SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Radicado: 18001-23-33-000-2015-00321-02 (2849-2019) Demandante: Duber Fabio Trujillo Calderón Demandada: Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Imposición de sanción de destitución e inhabilidad general a servidor público de elección popular por la falta gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Decisión: Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO _____________________________________________________________ La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el asunto de la referencia, profirió sentencia de reemplazo para dar cumplimiento a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 417 del 3 de octubre de 2024, en donde se resolvió lo siguiente: «PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 6 de diciembre de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por Duber Fabio Trujillo Calderón. En su lugar, se dispone NEGAR, las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en las dos instancias, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial Samai». Esto, en vista de la obligación constitucional y legal de acatar la orden dada en el amparo judicial mencionado. Frente a esta providencia que da cumplimiento al fallo de tutela, manifesté aclaración de voto, por lo cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, de la manera más respetuosa, procedo a señalar los Radicado: 18001-23-33-000-2015-00321-02 (2849-2019) Accionante: Duber Fabio Trujillo Calderón Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 2 aspectos sobre los que recae y a exponer las razones para ello, manifestando previamente los motivos que me llevaron a acompañar la decisión, en sus términos generales.

Estimo que, ante la decisión emitida por la Corte Constitucional, el tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), la Subsección B de esta Corporación no tenía otra alternativa, sino que dar acatamiento a lo allí decidido. Es decir, se estudió detallada y conjuntamente los cargos expuestos por el accionante con la demanda para desvirtuar la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación, lo cual comparto.

Asimismo, se verificó, dentro del control judicial integral que se impone hacer a las sanciones disciplinarias, que por parte de la demandada se respetaron las garantías propias del derecho de defensa y el debido proceso dentro del juicio administrativo sancionatorio. También se expuso en el fallo sobre la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar disciplinariamente a servidores públicos elegidos por voto popular, dando aplicación a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-417 de 2024, precisándose que, en vista de dicho pronunciamiento judicial, la Procuraduría General de la Nación sí contaba con competencia para expedir los actos administrativos a través de los cuales se impuso sanción de destitución e inhabilidad general de diez (10) años al señor Duber Fabio Trujillo Calderón, en su condición de servidor público elegido por voto popular Sin embargo, considero, de manera respetuosa, que se debió mencionar que el fallo emitido por la Corte Constitucional, se traduce en un incumplimiento de las obligaciones del CADH, lo cual puede acarrearle responsabilidad internacional al Estado Colombiano. Con relación al artículo 23 de la Convención Americana que consagra los derechos políticos1, los Estados Parte se comprometen a garantizar y proteger 1 Artículo 23 Derechos Políticos 1.Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: Radicado: 18001-23-33-000-2015-00321-02 (2849-2019) Accionante: Duber Fabio Trujillo Calderón Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 3 conforme a los demás términos de la Convención, la jurisprudencia de la CIDH ha precisado, entre muchos otros aspectos, que, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de “oportunidades”; que ello implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos, por cuanto estos derechos y su ejercicio propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político; que el Estado debe propiciar las condiciones y mecanismos para que dichos derechos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación2.

Sin embargo, la Corte reconoce que los derechos políticos no son absolutos, que su ejercicio puede estar sujeto a regulaciones o restricciones, pero la facultad de regular o restringirlos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional, el cual, requiere el cumplimiento de determinadas exigencias que, de no ser respetadas, transforman la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana.

Al respecto la Corte IDH ha dicho que el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a los derechos reconocidos en el párrafo 1 de dicho artículo, “exclusivamente” en razón de la “edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”3.

También que, como lo establece el artículo 294 de la a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.

La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. 2 Sentencia del 8 de julio de 2020. 3 ibidem 4 Artículo 29 Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Radicado: 18001-23-33-000-2015-00321-02 (2849-2019) Accionante: Duber Fabio Trujillo Calderón Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 4 Convención, ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella. En cuanto a las condiciones en que las restricciones a los derechos políticos podrían ser válidas conforme al artículo 23-2, en la sentencia del 8 de julio de 2020 la Corte refirió que en la sentencia del 1º de septiembre de 2011 en el caso López Mendoza Vs. Venezuela, esa mismo Tribunal señaló: «107.

El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.

Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana». En la sentencia del 8 de julio de 2020 caso Petro Vr Colombia5 la CIDH determinó que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, imponen restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.

Teniendo como precedente la sentencia del 1º de septiembre de 2011 del caso López Mendoza Vs. Venezuela, la Corte asumió una interpretación literal del artículo 23.2 de la CADH para afirmar que, es claro en el sentido que no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción de inhabilitación o destitución para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido, ya que, solo puede serlo por sentencia de juez competente en proceso penal: «96.

La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por 5 Específicamente en cuanto a los alcances de los artículos 23.1 y 23.2 de la Convención Americana la sentencia del 8 de julio de 2020 de la CIDH desarrolla el tema en los párrafos 90 a 98.

Radicado: 18001-23-33-000-2015-00321-02 (2849-2019) Accionante: Duber Fabio Trujillo Calderón Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 5 acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal. El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores».

Además de la interpretación literal la CIDH acudió a la interpretación teleológica para sustentar su posición, al relacionar el alcance dado al artículo 23.2 con el objeto y fin de la Convención en punto a la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos y a la consolidación y protección de un ordenamiento democrático: «97.

Esta interpretación literal resulta corroborada si se acude al objeto y fin de la Convención para comprender los alcances del artículo 23.2 del mismo instrumento. La Corte ha afirmado que el objeto y fin de la Convención es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”126, así como la consolidación y protección de un ordenamiento democrático127[l]os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.

El artículo 23.2 de la Convención corrobora esa finalidad, pues autoriza la posibilidad de establecer regulaciones que permitan la existencia de condiciones para el goce y ejercicio de los derechos políticos. De igual forma lo hace la Declaración Americana en su artículo XXVIII, en el sentido de que reconoce la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de los derechos políticos cuando estos son “necesarios en una sociedad democrática”.

“98. La interpretación teleológica permite resaltar que, en las restricciones a los derechos reconocidos por la Convención, debe existir un estricto respeto de las debidas garantías convencionales. La Corte considera que el artículo 23.2 de la Convención, al establecer un listado de posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos, tiene como objeto determinar criterios claros y regímenes específicos bajo los cuales dichos derechos pueden ser limitados.

Lo anterior busca que la limitación de los derechos políticos no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas. De esta forma, el Tribunal considera que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento».

(negrillas propias) Quiere decir, que, la interpretación que le dio la Subsección B al caso analizado, en su fallo del 3 de agosto de 2023, dejado sin efectos, es nada menos que materializar el mandato no solo de la convención americana de derechos humanos, sino, la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos de ella.

En esa dirección, y actuando como máximo Juez de lo Contencioso Administrativo en Colombia, la Sección Segunda de esta corporación, aplicó Radicado: 18001-23-33-000-2015-00321-02 (2849-2019) Accionante: Duber Fabio Trujillo Calderón Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 6 el control de convencionalidad en aquellos casos en los que se le estaba restringiendo los derechos políticos a los servidores de elección popular por parte de una autoridad de naturaleza administrativa como es la Procuraduría General de la Nación. Y plasmó ese control de convencionalidad a partir de la lectura del corpus interamericano (La Convención Americana de Derechos Humanos, los instrumentos adicionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana), pues, en él se establece que los jueces internos de los estados parte también son jueces de convencionalidad.

Precisamente, el fallo de la Corte Constitucional desconoce la Ley 32 de 1985, por medio de la cual, se aprobó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en especial los artículos 26 (Pacta sunt servanda) y 27 (El derecho interno y la observancia de los tratados), ello, desde que, se le está dando prevalencia a una competencia de la Procuraduría de sancionar a servidores elegidos por voto popular, cuando aquella resulta contraria al ordenamiento internacional del que hace parte Colombia de tiempo atrás. Por consiguiente, el no acatamiento del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, apareja el no reconocimiento de una obligación internacional con plena vigencia en el Estado colombiano. Lo cual, de contera, se traduce en eventual responsabilidad internacional a la luz de la sentencia Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile: «Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana.

Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado». Bien lo dijo el Magistrado Vladimir Fernández Andrade en su salvamento de voto dentro de la sentencia SU-417 de 2024: «En efecto, la jurisprudencia interamericana, por virtud del control de convencionalidad y en relación con la interpretación que hace del alcance de las Radicado: 18001-23-33-000-2015-00321-02 (2849-2019) Accionante: Duber Fabio Trujillo Calderón Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación 7 obligaciones estatales de cara a los derechos contenidos en la CADH, tiene efectos erga omnes como parte del corpus iuris interamericano. Esto, en la medida en que todo Estado parte de tal Convención, que ha aceptado la competencia contenciosa del Tribunal, debería considerar su jurisprudencia, más que como una pauta interpretativa, como un precedente obligatorio, incluso si fuese ajeno al proceso del cual emanó la decisión. Esto encuentra sustento en el artículo 2 de la CADH, la jurisprudencia interamericana y el principio de principio pacta sunt servanda, establecido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, por virtud del cual “las partes de un tratado no podrán invocar las disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de aquel”.

Pues bien, considero que reducir el análisis de aplicación de la jurisprudencia interamericana a un simple debate de los efectos de sus decisiones da lugar a una inaplicación de dicho principio, pues restringe una clara y consistente reiteración interpretativa a la espera del desarrollo de un proceso contencioso de cada Estado que, preventiva y diligentemente, podría ser evitado siguiendo la interpretación de la Corte IDH desde el inicio.

En este sentido, la discusión en el presente caso debió referirse a la posibilidad de los jueces de aplicar directamente la CADH en conjunto con la interpretación que de ella ha hecho la jurisprudencia de la Corte IDH. Como resalté, el principio de jurisdiccionalidad, sobre el cual hace especial énfasis la sentencia Petro Urrego vs. Colombia, no constituye una propuesta novedosa de la jurisprudencia interamericana en interpretación del artículo 23.2 de la CADH.

Por el contrario, refleja una interpretación literal de la normativa internacional que, además, había sido entendida en sentido idéntico en casos anteriores como, por ejemplo, López Mendoza vs. Venezuela, en el año 2011. A mi juicio, este constituía realmente el núcleo del debate que, de haber sido examinado de manera prevalente, hubiese podido conllevar a una decisión diferente a la adoptada por la mayoría. Es por esto que, considerando que lo que hizo la autoridad judicial accionada fue una aplicación de la CADH, como compendio normativo que evoluciona y cuya interpretación está en cabeza de la Corte IDH, más no únicamente de la jurisprudencia que a ella se refiere, sería erróneo concluir que la decisión puesta en tela de juicio va en contra de los principios de seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima y coherencia del orden jurídico.

Con fundamento en todo lo anterior, considero que la realización efectiva de los derechos humanos no debe pasar por una defensa irreflexiva de las competencias orgánicas del poder público, cuando se ha advertido que ellas son lesivas de un instrumento internacional de derechos humanos, en la forma como internamente se viene aplicando, sino que debe estar mediada por la búsqueda necesaria de una respuesta que permita, bajo el principio de unidad constitucional, la realización del contenido prevalente de la parte dogmática de la Carta y de los fines esenciales del Estado (…)».

En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA