´. De conformidad con el artículo 66 del C.C.: ´Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
En concordancia con lo anterior, el artículo 176 del C.P.C. dispone: ´Artículo 176. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice. A partir de las normas transcritas, la doctrina ha clasificado las presunciones en iuris et de iure (de derecho y por derecho) e iuris tantum (tan solo de derecho).
Las presunciones iuris et de iure no admiten prueba en 48 Corte Constitucional, sentencia C-99 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 49 Consejo de Estado, sentencia del 14 de agosto de 2013, rad. 2006-03566, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 26 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN contrario.
En cambio, las presunciones iuris tantum, sí. La presunción consagrada en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998 es una presunción iuris tantum porque admite prueba en contrario […]» (se subraya). 115. Recuérdese que la presunción según los artículos 66 del C.C. y 426 del C.P.C. establecen que un hecho se presume cierto por los antecedentes o circunstancias conocidas y que llegan a ser plena prueba cuando el juez tenga suficientes motivos para formar su convencimiento. 116.
En sentencia del Consejo de Estado50 del 22 de octubre de 2015 se consideró respecto a la presunción del artículo 72 de la Ley 488 de 1998, que su aplicación no determina necesariamente la imposición de la sanción por violación al régimen cambiario, «[…] toda vez que solo constituye un elemento indiciario para determinar la eventual responsabilidad del presunto infractor, que obviamente admite prueba en contrario dentro del proceso adelantado por responsabilidad cambiaria». 117.
Así mismo, en la providencia ibidem esta Sala concluyó que, si bien el proceso sancionatorio cambiario es diferente al aduanero, el punto de partida del primero era obligatoriamente la conclusión del segundo, el cual debe determinar el decomiso de una mercancía sin declarar, independientemente de cómo ocurrieron los hechos, del responsable de los mismos y de las sanciones a que haya lugar.
Así se explicó: «[…] De las normas citadas se infiere entonces, que en el evento de determinarse el decomiso de una mercancía como consecuencia de no considerarse declarada ante la autoridad aduanera, por no encontrarse amparada en una Declaración de Importación, habrá lugar a aplicar la presunción descrita en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998.
El punto de partida del proceso sancionatorio cambiario cuya finalidad perseguida es establecer el responsable de la violación al régimen de cambios, necesariamente, debe ser la conclusión del proceso aduanero que determine el decomiso de la mercancía por no haber sido declarada ante la autoridad aduanera por no encontrarse amparada en una Declaración de Importación, independientemente de cómo ocurrieron los hechos, del responsable de los mismos y de las sanciones a que haya lugar, pues se reitera que el proceso sancionatorio aduanero es totalmente distinto al proceso sancionatorio cambiario (…)» (se subraya). 118.
Así mismo, señaló que la DIAN debe iniciar la investigación correspondiente que le permita establecer con certeza, (i) la conducta constitutiva de la infracción cambiaria, (ii) el infractor cambiario como responsable de la obligación cambiaria, y (iii) el incumplimiento consistente en canalizar a través del mercado cambiario el valor de la mercancía importada. 119.
La sentencia ibídem advirtió que pese a contar con un hecho cierto a partir del cual puede iniciarse la investigación cambiaria, es decir, el decomiso de la mercancía; para proferir cargos a una persona por violación al régimen cambiario, 50 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 22 de octubre de 2015, rad. 68001-23-31-000-2004- 01725-01, M.P. María Claudia Rojas Lasso. 27 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN deben existir pruebas que comprometan su responsabilidad, pues no puede la Administración Cambiaria imputarle a una persona determinada infracción cambiaria, sin el sustento fáctico y jurídico suficiente. 120.
La infracción cambiaria se presenta cuando se introduce mercancía al territorio nacional, (i) por lugar no habilitado, o (ii) el importador no la declarare ante las autoridades aduaneras, o (iii) el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas. 121. No obstante lo anterior, como lo previsto en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998 es una presunción iuris tantum, el juez debe tener suficientes motivos para formar su convencimiento, habida cuenta de que este apenas comporta un elemento indiciario para determinar la responsabilidad del infractor.
Así que, si bien el hecho de decomiso de una mercancía evidencia el mérito para iniciar la investigación cambiaria, deben existir suficientes pruebas que comprometan la responsabilidad del importador. 122. Ahora, como la infracción cambiaria imputada a la actora en los actos acusados se fundamentó en que esta introdujo mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras51 y por esta razón se sancionó de acuerdo con el literal e) del artículo 3° del Decreto 1092 de 1996, es necesario hacer referencia a lo que se entiende por mercancía no declarada. 123.
Se entiende configurado el evento de mercancía no declarada ante la autoridad aduanera cuando se presenta alguna de las situaciones descritas en el artículo 232- 1 del Decreto 2685 de 199952, a saber: (i) no se encuentre amparada por una Declaración de Importación, (ii) no corresponda con la descripción declarada, (iii) en la Declaración de Importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, o (iv) la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la Declaración de Importación. 124.
Precisa esta norma que «sin perjuicio de lo establecido en los numerales 4 y 7 del artículo 128 del presente decreto, siempre que se configure cualquiera de los eventos señalados en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías. Cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración, la aprehensión procederá sólo respecto de las mercancías encontradas en exceso». 125.
Adicionalmente, el artículo 502 (numeral 1.6.) del decreto ibidem prevé que cuando la mercancía no ha sido declarada ante la autoridad aduanera por no encontrarse amparada por una declaración de importación hay lugar a que la 51 Folio 60, c.1. 52 Artículo 502. “Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: 1.
En el Régimen de Importación: (…) 1.6. Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, (…)”. 28 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Administración Aduanera imponga la medida de aprehensión y decomiso de la mercancía. […]
ARTICULO 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: 1. En el Régimen de Importación: […] 1.6. Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción […] (se subraya).
VI.5.2. De lo comprobado en el proceso 126. El 5 de marzo de 2009, según factura 2009/03-153, la sociedad LOGÍSTICA S.A., compró a FUJIAN PROVINCIAL FENGYU FOREIGN TRADE CORP suelas, capellanas, cinta y bolsas por un valor de USD 3.470, con un peso total del 10.000 kg, según la lista de empaque emitida por el mencionado proveedor54. 127.
El 20 de abril de 2009, LOGÍSTICA S.A., en su calidad de importadora, realizó las Declaraciones de Importación No. 078422710766592/600/618 y 625, que según la casilla 132 de las mismas, les correspondió la aceptación de declaración No. 352009000056908/56925/56933 y 5694455, y de acuerdo con las casillas 51, 71, 78 y 91, declaran el contenido de la factura 2009/03-1, de la siguiente manera: DECLARACIÓN Nro.
DE ACEPTACIÓN CASILLA 132 PESO EN KG CASILLA 71 VALOR USD CASILLA 78 DESCRIPCIÓN CASILLA 91 078422710766592 352009000056908 434,75 150 Bolsa plástica 078422710766600 352009000056925 40 20 Cinta pegante 078422710766618 352009000056933 2028,78 700 Capellada 078422710766625 Corregida casilla 71 mediante la declaración de corrección 14308010688980 352009000056944 352009000058336 Antes 7495,41 Después 7496,47 2600 Suelas Total kg 10.000 Total USD3470 128.
El 14 de diciembre de 2009, mediante Declaración de Cambio No. 9737356, la Sociedad LOGÍSTICA S.A., pagó un total de USD14535, de los cuales, USD3470 corresponden a la Aceptación de Declaración No. 352009000056908/56925/56933 53 Folio 7 c.1. 54 Folio 8 c.1. 55 Folios 11 a 16 c.1. y 33 del cuaderno de antecedentes administrativos. 56 Folio 43 y 44, c.1. 29 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN y 56944 que corresponden a las Declaraciones de Importación No. 078422710766592/600/618 y 625. 129.
Así mismo, para corroborar lo anterior, la transacción fue confirmada por Bancolombia el mismo día, en el que indicó que el beneficiario había sido Fujian Provincial Fengyu Foreing Trade Corp57. 130. Ahora, el 28 de abril de 200958, la División de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera de Cali adelantó inspección de la mercancía de las mencionadas declaraciones, y concluyó que hubo un error en la subpartida arancelaria, habida cuenta de que se indicó que se trataba de partes de calzado, cuando se debió clasificar como calzado chancla, según la regla 2ª de la nomentclatura Nandina, la cual establece que un artículo incompleto o sin terminar con características generales esenciales de un artículo completo o terminado debía señalarse como completo. 131.
Como consecuencia de lo anterior, el funcionario de la División de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera de Cali levantó Acta de Aprehensión POLFA 188-367 de 28 abril de 200959, específicamente de las declaraciones No. 078422710766618 y 625, por estar incursa en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. 132. Así las cosas, mediante Resolución No. 1-88-238-421-636-804 del 6 de octubre de 200960, la División de Gestión de Fiscalización de Cali decomisó la mercancía de las declaraciones 078422710766618 y 625, teniendo en cuenta que la descripción de esta no correspondía con la declarada.
Finalmente, remitió copias al Grupo de Trabajo Control Cambiario de la DIAN. 133. En vista de esta remisión, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, mediante Resolución No. 1-88-241-0601-0257 del 28 de diciembre de 200961 impuso sanción cambiaria a la sociedad LOGÍSTICA S.A., por cuanto se comprobó que introdujo mercancías al territorio sin declararla, toda vez, que describió mercancía diferente a la que había sido decomisada según lo previsto en el numeral 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.
Ese comportamiento condujo al desconocimiento del régimen cambiario de acuerdo con la segunda premisa del artículo 72 de la Ley 488 de 1998. Esta decisión fue confirmada por el jefe de la División Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, mediante Resolución 007 de junio de 201162. 134. La División Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, a través de la Resolución 27 del 31 de octubre de 201163, accedió a la solicitud de revocatoria directa presentada por la sociedad LOGÍSTICA S.A. de la Resolución de Decomiso 57 Folio 45 y 46, c.1. 58 Folios 25 y 26, c.1. 59 Folios 22 a 23, c.1. 60 Folios 27 a 42, c.1. 61 Folios 64 a 70, c.1. 62 Folios 103 a 116, c.1. 63 Folio 170 a 188, c.1. 30 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN 1-88-238-421-636-804 del 6 de octubre de 2009 y, por ende, la Resolución de Aprehensión POLFA 188-367 del 28 abril de 2009, porque no era posible aplicar la causal del numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 a las declaraciones 078422710766618 y 625, por cuanto se corroboró en la diligencia de aprehensión que se trataba de partes de calzado como lo son suelas y capelladas, tal como se describió en los mencionados formularios de importación. Además, aclaró que mal podía justificarse la causal de aprehensión con las reglas generales de interpretación de arancel de aduanas. 135.
La resolución ibidem advirtió que había circunstancias que merecían ser verificadas en las declaraciones de importación, como la marca y la cantidad de unidades declaradas, para lo cual, ordenó a la División de Fiscalización de Cali verificar si la información suministrada en aquellas declaraciones con lo inspeccionado ameritaba la aprehensión en debida forma. 136.
En ese sentido, la División de Fiscalización, mediante Acta de Aprehensión 88- 1342 FISCA del 5 de diciembre de 201164, decidió aprehender las mercancías relacionadas en las Declaraciones de Importación No. 078422710766618 y 625, habida cuenta de que encontró cantidades superiores a las declaradas y presentaban errores en su descripción, lo que conllevó a su decomiso mediante Resolución 49 de 201265; sin embargo, frente a la mercancía relacionada en la 078422710766625 constató que las cantidades sí correspondían. 137.
Como consecuencia de los actos administrativos de aprehensión y decomiso No. FISCA 88-1342 de 2011 y 49 de 2012, la División de Gestión de Fiscalización Grupo Interno de Trabajo de Control Cambiario expidió la Resolución 1 90 201 238 423 301 2453 del 17 de diciembre de 201266, a través de la cual formuló cargos por una presunta violación del artículo 10° de la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, con fundamento en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998 y el numeral 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. 138.
Ahora, la Sala considera que la DIAN se quedó sin fundamento para comprometer la responsabilidad cambiaria de la sociedad LOGÍSTICA S.A., mediante las Resoluciones 1-88-241-0601-0257 del 28 de diciembre de 2010 y 007 del 15 de junio de 2011, habida cuenta de que si el inicio del proceso sancionatorio cambiario es la conclusión del proceso aduanero, en el sub examine, a través de la Resolución 27 del 31 de octubre de 2011 se ordenó revocar la Resolución 1-88-238- 421-636-804 de 6 de octubre de 2009, mediante la cual se había ordenado el decomiso de la mercancía aprehendida con el Acta No. POLFA 188-367, por no encontrarse conforme con las normas de aprehensión y decomiso de mercancía. 139.
A pesar de lo anterior, la sociedad LOGÍSTICA S.A., manifestó que luego de que fueran revocados los actos de aprehensión y decomiso, realizó una nueva 64 Folios 200 a 201, c.2. 65 Folios 204 a 218, c.2. 66 Folios 248 a 254, c.2. 31 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN inspección a la mercancía relacionada en las declaraciones de importación No. 078422710766618 y 625 y se encontró que en la primera había cantidades superiores a las declaradas y presentaban errores en su descripción. De ahí que la violación al régimen cambiario se encontraba vigente. 140.
Sobre este punto, la Sala constató que mediante Resolución No. 49 de 15 de febrero de 2012, la División de Fiscalización decomisó las mercancías relacionadas en la Declaración de Importación No. 078422710766618 porque encontró cantidades superiores a las declaradas y presentaban errores en su descripción y como consecuencia de esto, el Grupo Interno de Trabajo de Control Cambiario formuló cargos a la actora a través de la Resolución 1 90 201 238 423 3012453 del 17 de diciembre de 201267. 141.
Sin embargo, una vez comparadas las razones de decomiso de la Resolución 1-88-238-421-636-804 de 2009 y la Resolución 49 de 2012 se encuentran que son diferentes, pues en la primera se decomisó la mercancía al considerar que esta no había sido declarada porque no correspondía con la descripción y, la segunda, porque se encontró una cantidad superior a la señalada en la declaración (numeral 1.6. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999). 142.
En definitiva, la Sala considera que se debe declarar la nulidad de las Resoluciones 1-88-241-0601-0257 del 28 de diciembre de 2010 y 007 del 15 de junio de 2011 a través de las cuales la DIAN impuso sanción cambiaria a la sociedad LOGÍSTICA S.A., básicamente, por las siguientes razones: 143. (i) Dentro del proceso cambiario, que culminó con una sanción según las resoluciones 1-88-241-0601-0257 del 28 de diciembre de 2010 y 007 del 15 de junio de 2011, se comprobó que la actora pagó el valor declarado en los formularios de importación 078422710766592/600/618 y 625 a través de la Declaración Cambiaria No. 97373 y que esta operación fue confirmada por Bancolombia el mismo día, en el que indicó que el beneficiario había sido FUJIAN PROVINCIAL FENGYU FOREING TRADE CORP.
En consecuencia, se logró desvirtuar la presunción prevista en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998 cuando se corroboró que realizó la canalización de divisas frente a las declaraciones de importación cuestionadas. 144. (ii) La DIAN no estableció con certeza la conducta constitutiva de la infracción cambiaria por la importadora LOGÍSTICA S.A. dentro del proceso cambiario que culminó con una sanción según las Resoluciones 1-88-241-0601-0257 de 2009 y 007 de junio de 2011, y tampoco se encuentra plenamente justificada la sanción impuesta a la actora en las resoluciones ibídem según lo previsto en el literal e) del artículo 3° del Decreto 1092 de 1996, toda vez que: a) en las declaraciones de importación se menciona como documento soporte la factura No. 2009/03-1, de lo cual se infiere razonablemente que la mercancía objeto de dichas declaraciones de importación fue la misma que fue comprada a FUJIAN PROVINCIAL FENGYU 67 Folios 219 a 234, c.1a. 32 Expediente No. 75001-23-31-000-2012-00004-01 Actor: LOGISTICA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FOREIG TRADE CORP y que fue objeto de decomiso por parte de la DIAN el 6 de octubre de 2009; b) la copia de la declaración de cambio por importación de bienes No. 97373 del 14 de diciembre de 2009 presentada por la sociedad demandante a través de Bancolombia discrimina consonantemente varias declaraciones de importación y el valor de cada una de ellas. 145.
Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia impugnada y no impondrá condena en costas ni agencias en derecho a la parte vencida, en la medida en que conforme al artículo 365 numeral 8° del Código General del Proceso, sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, situación que no se presenta en este caso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de abril de 2014, proferida el por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Sin condena en costas y agencias en derecho.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.