Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 85001 23 33 000 2020 00413 01 Solicitante: Urigeller Medina Bello Concejal: Evaristo Salinas Rincón Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Urigeller Medina Bello –en adelante el Solicitante– contra la sentencia de 24 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El Solicitante pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura del señor Evaristo Salinas Rincón, Concejal del Municipio de Maní (Departamento de Casanare), para el período 2020 – 2023 –en adelante el Concejal–, porque, a su juicio, incurrió en las causales de pérdida de investidura previstas en: i) el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20001, el numeral 2.° del artículo 55 y el artículo 70 de la Ley 136 de 2 de junio de 19942 sobre violación al régimen de conflictos de intereses y ii) el numeral 5.°del artículo 48 de la Ley 617 y el numeral 4.° del artículo 55 de la Ley 136 sobre tráfico de influencias debidamente comprobado.

Pretensiones 2. La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la siguiente: “[…] URIGELLER MEDINA BELLO […] con domicilio en Maní (Casanare) comedidamente comparezco ante su estrado, en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura […] con fundamento en los hechos que serán descritos en el acápite respectivo, con el propósito de presentar demanda en contra del señor EVARISTO SALINAS RINCÓN […], en calidad de Concejal del Municipio de maní (Casanare), corporado municipal en propiedad conforme a la credencial del 31 de octubre de 2019, por las causales relacionadas 1° y 5° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, concordante con los numerales 2° y 4° del artículo 55 y el artículo 70 de la Ley 136 de 1994 […]” Presupuestos fácticos 3.

Los hechos que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura, son los siguientes: 3.1. Adujo que el señor Evaristo Salinas Rincón fue elegido concejal del Municipio de Maní (Departamento de Casanare) para el periodo 2020-2023, el 27 de octubre de 2019, tomó posesión de su investidura y fue nombrado como Presidente del Concejo Municipal para el año 2020. 3.2.

Refirió que presentó una recusación, el 19 de mayo de 2020, entre otros, contra el Concejal porque, a su juicio, se configuró un conflicto de intereses toda vez que su compañera permanente es contratista del Municipio de Maní (Departamento de Casanare) y, no obstante lo anterior, participó en la sesiones en las que ordenó el archivo de su propia recusación sin declararse impedido. 1 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 2 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 3 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.

Agregó que: i) el Concejal es compañero permanente de la señora Esperanza Hernández Chavita, con quien tiene una hija menor de 18 años de edad en común; y ii) la citada señora se encuentra vinculada al Municipio de Maní (Departamento de Casanare), mediante contrato de prestación de apoyo a la gestión 0118 del 13 de marzo de 2020, cuyo objeto es: “[…] prestar los servicios de apoyo para la promoción de lectura y actividades lúdico recreativas con población de infancia (10-12 años) en el barrio La Esperanza, Libertadores y vereda Belgrado, como apoyo a la extensión bibliotecaria del municipio de Maní […]”.

Causales de pérdida de investidura alegadas y argumentos que justifican la solicitud Conflicto de intereses 4. Citó, el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre violación al régimen de incompatibilidades y de conflictos de intereses y el numeral 2.° del artículo 55 y el artículo 70 de la Ley 136, en cuanto establece que los concejales perderán su investidura por violación del régimen de conflicto de intereses. 4.1.

Señaló que, se configuraba el conflicto de intereses, toda vez que el Concejal, no se apartó oportunamente del trámite de la recusación formulada en su contra porque “[…] su compañera permanente se encontraba vinculada con el municipio de Maní, mediante contrato de prestación de servicios […]” y, por el contrario, participó en las sesiones donde se definió el “[…] trámite errado de la recusación […]” y su decisión, ordenando su archivo.

Tráfico de influencias debidamente comprobada 5. Citó, el numeral 5.° del artículo 48 de la Ley 617 sobre el tráfico de influencias debidamente comprobado y el numeral 4.° del artículo 55 de la Ley 136 que indica que los concejales perderán su investidura por “[…] tráfico de influencias debidamente comprobado […]”. 5.1. Para el efecto, adujo que la señora Esperanza Hernández Chavita es compañera permanente del Concejal, relación que es pública y comprobada, en la medida que tienen una hija producto de la relación marital y, que para desvirtuar 4 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicha circunstancia el Concejal rindió el 3 de marzo de 2020, una declaración extra procesal en la Notaría Única del Círculo de Trinidad (Departamento de Casanare), en donde indica que su estado civil es soltero. 5.2.

Señaló que la señora Esperanza Hernández Chavita suscribió, por injerencia del Concejal, el contrato de prestación de apoyo a la gestión 0118 de 13 de marzo de 2020 con el Municipio de Maní (Departamento de Casanare), porque el Concejal pertenece al mismo partido político del Alcalde Municipal de Maní (Departamento de Casanare), su cercanía data de mucho tiempo y lo han acompañado al mandatario local en reuniones privadas.

Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 6. El Concejal, a través de apoderada, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura, en el sentido de solicitar que se nieguen las pretensiones, con fundamento en que no se configuró conducta alguna constitutiva de conflicto de intereses y de tráfico de influencias debidamente comprobado, con base en los siguientes argumentos: Respecto al régimen de conflicto de intereses 6.1.

Explicó que no se configuran los elementos que estructuran la causal, toda vez que: i) se declaró impedido para participar en el trámite y decisión de la resolución de la recusación, cediendo la presidencia a la vicepresidenta para que decidiera sobre la misma; ii) no participó en la Comisión de Ética que la decidió, pues únicamente rindió descargos sin que participara en la deliberación y votación y iii) no era cierto que se diera un trámite ilegal a la recusación, por cuanto los estatutos de Maní disponen que la Comisión de Ética es la que debe resolverla.

Respecto al tráfico de influencias debidamente comprobado 6.2. Manifestó que tampoco se estructuran los elementos que configuren el tráfico de influencias debidamente comprobado como causal de pérdida de investidura, toda vez que no se explicó en qué circunstancias ejerció su influencia como Concejal del Municipio de Maní (Departamento de Casanare), ante qué servidor público la ejerció, qué recibió, hizo dar o prometió para sí o para un tercero dinero 5 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o dádivas, cuál era el beneficio, supuestamente, pretendido por el Concejal y en cuáles de sus competencias se podía ubicar el asunto. 6.3.

Adujo que, el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión celebrado por la administración municipal con la señora Esperanza Hernández Chavita es la materialización del ejercicio de la función administrativa que recae en el alcalde como ordenador del gasto para celebrar contratos, contenida, entre otras, en el artículo 91 de la Ley 136, relación contractual en la que el Concejal nada tiene que ver y en la que no tuvo injerencia, menos cuando el alcalde goza de autonomía e independencia en ese tipo de decisiones. 6.4.

Por último, refirió que las declaraciones hechas en la notaría de Trinidad se limitaron al reconocimiento de una obligación alimentaria que le asiste al Concejal respecto de su hija menor de 18 años de edad, sin que esta circunstancia influya en la configuración de la causal. La audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 7.

La audiencia pública tuvo lugar el 16 de septiembre de 2020 con la asistencia y participación del Solicitante de la pérdida de investidura, el Concejal y su apoderada y el Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 8. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia proferida el 24 de septiembre de 2020, dispuso “[…]

PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, por las razones indicadas en las consideraciones […]”. Consideraciones del Tribunal Sobre la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses 8.1. Respecto al trámite de la recusación promovida el 19 de mayo de 2020, indicó que: i) el Concejal fue ajeno a la decisión de la misma, en la medida que para tal fin se creó una comisión de ética que por mayoría optó por no aceptar la 6 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recusación, y ii) la votación en la que participó el Concejal fue respecto de la proposición de modificar el orden del día de la sesión del Concejo Municipal llevada a cabo el 26 de mayo de 2020, ante el argumento presentado por otro cabildante, según el cual, el trámite dado a la recusación no era el adecuado, aspecto no relevante para configurar la pérdida de investidura por conflicto de intereses.

Sobre la causal de pérdida de investidura por tráfico de influencias debidamente comprobado 8.2. Consideró que: i) no existía prueba de que el Concejal hubiera intervenido en la celebración del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión de apoyo a la gestión 0118 de 13 de marzo de 2020 para que fuera contratada la señora Esperanza Hernández Chavita y ii) si bien no se probó el estado civil del Concejal, esta circunstancia resultaba irrelevante para la configuración de la causal, porque no se demostró en qué forma el Concejal prevalido de su investidura ejerció sobre el mandatario local de Maní tal influencia que lo haya presuntamente compelido a contratar a citada la señora.

Recurso de apelación presentado por el Solicitante 9. El Solicitante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 24 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare con el objeto de que se revoque dicha providencia y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del Concejal, con fundamento en los siguientes argumentos: 9.1.

Para el efecto, indicó que únicamente se pronunciaría acerca de la causal de pérdida de investidura del conflicto de intereses en que incurrió el Concejal por la “[…] participación directa en el trámite de la recusación y la no declaratoria de impedimento de participación de los debates de control político al Secretario de Turismo, Cultura y Deporte […]”. 9.2.

En esa medida, indicó que “[…] una vez se vincula a la señora Esperanza Hernández Chavita, mediante contrato de prestación de servicios, inmediatamente el Concejal Evaristo Salinas Rincón entra en conflicto de intereses, habida cuenta que, su principal función es la de ejercer control político 7 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre los secretarios de despacho del respectivo municipio.

Conforme lo establecido en la estructura administrativa del Municipio de Maní, la mencionada entidad territorial cuenta con un cargo denominado Secretario de Turismo, Cultura y Deporte. Aunado a lo anterior, no olvidemos que el ahora demandado es el presidente del concejo municipal y funge como el principal enlace entre la corporación que dirige y los servidores públicos de la administración municipal […]”. 9.3.

Por tanto, refirió que de conformidad con la cláusula 17 del contrato de prestación de servicio de apoyo a la gestión 00118 de 13 de marzo de 2020, celebrado entre el Municipio de Maní (Departamento de Casanare) y la señora Esperanza Hernández Chavita, el secretario de despacho antes mencionado era el supervisor de la compañera permanente del Concejal, configurándose en conflicto de intereses señalado en el artículo 70 de la Ley 136, toda vez que “[ ] el Concejal jamás declaró su impedimento en las sesiones, en las que concurrió el supervisor de su compañera permanente […]”.

Trámite de la recusación 9.4. Adujo que el Concejal no se apartó oportunamente del trámite de la recusación formulada en su contra y, por el contrario participó en las sesiones donde se definió el “[…] trámite errado de la recusación […]” y su decisión, con la intención de dilatar la discusión haciendo uso de su condición de presidente del Concejo Municipal de Maní (Departamento de Casanare).

Traslado del recurso de apelación 10. Surtido el traslado del recurso de apelación presentado por el Solicitante, el Solicitante, el Concejal y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 11. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los problemas jurídicos; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por 8 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co violación del régimen de conflicto de intereses; vi) el análisis del caso concreto; y vii) las conclusiones.

Competencia de la Sala 12. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20193; y iv) el artículo 150 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 13.

Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto sin que se observe vicios que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 14. Vistos los artículos 3284 y 3205 de la Ley 1564 de 12 de julio de 20126, la Sala procederá a pronunciarse únicamente en relación con los argumentos o reparos formulados por el apelante.

Problemas jurídicos 15. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación, si por un lado, en el caso sub examine, es procedente o no el estudio del argumento adicional planteado por el Solicitante en el recurso de apelación para sustentar la causal de pérdida de investidura por violación al conflicto de intereses, según el cual el Concejal no declaró su impedimento en las sesiones a las cuales concurrió el Secretario de Turismo, Cultura y Deporte de Maní (Departamento de Casanare), quien era el supervisor del contrato suscrito por su compañera permanente. 3 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 4 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]” 5 “[…]ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]” 6 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 9 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.

Y, por el otro, determinar si el Concejal Evaristo Salinas Rincón incurrió o no en la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses, con fundamento en que participó en el trámite y en la decisión de la recusación formulada en su contra. 16.1. En ese sentido, se analizarán si se cumplen los supuestos del elemento objetivo de la causal y, en caso de encontrarlo configurado, se estudiará el elemento subjetivo, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Casanare, en primera instancia. La calificación habilitante 17.

Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 18817, la Sala encuentra probado que el señor Evaristo Salinas Rincón tiene la calidad de Concejal para el periodo 2020- 2023, según el formulario E-278 expedido por la Comisión Escrutadora Municipal de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que se indica que fue elegido como Concejal de Municipio de Maní (Departamento de Casanare). 17.1.

En ese orden de ideas, la investidura del señor Evaristo Salinas Rincón se tiene por cierta en la medida en que el documento anteriormente indicado constituye prueba de dicha calidad y su condición no fue cuestionada durante el proceso, lo cual la hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 18.

Vistos los artículos 1849 de la Constitución Política; 14310 de la Ley 1437 y las leyes 136, 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1.° de la Ley 1881. 7 “[…] Cuando la solicitud [de pérdida de investidura] sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]”. 8 Cfr. Archivo 3.

Denominado credencial de concejal del cd que se encuentra a folio 27 del expediente. 9 Constitución Política. Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 10 Ley 1437 de 2011.

Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. 10 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desarrollos jurisprudenciales 19.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio11 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 20.

El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 21.

La Sala Plena12 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido.

Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 11 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15- 000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;

Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 11 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22. En esa misma orientación, la Corte Constitucional13 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 23.

En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201014. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 24.

Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 25.

Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, en los términos de la Ley 1881, modificada por la Ley 2003, y conforme con la jurisprudencia de las altas cortes15, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo16. 26.

En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o 13 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 14 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 15 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 16 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 12 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”18 (Destacado fuera de texto). 27.

En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, en especial, entre otros, el de favorabilidad, y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo17.

Marco normativo y jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses 28. Visto el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 617, “[…] [l]os diputados y concejales municipales y distritales y miembros de las juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.

No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […]” (Destacado fuera de texto). 29. La Sala Plena ha definido el conflicto de intereses18 “[…] como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.

Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la 17 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 18 Véase, por ejemplo: Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia de 2 de abril de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López; proceso identificado con el número único de radicación 11001- 03-15-000-2018-04626-00(PI); y Sentencia del 28 de noviembre de 2017. C.P. César Palomino Cortés. Expediente radicación: 11001-03-25-000-2005-00068-00(IJ). 13 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial […]” (Destacado fuera de texto). 30.

Esta Sección19 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses y señaló que esta “[…] solo se configura con un interés directo, particular y concreto, […] en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones […]”; y agregó que “[…] la Sala Plena20 ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no existe conflicto, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio […]” (Destacado fuera de texto). 31.

De conformidad con lo anterior, el conflicto de interés se configura cuando el miembro de la corporación pública de elección popular, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, participa en la discusión o votación de un asunto en el cual tiene un interés directo, particular y concreto. 32. Asimismo, es indiferente para la configuración de la causal que la participación tenga lugar únicamente durante la etapa de discusión o en la etapa de votación en la medida en que la sola participación en cualquiera de esas etapas estructura el conflicto de intereses y, en consecuencia, la causal de pérdida de investidura. 33.

En suma, para que se estructure el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de interés se deben acreditar los siguientes supuestos: i) que se demuestre la calidad de concejal; ii) que se demuestre la existencia de un interés directo, particular y actual en cabeza del concejal o de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, en un asunto que el concejal conozca en razón de sus funciones constitucionales y legales; y iii) que el concejal participe en el debate o votación del asunto, sin manifestar impedimento frente al asunto que configura el interés. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 14 de marzo de 2007, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, identificada con núm. único de radicación 68001-23-15- 000-2006-00003-01. 20 Sentencia de 23 de agosto de 1998.

Expediente AC-1675. Actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta y Concepto de 27 de mayo de 1999. Expediente 1191. Actor: Ministro del Interior. 14 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis del caso concreto 34. Vistos el marco normativo y de conformidad con los desarrollos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta sentencia: la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

La improcedencia del estudio de argumentos que no fueron planteados por el apelante en la oportunidad procesal correspondiente 35. La Sala deberá determinar si, en el caso sub examine, es procedente o no el estudio del argumento planteado por el Solicitante en el recurso de apelación para sustentar la causal de pérdida de investidura por violación al conflicto de intereses, según el cual el Concejal no declaró su impedimento en las sesiones a las cuales concurrió el Secretario de Turismo, Cultura y Deporte de Maní (Departamento de Casanare), quien era el supervisor del contrato suscrito por su compañera permanente, teniendo en cuenta que no fue planteado en la solicitud de pérdida de investidura u objeto de debate en la primera instancia. 36.

De conformidad con el artículo 281 de la Ley 1564, sobre congruencia, “[…] [l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]”; asimismo, la norma establece que “[…] [n]o podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta […]”. 37.

Esta Sección en diversas oportunidades21 ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió […]” porque ello constituiría vulneración del principio 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, C.P. Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO 15 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de congruencia y, en consecuencia, de los derechos del debido proceso, contradicción y de defensa de la parte que resulte afectada (Destacado de la Sala). 38.

Lo anterior cobra relevancia en esta clase de procesos, en la medida en que, por tratarse de un trámite sancionatorio, es imperiosa la necesidad de velar por la protección de los derechos fundamentales del sujeto pasivo de la solicitud de pérdida de investidura22 y es que, como lo explicó esta Sección en sentencia de 13 de octubre de 201623, “[…] la institución de la pérdida de investidura tiene un evidente carácter sancionatorio y entraña sanciones de mucha gravedad.

De una parte, se le priva al demandado de la calidad que tenía y es separado de las funciones que ejercía y, de otra parte, acarrea una inhabilidad permanente consistente en que el afectado no puede volver a ejercer cargos de elección popular […]”. 39. En el caso sub examine, se observa que el señor Urigeller Medina Bello presentó solicitud en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura contra el Concejal, argumentando que incurrió, entre otras, en la causal prevista en el numeral 2.° del artículo 55 y el artículo 70 de la Ley 136 y el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, en cuanto establece que los concejales perderán su investidura por violación del régimen de conflicto de intereses, toda vez que el Concejal, no se apartó oportunamente del trámite de la recusación formulada en su contra porque “[…] su compañera permanente se encontraba vinculada con el municipio de Maní, mediante contrato de prestación de servicios […]” y, por el contrario, participó en las sesiones donde se definió el “[…] trámite errado de la recusación […]” y su decisión, ordenando su archivo. 40.

El Tribunal Administrativo de Casanare negó la pérdida de investidura del Concejal por considerar que no incurrió en la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses, toda vez que respecto al trámite de la recusación: i) fue ajeno a la decisión de la misma, en la medida que para tal fin se creó una comisión de ética que por mayoría optó por no aceptar la recusación, y ii) la votación en la que participó el Concejal fue respecto de la proposición de modificar el orden del día de la sesión del Concejo Municipal 22 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 2012. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 13 de octubre de 2016; proceso identificado con el número único de radicación 810012339000201600014-01.

C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés 16 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co llevada a cabo el 26 de mayo de 2020, ante el argumento presentado por otro cabildante, según el cual, el trámite dado a la recusación no era el adecuado, aspecto no relevante para configurar la pérdida de investidura por conflicto de intereses. 41.

Ahora, la Sala observa que el argumento planteado por el Solicitante, en el recurso de apelación, indicado en el numeral 35 supra, se aduce por primera vez en el proceso; es decir, en sede del recurso de apelación. Se trata de un planteamiento que, como se dijo, debió ser expuesto en la Solicitud de pérdida de investidura con el objeto de garantizar el derecho del debido proceso y de contradicción y de defensa del Concejal. 42.

En consecuencia, esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento en relación con los nuevos argumentos planteados por el Solicitante de la Pérdida de investidura indicados supra. Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses en el caso concreto Que se ostente la calidad de concejal 43.

La Sala encuentra probado que el señor Evaristo Salinas Rincón fue elegido como Concejal del Municipio de Maní (Departamento de Casanare) para el periodo 2020-2023, según se explicó en el acápite “[…] La calificación habilitante […]” de esta providencia. En consecuencia, el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentra probado.

Que exista un interés directo, particular y actual del concejal o alguna de las personas señaladas en la ley, de orden moral o económico, en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo de la respectiva corporación pública, es decir un asunto de conocimiento funcional del corporado, cualquiera sea su naturaleza. 17 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.

El Solicitante manifestó, en el recurso de apelación, que el Concejal participó en las sesiones donde se definió el trámite y la decisión de la recusación formulada en su contra, ordenando su archivo. 45. Para el efecto, la Sala encuentra probado que: 45.1. En el Acta núm. 01 de 202024 del Concejo Municipal de Maní (Departamento de Casanare) se registró la realización de la elección y posesión de la mesa directiva del Concejo Municipal para el año 2020.

Allí se acreditó que el Concejal fue elegido presidente de esa Corporación para dicha anualidad. 45.2. Se encuentra el Acuerdo núm. 16 de 30 de noviembre de 201225 “[…] Por el cual se modifica el reglamento interno del Concejo Municipal de Maní Casanare y se dictan otras disposiciones […]”, el cual, en su artículo 52 dispuso sobre las comisiones accidentales lo siguiente: “[…] Artículo 52.

Además de las comisiones permanentes, el Concejo podrá integrar comisiones accidentales. El Presidente nombrará comisiones accidentales para el conocimiento de asuntos específicos como protocolo, asuntos de ética, acreditación documental, transmisión de mensajes, escrutinio de las votaciones internas, presentación de informes a la plenaria sobre asuntos de interés para la Corporación, entre otros […]” Parágrafo.

Dichas comisiones deberán ser integradas por tres (3) Concejales, máximo (5) cinco asegurando la participación de las diferentes bancadas […]” 45.3. El Solicitante, mediante escrito presentado, el 19 de mayo de 2020, ante el secretario del Concejo Municipal de Maní (Departamento de Casanare) recusó26, entre otros, al Concejal Evaristo Salinas Rincón toda vez que: “[…] 1.- La señora ESPERANZA HERNÁNDEZ CHAVITA […] es la esposa del presidente del Concejo Municipal de Maní, señor EVARISTO SALINAS RINCÓN. 2.- La antes mencionada señora Hernández Chavita, celebró el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión 000118 de 13 de marzo de 2020, pese a que su cónyuge o compañera permanente, es concejal del mismo municipio y presidente de la corporación edilicia. […] 24Cfr. archivo denominado Acta 01 de 2020 que se encuentra en el cd que obra a folio 27 del expediente 25 Cfr. archivo denominado reglamento del Concejo de Maní que se encuentra en el cd que obra a folio 27 del expediente 26 Cfr. archivo recusación concejales que se encuentra en el cd que obra a folio 27 del expediente 18 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior se colige que […] debió declararse impedido por tener a su cónyuge o compañeras permanentes vinculada a la administración municipal, mediante contrato de prestación de servicios […]”. 45.4.

En sesión del 25 de mayo de 202027 la comisión de ética conformada por los concejales John Sebastián Arteaga, María Leydi Cardona Cardona y Jaime Carreño Medina, después de escuchar los descargos presentados por el Concejal, decidieron con 2 votos a favor y una abstención de “[…] no aceptar la recusación […]”. Textualmente, indicó: “[…] Como integrantes de la comisión de ética las actuaciones que realizamos fueron las siguientes: a. Se adoptó el procedimiento para resolver la recusación. b. Se recibieron los descargos el día sábado 23 de mayo de 2020 a las 5:30 p.m. y 5:35 p.m. respectivamente. c. Se estudiaron los descargos por parte de la comisión de ética. d. Se citaron para el día 25 de mayo de a las 9:00 a.m. con la finalidad de resolver la recusación. e. Se resolvieron las recusaciones.

Respecto al procedimiento de la recusación presentada por el señor Urigeller Medina en contra del concejal Evaristo salinas. De acuerdo a los descargos presentados por el concejal Evaristo Salinas y una vez analizado el tema por los integrantes de la comisión de ética, la decisión fue la siguiente: Toma la palabra el honorable Sebastián Arteaga Quenoran dando a conocer su concepto siendo el siguiente: Estudiados los descargos del señor Evaristo Salinas, en los documentos presentados en dichos descargos tengo la certeza que existe un pronunciamiento no solo de él sino de la señora Esperanza Hernández Chavita, considero que tengo todas las evidencias para manifestar que no existe impedimento alguno para que el concejal Evaristo Salinas Rincón tenga voz y voto en los proyectos que se encuentran en curso en el Concejo Municipal.

Toma la palabra la honorable María Leidy Cardona Cardona quien manifiesta que analizando las pruebas presentadas por el señor Evaristo Salinas en las cuales adjunta declaraciones tanto de él como de la Señora Esperanza Hernández Chavíta, considero que no tiene impedimento para tener voz y voto en los proyectos de acuerdo. Toma la palabra el honorable Jaime Carreño Medina y deja constancia de lo siguiente: a. No emito concepto alguno por falta de tiempo para hacer análisis detallado de pruebas […]”.

La decisión final fue la siguiente: No aceptar la recusación presentada por el señor Urigeller Medina en contra del concejal Evaristo Salinas por parte de los honorables María Leidy Cardona Cardona y Sebastián Arteaga. El honorable Jaime Carreño Medina se abstiene de votar por los argumentos mencionados en su intervención […]”. 45.5.

En el acta 041 de la sesión de 26 de mayo de 2020 del Concejo Municipal de Maní (Departamento de Casanare) 28 se observa que el concejal Juan Carlos Lara solicitó modificar el orden del día para estudiar el procedimiento que aplicó la comisión accidental de ética en relación con las decisiones adoptadas sobre concejales los recusados.

Luego de las intervenciones de otros concejales, en 27 Cfr. archivo Acta de Comisión de Ética de 25 de mayo de 2020 que se encuentra en el cd que obra a folio 27 del expediente 28 Cfr. archivo Acta 041 que se encuentra en el cd que obra a folio 27 del expediente 19 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co particular de Daniela Montes, se pidió someter a votación la modificación del orden del día; la propuesta fue negada. 46.

En efecto, la Sala considera que no se acreditó la existencia de un interés directo y particular en cabeza del Concejal, en la medida que, una vez formulada la recusación, el Concejo Municipal del Maní (Departamento de Casanare) integró una comisión accidental que estableció el procedimiento para su decisión, en la cual, no existe prueba que el Concejal hubiera participado las sesiones del Concejo Municipal en las que se discutió su conformación y el trámite para su decisión. 47.

Asimismo, una vez conformada, se presentaron los descargos por parte del Concejal, siendo negada la recusación con dos votos afirmativos y una abstención, como se desprende de la sesión del 25 de mayo de 202029, sin que se encuentre probada la participación del Concejal en su decisión. 48. En las anteriores condiciones, es pertinente indicar que: i) el artículo 52 de los Estatutos del Concejo Municipal de Maní (Departamento de Casanare) dispone que la comisión accidental de ética es la encargada de resolver las cuestiones plantadas por el Presidente del Concejo Municipal y ii) no obstante lo anterior, en el presente caso, no existe prueba de que el Concejal, en su condición de Presidente del Concejo, determinara que la recusación fuera resuelta por una comisión accidental.

Asimismo, no existe prueba para determinar cuál fue el procedimiento y el trámite que el Concejo Municipal estableció para la elección de la comisión accidental de ética y la decisión de la recusación y si bien, en el Acta 041 de 26 de mayo de 2020 se propuso la modificación del orden del día para discutir nuevamente sobre el cumplimiento del citado trámite, se reitera, no existe prueba acerca de la participación del Concejal en la decisión de la recusación ni en el trámite de la comisión de ética que definía la recusación. 49.

En efecto, frente a este último requisito se indica que, de conformidad con el artículo 167 de la Ley 1564, aplicable en virtud del artículo 21 de la Ley 1881, en los procesos de pérdida de investidura, le correspondía al Solicitante dentro de las oportunidades señaladas en la Ley, probar los supuestos de hecho de las 29 Cfr. archivo Acta de Comisión de Ética de 25 de mayo de 2020 que se encuentra en el cd que obra a folio 29 del expediente 20 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y, en esa medida, la Sala observa que no desplegó actividad probatoria tendiente a demostrar la participación del Concejal en las citadas discusiones. 59.

En todo caso, la Sala considera que no se probó la existencia de un interés directo, particular y actual del Concejal en los asuntos que originaron la solicitud sub examine, lo cual implica que no se configuró el segundo supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617. 60.

En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta que, conforme se indicó supra, no se encuentra probado el elemento objetivo de la causal de la pérdida de investidura alegada, esta Sala considera que no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo. Conclusiones de la Sala 61. En suma, la Sala considera que en el caso objeto de estudio el Concejal no incurrió en la causal de pérdida de investidura de conflicto de intereses toda vez que no se probó que hubiera participado en el trámite y en la decisión de la recusación formulada en su contra y, en esa medida, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. 21 Núm. Único de radicación: 850012333000202000413 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado