11001031500020220618401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente (E): Martín Bermúdez Muñoz Bogotá D.C, 14 de abril de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06184-01 Demandante: Humberto Obando Velasco Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Inmediatez Síntesis del caso: El demandante enjuició la sentencia de segunda instancia confirmatoria de la decisión que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó con ocasión de su no ascenso dentro de la Armada Nacional.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia proferida el 14 de diciembre de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 21 de noviembre de 2022, Humberto Obando Velasco presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la Sentencia de 19 de febrero de 2020, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76109-33-31-001-2016-00109-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “PRIMERO: Comedidamente, pido Tutelar los derechos fundamentales que se encuentren quebrantados por los Accionados.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, pido dejar sin efectos la 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06184-01 Demandante: Humberto Obando Velasco Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela.

TERCERO: Solicito emanar un Nuevo fallo para que en su parte motiva, considerativa y resolutiva, se subsanen los yerros puestos en conocimiento al Alto Tribunal para que los Honorables magistrados ordenen a la Armada Nacional modificar la calificación del lapso evaluable y se me restituya mi antigüedad, tiempo de servicio a como debió haber estado en el año 2016 y diferencia de salarios con el indexo de los intereses.” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) El 30 de agosto de 2016, Humberto Obando Velasco presentó demanda2, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio No. 422MD- CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA-2.25 de 9 de marzo de 2016, por medio del cual la Junta Clasificadora de la Armada Nacional le informó que el Comité de Ascenso de Suboficiales no recomendó su ascenso al grado inmediatamente superior, de conformidad con el Acta No. 002/MD- CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-JUCLA-2 de 20 de enero de 2016, cuya nulidad también pretendió, y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó su ascenso de marinero segundo a marinero primero con el pago de las diferencias salariales y prestaciones a que hubiera lugar. 5. 2) El 18 de febrero de 2019, el Juzgado 1 Administrativo de Buenaventura profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda3, por considerar que, para el periodo evaluable de 1 de julio de 2014 a 30 de junio de 2015, el señor Obando Velasco obtuvo 2 indicadores “en regular”4 y fue clasificado en la lista 4, por lo que no cumplió con los requisitos exigidos en los literales b) y e) del artículo 54 del Decreto 1790 de 20005 y, en consecuencia, la decisión de la Junta Clasificadora de no recomendar su ascenso se ajustó a la normatividad y no fue desvirtuada su legalidad.

Sin perjuicio de lo anterior, 2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 El juzgado resolvió (se trascribe) “PRIMERO: (…) Decrétese la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la petición presentada el 21 de junio de 2011, ante la Universidad Francisco de Paula Santander, en cuanto negó el reconocimiento y pago de los puntos por servicios universitarios a la señora MARÍA VICTORIA GIRÓN GUTIÉRREZ.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, Condénese a la UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULA SANTANDER a que: (A) Efectué la reliquidación de los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás prestaciones que fueron pagados a la señora MARÍA VICTORIA GIRÓN GUTIÉRREZ, incluyendo en la base de liquidación los 60 puntos por año de servicios universitarios, a partir del 21 de junio de 2008, inclusive.

Facúltese a la Universidad Francisco de Paula Santander para que realice los descuentos por los aportes de las mayores sumas que resulten en cumplimiento del presente fallo, si hubiere lugar a ello. (B) Cancele a la señora MARÍA VICTORIA GIRÓN GUTIÉRREZ (…), las diferencias que existan entre las sumas canceladas y los valores que arroje la liquidación (…).

TERCERO: Declárese probada la excepción de prescripción de las diferencias adeudadas dentro del período comprendido entre el año 2007 y el 20 de junio de 2008(…)”. 4 Ética militar y cultura física. 5 “ARTÍCULO

54. REQUISITOS MINIMOS PARA ASCENSO DE SUBOFICIALES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior, cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: (…) b) Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de fuerza;

(…) e) Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de Evaluación y Clasificación. (…)”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06184-01 Demandante: Humberto Obando Velasco Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 advirtió que, más adelante, sí cumplió con los requisitos y fue ascendido de acuerdo con la Resolución Comando Armada No. 259A de 22 de marzo de 2017. 6. 3) El demandante apeló la anterior decisión, bajo el argumento de que hubo una errónea interpretación del artículo 13 de la “disposición” No. 39 de 2003 sobre escala de puntaje del nivel de calidad física y una deficiente evaluación, lo que conllevó a su clasificación en la lista 4, cuando debía ser en la 3, y a su no ascenso. 7. 4) Mediante Sentencia de 19 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca confirmó la decisión apelada.

Sobre la evaluación del ítem calidad física consideró que (se trascribe) “debió haber sido ‘bueno’, al obtener un puntaje de cero (0) que se deriva de las tres pruebas físicas, dentro del periodo evaluado, donde su calificación fue de 70%”, por lo que la entidad demandada debió calificar al actor en lista 3 y así no estaría inhabilitado para el ascenso.

No obstante, precisó que, aunque tal reparo prosperaba, las pretensiones no, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado6, los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares era una potestad discrecional y, por ende, no era posible que mediante decisión judicial se ordenara uno. 8. 5) El 14 de julio de 2021, el actor presentó recurso extraordinario de revisión contra la providencia anterior, con fundamento en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CAPCA7.

Dicho recurso fue rechazado por improcedente, mediante Auto de 2 de mayo de 2022, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual consideró que el actor pretendía que se revisaran los elementos fácticos, jurídicos y probatorios del proceso originario y, de esa forma, se creara una tercera instancia en la que se accediera a las pretensiones negadas. 9.

Para la parte actora, el fundamento de la vulneración radicó en que la decisión cuestionada (Sentencia de 19 de febrero de 2020) careció de motivación, quebrantó su derecho a la igualdad respecto de quienes sí ascendieron, se apartó de la razón de ser del recurso interpuesto, dado que señaló la ausencia de unas vacantes para el ascenso de suboficial y, además, resultó incongruente porque aunque reconoció un error cometido por el calificador de la Armada Nacional, en el proceso de evaluación para ascenso, decidió negar sus pretensiones. 6 Sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 2013-00022-01. 7 “ARTÍCULO 250.

CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06184-01 Demandante: Humberto Obando Velasco Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación 10. Mediante Sentencia de 14 de diciembre de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado determinó que la tutela no satisfizo el requisito de inmediatez y, en consecuencia, la declaró improcedente. 11.

El fundamento de la decisión anterior radicó en que la acción constitucional se presentó 2 años, 5 meses y 9 días después de la notificación de la decisión de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76109-33-31-001-2016-00109-01, tiempo que desbordó el plazo razonable de 6 meses establecido jurisprudencialmente por esta Corporación. 12.

Asimismo, señaló que, en el caso concreto, no se presentaron circunstancias especiales que permitieran excepcionar la inmediatez, máxime cuando dicho requisito de procedencia no podía contabilizarse a partir de la notificación de la providencia que rechazó el recurso extraordinario de revisión, por tratarse de un proceso independiente, sino de aquella frente a la cual se dirigieron los reproches en el escrito de tutela, a saber, la Sentencia de 19 de febrero de 2020 del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. 13.

La parte actora impugnó la decisión de primera instancia por considerar que no se realizó en debida forma el conteo del término de inmediatez. A su juicio, el juez de tutela de primera instancia no debió tener en cuenta el término de 1 año que tenía el actor para la presentación del recurso extraordinario de revisión ni tampoco el tiempo (10 meses y 9 días) que tardó el Consejo de Estado en resolverlo.

En consecuencia, debió contabilizar los 6 meses a partir de la ejecutoria de la decisión que resolvió el aludido recurso -31 de mayo de 2022-. 14. Indicó que en su caso hubo una situación especial que justificaba que la tutela no se hubiera presentado en término y era el agotamiento de todos los medios de defensa judicial con los que contaba, ya que, (se trascribe) “de no haberse presentado este recurso y haberse acudido a la acción de tutela de manera inmediata, la misma se hubiese declarado improcedente”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusión. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06184-01 Demandante: Humberto Obando Velasco Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 2.1.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial8 15. En el presente caso, la Sala, al igual que el juez de tutela de primera instancia, evidencia que no se cumplió el requisito de inmediatez, por lo que confirmará la decisión impugnada. 16. La Corte Constitucional9 ha sostenido que, aunque la acción de tutela no tiene un término de caducidad, la misma debe presentarse dentro de un “término razonable y proporcionado”, contado a partir del hecho u omisión generadora de la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pues, de no ser así, se afectaría la seguridad jurídica, los derechos de terceros, e incluso, se desnaturalizaría la acción y, en relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, se comprometería la cosa juzgada y la firmeza de las decisiones judiciales, por lo cual, según la Corte, aquí, el examen de inmediatez debe ser más estricto. 17.

En ese orden, la Corte Constitucional ha señalado que el estudio y análisis de la inmediatez se debe efectuar a partir del concepto de razonabilidad, “teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto”. 18. Por su parte, la Sala Plena de esta Corporación, mediante Sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de 6 meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la providencia objeto de reproche constitucional.

No obstante, al igual que la Corte Constitucional, sostuvo que “en cada caso concreto deberá evaluarse este requisito a fin de que no se desvirtúe la razón de ser de la acción de tutela”. 19. Para estudiar o valorar la inmediatez en concreto y establecer si la acción es procedente, se ha considerado que el plazo oportuno es de 6 meses, salvo que, según la Corte Constitucional, se configuren alguna de estas circunstancias, que no son taxativas, en el caso sometido a revisión: (1) el accionante presente razones válidas para su tardanza en presentar la acción constitucional, (2) que a pesar del paso del tiempo, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales continúe y sea actual o (3) que la exigencia de la interposición de la acción en un término razonable resulte desproporcionada, dadas las circunstancias de debilidad manifiesta en la que se encuentra el demandante. 8 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 9 Sentencia SU-018 de 2018. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación por importancia jurídica de 5 de agosto de 2014.

Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2022-06184-01 Demandante: Humberto Obando Velasco Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 20.

En el presente caso, el fallo de segunda instancia cuestionado fue proferido el 19 de febrero de 2020 y notificado el 12 de junio de 202011, mientras que la tutela fue presentada el 21 de noviembre de 2022, de manera que no fue en un término razonable, pues, efectivamente, trascurrieron poco más de 2 años y 5 meses. 21. De acuerdo con lo anterior, se precisa que la inmediatez se contabiliza desde la fecha de notificación de la providencia enjuiciada, y no de otra providencia distinta, como en este caso lo pretende el demandante, quien, en el escrito de tutela, reprochó la Sentencia de 19 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca en el proceso de nulidad y restablecimiento el derecho No. 76109- 33-31-001-2016-00109-01, pero ahora busca que la inmediatez se contabilice a partir de la ejecutoria del Auto de 2 de mayo de 2022 que rechazó el recurso extraordinario de revisión que él presento, cuando esta última no fue objeto de reproche en la tutela. 22.

En esa medida, no es de recibo el argumento del actor según el cual en el estudio de la inmediatez no se debe contabilizar el tiempo que da la norma para interponer el recurso extraordinario de revisión ni el trascurrido hasta la sentencia de dicho proceso, ya que, se reitera, el proceso, cuya providencia se cuestiona, es otro [nulidad y restablecimiento del derecho], de manera que se está ante 2 procesos diferentes y la ejecutoria de sus decisiones es independiente.

No sobra indicar que el recurso extraordinario de revisión no constituye una instancia adicional sino que es un trámite independiente. 23. Adicionalmente, tampoco es de recibo que el actor, en su impugnación, haya invocado un requisito de procedencia de la acción de tutela (subsidiariedad12) como una situación especial para justificar la presentación tardía de la tutela. 2.2.

Conclusión 24. Como el requisito de inmediatez no se cumplió, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos generales y específicos de procedibilidad y confirmará la sentencia de tutela de primera instancia que declaró improcedente el amparo. 11 Tal como consta en los folios 234 a 242 del cuaderno 1 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76109-33-31-001-2016-00109-00/01. 12“Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Inciso 4 del artículo 86 de la Constitución política de Colombia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06184-01 Demandante: Humberto Obando Velasco Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de tutela proferida el 14 de diciembre de 2022, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por Humberto Obando Velasco, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin13.

TERCERO: Por Secretaría General REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ 13 secgeneral@consejodeestado.gov.co.