Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez (E) Radicación: 18001-23-33-000-2015-00166-01 (68.126) Demandante: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Demandado: José Gregorio Ortiz Referencia: Repetición - Ley 1437 de 2011 Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada.
Sin embargo, no estoy de acuerdo con la afirmación según la cual el análisis del elemento subjetivo solo debe realizarse por una conducta dolosa o una conducta gravemente culposa, pero no por ambas, ya que ello, en criterio del ponente, constituye una violación del debido proceso y del derecho de defensa del demandado. Contrario a lo que sostiene la sentencia, estimo que la parte demandada en un proceso de repetición no se le afectan sus derechos cuando se analiza, de manera sucesiva, la culpa grave y el dolo, o viceversa.
La demanda de repetición, como acción de naturaleza patrimonial y restitutoria, sin cariz sancionatorio alguno, no precisa que se cumplan con específicos criterios de tipicidad en lo que a la calificación de la conducta que se le atribuye al agente del Estado se refiere; no exige que se identifique de manera expresa, en términos jurídicos, si su actuar configuró dolo o culpa grave y que, entonces, el juez quede limitado por esa calificación jurídica preliminar, que corresponde a una apreciación de la parte actora.
No desconozco que el demandante en estas controversias debe cumplir una carga argumentativa mínima, desde luego que uno de los presupuestos para la prosperidad de la acción es que el demandado haya dado lugar a la imposición de una condena contra el Estado, por haber actuado bajo alguna de esas modalidades de comportamiento. Sin embargo, lo relevante es que los hechos de la demanda den cuenta de apreciaciones sobre la conducta del agente estatal, y será al juez a quien le corresponda determinar, a partir Radicación: 18001-23-33-000-2015-00166-01 (68.126) Demandante: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Demandado: José Gregorio Ortiz Referencia: Repetición - Ley 1437 de 2011 __________________________________________________ 2 de 2 de esos hechos (que por regla general son invariables), si las circunstancias probadas admiten que su comportamiento sea calificado como doloso o gravemente culposo.
La congruencia que se exige, en materia sancionatoria, entre la adecuación típica del comportamiento que se hace al momento de acusar y aquella con la que se juzga, no es predicable de la acción de repetición, teniendo en cuenta que, a diferencia de cuando se ejerce el poder punitivo estatal, la repetición por dolo o aquella fundada en la culpa grave, conducen al mismo resultado: la devolución de aquella parte de la condena que resulte de la conducta del agente estatal.
La repetición no es un reproche a un comportamiento y es por eso que la condena no se agrava cuando es por dolo, ni se atenúa cuando es por culpa grave. En realidad, de manera indistinta, tanto el dolo, como la culpa grave, cumplen la función de activar la responsabilidad personal del agente, al ser un estándar de comportamiento a partir del cual el Estado puede perseguir el patrimonio de su agente.
Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado