25000233700020150142601 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01426-01 (23011) Demandante: Falabella de Colombia S.A. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2015-01426-01 (23011) Demandante: FALABELLA DE COLOMBIA S.A. Demandado: DIAN Temas: Sanción por devolución improcedente.

Año gravable 2009. Hecho sancionable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 9 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

ANTECEDENTES Falabella de Colombia S.A. presentó corrección provocada de la declaración inicial del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, por el sistema de renta presuntiva, puesto que obtuvo pérdida fiscal. La autoliquidación generó saldo a favor, que fue devuelto por la DIAN mediante acto administrativo. Mediante liquidación oficial de revisión, la DIAN modificó la aludida corrección, para rechazar la mayoría de la pérdida fiscal declarada.

No obstante, por ser superior a la renta líquida ordinaria fijada oficialmente, se mantuvo la determinación del impuesto por renta presuntiva. Lo anterior significó que el saldo a favor declarado también se conservara, pero, tras la imposición de la sanción por rechazo de pérdidas, dicho saldo desapareció, generándose, incluso, saldo a pagar por sanción. Este acto fue demandado per saltum.

Previa expedición del pliego de cargos, por Resolución 312412014000023, del 10 de abril de 2014, la DIAN impuso a la demandante sanción por devolución improcedente, acto que fue confirmado mediante Resolución 900.309 del 15 de abril de 2015. DEMANDA FALABELLA DE COLOMBIA S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones1: «1.

Que se declare la nulidad o en su defecto la falta de fuerza ejecutoria de la Resolución Sanción No. 312412014000023 del 10 de abril de 2014, proferida por la 1 Índice 33, Samai. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01426-01 (23011) Demandante: Falabella de Colombia S.A. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá y de la Resolución nro. 900.309 del 15 de abril de 2015, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica. 2.

Que, como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a FALABELLA DE COLOMBIA S.A., así: 2.1. Pretensión principal de restablecimiento del derecho: Se declare que FALABELLA DE COLOMBIA S.A. no está obligada a reintegrar a la DIAN la suma de $3.966.341.000, ni a liquidar los intereses moratorios incrementados en un 50%, a título de la sanción por devolución improcedente prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario. 2.2.

Pretensión subsidiaria de restablecimiento del derecho: En el evento en que el fallo definitivo que se profiera en el proceso 25000-23-37-000-2015-00757-00 sea totalmente desfavorable para FALABELLA, solicito se declare que la sociedad debe reintegrar a la DIAN la suma de $3.203,543,000, sin intereses, ni el incremento de que trata el artículo 670 del Estatuto Tributario».

La parte demandante indicó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 29 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 634, 638, 670 y 863 del Estatuto Tributario (ET). El concepto de la violación se sintetiza así2: 1. Caducidad de la facultad sancionatoria. Notificación extemporánea del pliego de cargos. La DIAN notificó el pliego de cargos por fuera del término de 2 años establecido en el artículo 638 del ET.

Y aunque el artículo 670 ibidem establece que la sanción debe imponerse dentro de los dos años siguientes a la notificación de la liquidación oficial de revisión, lo cierto es que estas dos normas deben aplicarse integralmente, es decir, es aplicable el término del artículo 670 del ET siempre y cuando la notificación del pliego de cargos se dé dentro de los años de que trata el artículo 638 del ET.

Como no fue así, existe caducidad de la facultad sancionatoria y los actos enjuiciados adolecen del vicio de expedición irregular. 2. Infracción de normas en que debieron fundarse los actos demandados. Eventual desaparición del supuesto de hecho sancionable. La juridicidad de los actos sancionatorios depende de la legalidad de los actos de determinación del tributo, de modo que, de ser anulados estos, desaparece el supuesto de hecho que generó la sanción impuesta en los actos demandados. 3.

Indebida tasación del monto a devolver. En los actos acusados, la DIAN ordenó reintegrar un valor superior al saldo a favor efectivamente rechazado en la liquidación oficial de revisión. Ello ocurrió porque no se advirtió que, con la corrección provocada, la sociedad restituyó al fisco parte del saldo a favor devuelto de forma improcedente, luego de aceptar parcialmente las glosas del requerimiento especial. 4.

Inexistencia de base para liquidar la sanción por devolución improcedente. En los actos demandados no hubo impuesto a cargo por el sistema ordinario toda vez que, por ser mayor, siguió prevaleciendo el impuesto por renta presuntiva declarado, lo que, en la práctica, significó que el saldo a favor declarado se mantuviera. Siendo así, no existe base para liquidar la sanción toda vez que, si el saldo a favor 2 Índice 33, Samai.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01426-01 (23011) Demandante: Falabella de Colombia S.A. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx desapareció al final, ello se debió a que se imputó a la sanción por inexactitud que fue superior.

Eventualmente, lo que la sociedad estaría obligada a «reintegrar» sería el valor de la sanción, sin ningún tipo de interés moratorio, dado que las sanciones no generan intereses. 5. Falta de motivación. En los actos demandados, la DIAN ordenó la devolución de una suma de dinero, más los intereses moratorios correspondientes, incrementados en un 50%.

Sin embargo, tales intereses no fueron liquidados y tampoco señaló la forma de hacerlo (fechas, tasas y plazos), lo cual es violatorio del derecho de defensa de la sociedad, ya que, por desconocer estos aspectos, no pudieron ser controvertirlos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera3: 1.

No hubo caducidad de la facultad sancionatoria. La norma aplicable es el artículo 670 del ET, que establece que la sanción por devolución improcedente debe imponerse dentro de los dos años siguientes a la notificación de la liquidación oficial de revisión, lo cual, desde luego, comprende la notificación del pliego de cargos en ese mismo lapso. 2.

Infracción de normas en que debió fundarse. Eventual desaparición del supuesto de hecho sancionable. Es procedente la sanción impuesta porque a la luz de la liquidación oficial de revisión, la actora obtuvo la devolución de un saldo a favor al que no tenía derecho, dado que las devoluciones iniciales que hace la administración no son un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente. 3.

Sobre la supuesta indebida tasación del monto a devolver y la inexistencia de base para liquidar la sanción por devolución improcedente. Estos cuestionamientos apuntan a la liquidación oficial de revisión, por lo que deben ser desestimados en este proceso, en el que se discute la sanción por devolución improcedente. En todo caso, al tenor del artículo 670 del ET, la base de la sanción se determina por la modificación o rechazo del saldo a favor, lo cual ocurrió, dado que, como producto de la liquidación oficial de revisión, el saldo a favor declarado desapareció. Comoquiera que dicho saldo fue devuelto, existe el supuesto de hecho sancionable a la luz del comentado artículo y el valor devuelto es la base para liquidar los correspondientes intereses moratorios, a título de sanción «independientemente de que ésta se origine como producto de la depuración del impuesto y la liquidación de sanciones».

En este caso, no se está ordenando liquidar intereses sobre la sanción, sino sobre el monto devuelto, que debe ser reintegrado en su totalidad. 4. Los actos están debidamente motivados. En los actos demandados se establece que los intereses deben ser liquidados de conformidad con los artículos 634 y 635 del ET. Lo pretendido por la actora es inviable, pues la tasa de interés se modifica periódicamente y tampoco se conoce la fecha probable del pago de los intereses impuestos a modo de sanción, pues ello depende del contribuyente. 3 Índice 33, Samai.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01426-01 (23011) Demandante: Falabella de Colombia S.A. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, por lo siguiente4: 1.

Los actos demandados están ajustados a la legalidad. Las devoluciones de saldos a favor declarados no son un reconocimiento definitivo a favor de los contribuyentes, pues su suerte queda supeditada a la modificación del impuesto que pueda hacer la administración a través de la liquidación oficial de revisión. En tal caso, el saldo a favor puede ser modificado o rechazado en su totalidad, como consecuencia de ser imputado al mayor impuesto y/o a las sanciones, tornando en improcedente las sumas previamente devueltas y sobre esta base se liquidan los intereses de mora a título de sanción, sin que se incluya la sanción por inexactitud.

Teniendo en cuenta que, como resultado de la modificación oficial de la declaración, el saldo a favor devuelto a la actora desapareció, ésta hizo uso indebido de tales dineros. En consecuencia, se configuró el supuesto de hecho que da lugar a la sanción por devolución improcedente, previsto en el artículo 670 del ET, la cual fue notificada oportunamente, porque se hizo dentro de los dos años siguientes a la notificación de la liquidación oficial de revisión. Con todo, debe señalarse que el proceso de cobro de dicha sanción queda en suspenso hasta que se decida de forma definitiva la legalidad de los actos de liquidación oficial del tributo, dado que, aunque el proceso sancionatorio es autónomo e independiente del proceso de determinación oficial del impuesto, su suerte está atada a la legalidad del último proceso, que se decide mediante sentencia definitiva. 2.

Sin costas procesales. No procede esta condena porque las costas no fueron demostradas. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia de primera instancia de la siguiente manera5: Aun en el caso de que el fallo de segunda instancia contra los actos oficiales de determinación del tributo sea desfavorable a Falabella, se solicita la nulidad de los actos aquí demandados por: (i) haber prescrito la facultad sancionatoria, (ii) porque la DIAN ordenó reintegrar un valor superior al saldo a favor efectivamente rechazado por la liquidación oficial de revisión, (iii) por imponer la sanción por devolución improcedente, sin que exista base para su liquidación y (iv) por falta de motivación, según los argumentos expuestos en la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo dicho en etapas procesales anteriores6. Lo propio hizo la DIAN, que insistió en los argumentos de la contestación de la demanda7. El Ministerio Público pidió revocar la sentencia y «decidir según los eventos que se definan en el fallo relacionado con el proceso sobre la liquidación de revisión y 4 Índice 33, Samai. 5 Índice 33, Samai. 6 Índice 33, Samai. 7 Índice 33, Samai.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01426-01 (23011) Demandante: Falabella de Colombia S.A. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx descontar la suma reembolsada por la actora» al presentar la corrección provocada, ya que esa suma restituida no fue tenida en cuenta por la DIAN al fijar el monto a reintegrar.

No hubo caducidad de la facultad sancionadora de la DIAN, porque la sanción fue impuesta dentro de los dos años siguientes a la notificación de la liquidación oficial de revisión8. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala decide, en primer término, si hay caducidad de la facultad sancionadora de la DIAN.

En caso negativo, estudia si se dan los supuestos para la imposición de la sanción por devolución improcedente. 1. No hay caducidad de la facultad sancionadora de la DIAN. El artículo 638 del ET, cuya aplicación reclama la actora, establece que cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, el pliego de cargos deberá formularse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable.

Por su parte, el artículo 670 ibidem (vigente para la época de los hechos), dispone que la «sanción [por devolución o compensación improcedente] deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión». Sobre este punto, la Sala ha precisado que, si bien el artículo 638 del ET establece la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, el artículo 670 del mismo ordenamiento jurídico es norma especial cuando se trata de la imposición de la sanción por devolución o compensación improcedente, de manera que excluye la aplicación del término previsto en el primer artículo en mención9.

En orden de lo anterior, no prospera el cargo de apelación de la demandante que se sustenta en el hecho de que el pliego de cargos no se notificó dentro del término referido en el artículo 638 del ET. Por lo demás, en este caso, la actora reconoce y está demostrado en el expediente, que la notificación de la resolución sanción se hizo dentro del plazo señalado en el artículo 670 ibidem.

Sin más consideración, se pasa a decidir los restantes cargos de apelación y se revoca la sentencia apelada, para acceder a las pretensiones de la demanda, según el siguiente análisis: 2. Los actos son nulos porque no existe hecho sancionable. El artículo 670 del ET (vigente para la época de los hechos) establece que las devoluciones o compensaciones de saldos a favor, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor, por lo que, si mediante liquidación oficial de revisión, la administración rechaza o modifica dichos saldos, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso, más los intereses moratorios que correspondan, aumentados en un 50%.

Al respecto, la Sala pone de presente que mediante sentencia de 7 de septiembre de 202310, esta Sección puso fin al litigio promovido por la actora contra los actos de 8 Índice 33, Samai. 9 Ver entre otras, las sentencias del 18 de junio de 2014, exp. 19885; del 13 de octubre de 2016, exp. 19625, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 25 de marzo de 2021, exp. 24311, C.P. Milton Chaves García. 10 Expediente 26056, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01426-01 (23011) Demandante: Falabella de Colombia S.A. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx liquidación oficial del impuesto de renta del año gravable 2009, periodo en relación con el cual se impuso la sanción por devolución improcedente objeto de reproche.

De dicho proceso se advierte que la modificación a la declaración, introducida por la liquidación oficial de revisión, no afectó el impuesto a cargo liquidado por Falabella por el sistema de renta presuntiva ($918.849.000), porque la renta líquida ordinaria determinada por la DIAN no superó la renta presuntiva, lo que, en la práctica, significó que el saldo a favor declarado se conservara.

Sin embargo, como consecuencia del rechazo de la pérdida fiscal declarada, la DIAN impuso una sanción por rechazo de pérdidas que absorbió la totalidad del saldo a favor y generó un saldo a pagar. Es decir, la desaparición del saldo a favor no se debió a la existencia de un mayor impuesto determinado, sino a la imputación que de dicho saldo se hizo al valor de la sanción por inexactitud.

Según la sentencia de unificación del 20 de agosto de 202011, proferida con sustento en reiterada jurisprudencia «en todos los casos, se debe excluir de la base de cálculo de la sanción por devolución o compensación improcedente regulada en el artículo 670 del Estatuto Tributario (en la redacción del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016) el monto de otras sanciones administrativas tributarias que hayan disminuido la cuantía del saldo a favor susceptible de ser devuelto o compensado».

Comoquiera que en la liquidación oficial del tributo se mantuvieron el impuesto liquidado por la contribuyente y el saldo a favor declarado, al obtener la devolución de esta suma, la actora no incurrió en la infracción que dio lugar a la sanción por devolución improcedente. En efecto, al tenor del artículo 670 del ET el hecho sancionable se presenta cuando «mediante liquidación oficial, [se] rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación» dando lugar a la imposición de la sanción por la obtención improcedente de estas sumas.

Lo anterior, sin perjuicio del reintegro del menor saldo a favor devuelto. En todo caso, en la sentencia de 7 de septiembre de 2023, exp 26056, la Sala exoneró a la actora de la sanción por disminución de pérdidas fiscales al hallar configurada la diferencia de criterio frente al derecho aplicable. Lo anterior motivó que, en definitiva, se determinara el mismo saldo a favor, que fue devuelto por la administración. En ese orden de ideas, no se configura el supuesto de hecho previsto en el artículo 670 del ET para la procedencia de la sanción por inexactitud.

En consecuencia, se revoca el fallo apelado. En su lugar, se declara la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, se dispone que la actora no está obligada a pagar la suma fijada en los actos demandados. 5. Condena en costas. No se condena en costas, pues, de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 8 del CGP, «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», aspecto que no se encuentra acreditado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 11 Exp. 22756, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01426-01 (23011) Demandante: Falabella de Colombia S.A. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

PRIMERO. DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 312412014000023, del 10 de abril de 2014 y 900.309 del 15 de abril de 2015, por las cuales la DIAN impuso a la actora sanción por devolución improcedente por concepto del impuesto de renta del año 2009.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la demandante no está obligada a pagar las sumas determinadas en los actos que se anulan. 2. Sin condena en costas. 3. RECONOCER personería a las abogadas Nancy Valentín Malagón como apoderada de la demandante y a Elizabeth Yalile Lamk Nieto como apoderada de la DIAN, en los términos de los poderes conferidos, respectivamente (Índices 30 y 32, Samai).

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN