Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Vinculado: Municipio de Ipiales, Nariño, y la Administradora Colombiana de Pensiones2 Tema: pensión de jubilación docente.

Subtema 1. Vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2. Aplicación de la Ley 71 de 1988. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Carlos Alberto Realpe Erazo solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se configuró por la falta de respuesta de la Secretaría de Educación del Municipio de Ipiales, Nariño, a la petición de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, presentada el 27 de febrero de 2019.

Afirmó que es beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, toda vez que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito presentado el 19 de diciembre de 20193, el señor Carlos Alberto Realpe Erazo por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 1 En adelante FOMAG. 2 En adelante COLPENSIONES. 3 Samai, gestión otros despachos, índice 01.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Magisterio, según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan4. 2.1.1.

Pretensiones 2. La parte accionante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado por la falta de respuesta a la petición presentada el 27 de febrero de 2019, por medio de la cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes al señor Carlos Alberto Realpe Erazo. 3.

A título de restablecimiento, pidió que se ordene a la parte demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación por aportes a favor del accionante en cuantía equivalente al 75% del salario base y todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional, esto es, del 6 de junio de 2013 al 5 de junio de 2014. 4.

Solicitó que se condene al pago de las mesadas dejadas de cancelar desde la fecha de consolidación del estatus pensional hasta el día en que se haga efectivo el pago, sumas que deberán ajustarse de acuerdo con el IPC; y de los intereses de mora por los valores adeudados, de conformidad con los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).

También, que se dé cumplimiento al fallo según los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y se condene en costas a la parte vencida como lo señala el artículo 188 ibidem. 2.1.2. Hechos 5. La Sala los sintetiza así: 6. El señor Carlos Alberto Realpe Erazo nació el 6 de junio de 1954 y superó las 1.900 semanas de cotización en los sectores privado y público, conforme se muestra a continuación: Tipo de vinculación Desde Hasta Aportes Días Aportes al ISS 01/09/1975 31/08/1996 ISS (hoy COLPENSIONES) 6.143 Docente provisional 15/09/1996 28/06/1998 FNPSM 1.004 OPS 04/10/1999 19/12/2003 N/A 862 Docente en propiedad 16/01/2004 23/11/2018 FNPSM 5.340 7.

El accionante acredita más de 60 años de edad y más de 20 de cotizaciones. Ello quiere decir que cumple con los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988 para ser beneficiario de una pensión de jubilación por aportes, por virtud de la Ley 812 de 2003. 8. El 27 de febrero de 2019 presentó petición ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representada por la Secretaría de Educación del Municipio de Ipiales, Nariño, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes prevista en la 4 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), carpeta Expediente Digital, archivo 01CUADERNO, págs. 5 a 25.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Ley 71 de 1988. No obstante, habiendo transcurrido más de nueve meses la entidad no dio respuesta alguna. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación • Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243. • Ley 6 de 1945, artículo 17. • Ley 71 de 1988, artículo 7. • Ley 91 de 1989, artículo 15. • Ley 100 de 1993, artículo 279. • Ley 812 de 2003, artículo 81. • Acto Legislativo 01 de 2005. • Decreto 2277 de 1979, artículos 1 y 2, literal f) del artículo 36. 9.

La parte demandante indicó que de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 conservan el régimen excepcional de pensiones, esto es, las leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988; y aquellos educadores que por primera vez ingresan al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus derechos pensionales se rigen por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 10.

Sostuvo que el régimen pensional aplicable al señor Carlos Alberto Realpe Erazo es el previsto en la Ley 71 de 1988, por cuanto se vinculó a la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Precisó que los tiempos de servicio prestados a través de órdenes de prestación de servicios, entre los años 1999 a 2003, deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales. 11.

Adujo que como el accionante demostró tener más de 60 años y más de 20 años de servicios cotizados, es acreedor de una pensión de jubilación por aportes. 2.2. Contestación de la demanda 2.2.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones5: 12.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados a partir del 1 de enero de 1990, tenían derecho, mientras cumplan con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. 13.

Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor (27 de junio de 2003), a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Asimismo, previó que para el caso de los docentes oficiales 5 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), carpeta Expediente Digital, archivo 03ContestacionDemandaFomag. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989. 14.

En el caso particular no resulta viable el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a favor del accionante, teniendo en cuenta que no cumplió los requisitos para el efecto. 2.2.2. El municipio de Ipiales, vinculado a través de auto del 30 de agosto de 2021, en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, contestó la demanda y solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos6. 15.

El señor Carlos Alberto Realpe Erazo no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes que reclama, toda vez que se vinculó al servicio docente oficial afiliado al FOMAG el 16 de enero de 2004, es decir, que el régimen que le es aplicable es el establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 16. Pidió que se vinculara al proceso a COLPENSIONES, comoquiera que revisada la historia laboral del demandante y los aportes que efectuó, es la entidad que posee la mayor cantidad de cotizaciones –6.143 días– y la llamada a reconocerle la pensión de vejez prevista en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 2.2.3.

Colpensiones, entidad vinculada mediante auto del 30 de agosto de 2021, en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, contestó la demanda y solicitó que se nieguen las súplicas de la demanda, con las siguientes consideraciones7. 17. El accionante se desempeñó como docente público con un total de 6.143 días cotizados al ISS hoy COLPENSIONES, según la historia laboral; luego de su traslado al FOMAG, desde el 15 de diciembre de 1996 hasta el 28 de junio de 1998, cotizó 1.004 días adicionales; y del 16 de enero de 2004 al 23 de noviembre de 2018, registró una nueva afiliación al FOMAG como docente en propiedad, de 5.340 días cotizados. 18.

A los docentes afiliados al FOMAG antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, les aplica lo establecido en la Ley 91 de 1989 y su pensión será reconocida bajo las leyes 33 y 62 de 1985, siendo compatible con el respectivo salario hasta el momento del retiro. 19. El demandante ingresó al servicio de la docencia oficial el 15 de septiembre de 1996, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el 27 de junio de 2003, razón por la cual afirmó que es probable que su derecho pensional deba reconocerse conforme con los regímenes pensionales establecidos en las leyes 33 y 62 de 1985; 71 de 1988 y 91 de 1989.

De esta manera, sostuvo que la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión es el FOMAG y no COLPENSIONES. 2.3. Sentencia de primera instancia 20. El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión profirió sentencia el 25 de noviembre de 2022, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda 6 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), carpeta Expediente Digital, archivo 05ContestacionMunicipioIpialaes. 7 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), carpeta Expediente Digital, archivo 14ContestacionColpensiones.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y condenó a la parte accionante al pago de costas.

La providencia se fundó en los siguientes argumentos8: 21. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y dispuso que, a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocería solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, el cual estaba regulado por los artículos 17 de la Ley 6 de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968; este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

En cambio, aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial. 22. Por su parte, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, entre estos, los docentes nacionales y nacionalizados.

Dicha norma previó que los empleados oficiales que sirvieran o hubiesen servido 20 años continuos o discontinuos y llegasen a la edad de 55 años tendrían derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 23. La referida norma ha tenido modificaciones legales sustanciales, dentro de las cuales se destaca la promulgación de la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema Integral de Seguridad Social.

Por ende, en cada caso en concreto, debe determinarse qué régimen pensional le resulta aplicable al docente, si el régimen de prima media de la referida ley o el régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa. 24. Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor —27 de junio de 2003—, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. 25.

Asu vez, el referido artículo 81 señaló que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, que, por la remisión de esta, es el contenido en la Ley 33 de 1985. 26. Ahora bien, en los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que prestaron sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes.

Esta, exige como requisitos para el efecto: (i) 60 años de edad si se es hombre y 55 si se es mujer; y (ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 8 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), carpeta Expediente Digital, archivo 25 Sentencia 2019-00667.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 27. Descendiendo al caso particular, el Tribunal señaló que para efectuar el estudio del reconocimiento pensional reclamado deben tenerse en cuenta los tiempos trabajados por el accionante a través de órdenes de prestación de servicios, comoquiera que su labor como docente reúne todos los elementos de una relación laboral. 28.

Indicó que, revisado el plenario, se probó que el demandante se vinculó como docente oficial a partir del 12 de septiembre de 1996, esto es, antes del 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigor la Ley 812 de 2003, en consecuencia, en principio, le sería aplicable lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, la cual se remite a la Ley 33 de 1985 en temas pensionales.

Sin embargo, «se verifica que no es beneficiario del régimen de transición, toda vez que, para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Realpe Eraso tenía 39 años y 740 semanas cotizadas, equivalentes a 14,1 años de servicios». 29. Aclaró que si bien el accionante acredita 20 años de servicio en el sector público —21,73 años—, no es beneficiario del régimen de transición para poder acceder a la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. 30.

Finalmente, decidió condenar en costas a la parte demandante, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en consonancia con el artículo 365 del CGP, toda vez que se negaron las pretensiones de la demanda. 2.4. Recurso de apelación 31. La parte accionante apeló la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revoque la decisión y en su lugar, se reconozca a su favor una pensión de jubilación por aportes.

Ello, bajo los siguientes argumentos9: 32. En el presente asunto no debe acudirse al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para que sea posible aplicar la Ley 71 de 1988, toda vez que la aplicación de la norma anterior en el caso de los docentes no deviene de dicho régimen, sino de lo previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Ello, aunado a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 se encuentran exceptuados de su aplicación, de acuerdo con los artículos 11 y 279 ibidem, y conforme lo ha indicado en su jurisprudencia el Consejo de Estado10. 33. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

En cambio, en el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, que, por la remisión de esta, es el contenido en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 9 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), archivo 2_recurso apelación parte demandante. 10 Cita.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-2012-00143-01; sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2022, Rad. 63001-23-33-000-2018-00183-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia de tutela del 6 de septiembre de 2021, Rad. 11001-03-15-000-2021-03766-00.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 34. Afirmó que el demandante cotizó al ISS, hoy COLPENSIONES, cuando laboró en el sector privado, del 1 de septiembre de 1975 al 31 de agosto de 1996; luego, del «12 de septiembre de 1996» hasta el 28 de junio de 1999, se vinculó al servicio de la docencia oficial, nombrado en provisionalidad; a partir del 4 de octubre de 1999 hasta el 19 de diciembre de 2003, a través de contratos de prestación de servicios; y finalmente, en provisionalidad y, con posterioridad, en propiedad, desde el 16 de enero de 2004.

Por consiguiente, al acreditar más de 60 años, y haber efectuado cotizaciones a los sectores público y privado durante más de 20, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión por aportes, según lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. 2.5. Trámite procesal 35. Mediante auto del 12 de octubre de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia11. 2.6.

Ministerio Público 36. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto12. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 37. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problemas jurídicos 38. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, corresponde a la Sala definir si: 39.

¿El señor Carlos Alberto Realpe Erazo tiene derecho a que, en su condición de docente oficial, se le reconozca y pague una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 71 de 1988, con fundamento en la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que se vinculó por primera vez al servicio antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003? 40.

En caso afirmativo, deberá la Sala determinar ¿cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión? 11 Samai, índice 04. 12 Samai, índice 07. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 41.

Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019;

(iii) sobre el cómputo de la labor docente en virtud de los contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional; (iv) el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes; y (v) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 42. A partir de las anteriores consideraciones: (vi) se destacarán los hechos probados más relevantes, y (vii) en el acápite de análisis del caso concreto se resolverán los problemas jurídicos planteados. 3.3.

Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. El régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 43. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 44.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198913, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 45. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema especial de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 46.

La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990. 47.

Sin embargo, la Ley 812 de 200314 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y 13 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 14 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 48.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). El segundo, para quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.

El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201915 49. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 50.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: 51. (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó que: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 15 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 52.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1° de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el periodo del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)16. 54.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

En relación con dichos docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 55. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 16 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%17, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 56.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 57. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección18, tales como: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 58. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, garantizando así la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 17 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 18 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 3.3.3.

Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 59. En relación con los tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, esta corporación ha precisado que también puede considerarse para efectos de acreditar el ejercicio de la función oficial docente y, por consiguiente, que el tiempo durante el cual se ejerció esta debe computarse para efectos pensionales. 60.

Al respecto, ha indicado que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, la labor docente hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 61.

En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo. En tal sentido, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201619 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: […] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 62.

Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual20»21 (se destaca).

Lo anterior, en virtud de los principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, el de favorabilidad y el pro homine, cuya aplicación permite que los tiempos laborados en ejercicio de la función docente 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 2015). 20 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 mediante contratos de prestación de servicios puedan ser computados para efectos pensionales. 63.

En línea con lo expuesto, la Sala destaca que la posibilidad de tener en cuenta los tiempos laborados bajo dicha modalidad no es óbice para que se empleen los mecanismos previstos en el ordenamiento para el debido recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, en caso de que se hubiese omitido su pago oportuno o que el monto consignado sea inferior al establecido en la ley.

Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, a las entidades territoriales o las entidades de previsión social a las que se hubieren realizado los aportes, tendrán a su cargo los trámites relativos a las prestaciones sociales de los docentes que se hubieren causado con anterioridad a su afiliación al FOMAG.

Por esta razón, tales autoridades serán responsables de la omisión en el pago de los aportes en los lapsos laborados por contratos de prestación de servicios y en esa medida deberán adelantar las actuaciones pertinentes para obtener su respectivo pago. 64. En relación con lo anterior, la ley establece, entre otras medidas para lograr el pago de los aportes, las siguientes: (i) la existencia de un interés moratorio a cargo de los empleados que no realicen el pago de los aportes —artículo 23 de la Ley 100 de 1993—;

(ii) consecuencias disciplinarias para quienes actúen como ordenadores del gasto que se abstengan de realizar las cotizaciones de forma oportuna sin justa causa; (iii) la posibilidad de adelantar acciones de cobro y de cobro coactivo—artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993—; y (iv) la facultad de las cajas de previsión obligadas al pago de la pensión, de «repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos» —artículo 2 de la Ley 33 de 1985—. 65.

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el establecido en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, independientemente de que posteriormente haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades. 66.

Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: (i) la Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, únicamente estableció el criterio temporal de ingreso al servicio; y (ii) de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199422, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables, por cuanto realizan una actividad igual. 22 Ley 115 de 1994, artículo 105. «Vinculación al servicio educativo estatal.

La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. // Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales […]».

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 67. Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior. 3.3.4.

Del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes 68. La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, acumulando aportes en diferentes regímenes pensionales.

Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía discusión en punto a si podían acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 69.

La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente —Ley 33 de 1985—, especialmente cuando no alcanzan el tiempo de servicio requerido exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 70.

En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos según su artículo 7: • Para mujeres: 55 años. • Para hombres: 60 años. • 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones). • Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 71.

Con respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó esta ley, establece en sus artículos 623 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 198524 y demás normas especiales que creen emolumentos con carácter de factor salarial, y que, en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 72.

Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, dispuso que los factores que se debían tener en cuenta para tal efecto son «[la] asignación básica, [los] gastos de representación; [las] primas de antigüedad, técnica, ascensional y de 23 La referida norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997.

Sin embargo, esta Sección, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 declaró su nulidad parcial, puntualmente «en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994». // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, rad. núm. 11001-03-25-000-2011-00620-00(2427-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 24 En aplicación del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 capacitación; [los] dominicales y feriados; [las] horas extras; [la] bonificación por servicios prestados; y [el] trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

La norma citada también previó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 73. En ese sentido, para la definición del IBL, en atención a lo previsto en la referida norma, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión, como se explica a continuación: (i) Una que concluye que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social.

Esto motivado en los antecedentes de la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que debían servir de base para la liquidación de la pensión. (ii) Otra que estima que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales por la autoridad competente, y servido de base para las cotizaciones a seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1 de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 74.

Así, la Sala aplicará la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social, por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen los aportes correspondientes. 75.

Además, porque tal perspectiva está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», y con pronunciamientos de unificación, como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en la que frente a la reglas aplicables a los destinatarios de la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicó que25: «La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 76.

Ahora bien, retomando la discusión existente sobre la pensión por aportes, esta 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. Cesar Palomino Cortés. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Subsección recientemente, mediante sentencia del 30 de enero de 202526, expuso cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes, a saber: (i) La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

(ii) La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. (iii) La Ley 71 de 1988 hace parte de la normativa que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público.

Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos esenciales, al impedirles completar el requisito de tiempo de servicios mediante la acumulación de aportes en sectores público y privado. (iv) No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales.

(v) Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 77.

Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985. Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado.

Esta interpretación se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 78. En conclusión, en la sentencia antes mencionada se precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al que remite la Ley 91 de 1989.

La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado. En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 último año de servicios. 79.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003.

Esto se debe a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normativa anterior resulta más favorable. 80. Lo antedicho supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo de esta corporación27, la aplicación de normas anteriores (v.gr. la Ley 71) en cuanto al tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 3.3.5.

Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente 81. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades28, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197229 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197930 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 28 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 29 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 30 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente».

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 (iii) La Ley 60 de 199331 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia32, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio.

(iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley». (v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201933 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la 31 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 32 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.

Las razones antes expuestas permiten a la sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero».

(vi) El artículo 1934 de la Ley 344 de 199635, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»36. (vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4537 del Decreto 1278 de 200238, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C- 1157 de 200339), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202440 indicó: Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública41.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales 34 «ARTÍCULO 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 35 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 37 «ARTÍCULO 45.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 38 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 39 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 41 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 82.

La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad42 o posterioridad43 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 83. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 84.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.4. Hechos probados 85. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidencia lo siguiente: 86. El señor Carlos Alberto Realpe Erazo nació el 6 de junio de 1954, según registro civil de nacimiento44. 87.

El accionante tiene un total de 877,43 semanas, equivalentes a 17 años, 22 días, cotizadas al ISS, hoy COLPENSIONES, desde el 1 de septiembre de 1975 hasta el 31 de agosto de 1996, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones de dicha entidad, actualizado a 7 de diciembre de 2018, que reposa en el expediente45. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 43 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». 44 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), carpeta Expediente Digital, archivo 01CUADERNO, pág. 29. 45 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), carpeta Expediente Digital, archivo 01CUADERNO, págs. 87 a 93.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 88. El demandante laboró al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, en calidad de docente, a partir del 15 de septiembre de 1996 hasta el 28 de junio de 1999, equivalente a 2 años, 9 meses y 14 días, conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, emitido el 11 de diciembre de 2018, emitido por la misma entidad46. 89.

El accionante prestó sus servicios como docente al Departamento de Nariño, a través de contratos de prestación de servicios (OPS), por un total de 2 años, 5 meses y 2 días, según se muestra a continuación47: Tipo de vinculación48 Desde Hasta Días Meses OPS 04/10/1999 16/12/1999 73 2 meses, 13 días OPS 17/01/2000 17/04/2000 91 3 meses, 1 día OPS 26/04/2000 30/06/2000 65 2 meses, 5 días OPS 05/09/2000 04/12/2000 90 3 meses OPS 05/12/2000 15/12/2000 11 11 días OPS 15/01/2001 06/04/2001 82 2 meses, 22 días OPS 16/04/2001 29/06/2001 74 2 meses, 14 días OPS 08/10/2002 20/12/2002 73 2 meses, 13 días OPS 08/01/2003 25/07/2003 198 6 meses, 18 días OPS 25/08/2003 19/12/2003 115 3 meses, 25 días 90.

El accionante prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Municipio de Ipiales, Nariño, como docente, nombrada del 16 de enero de 2004 al 23 de noviembre de 2018, según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido por la entidad ese mismo último día49, por un total de 14 años, 10 meses, 8 días. 91.

En el expediente obra petición de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandante50, presentada, según se relata en el hecho 3 de la demanda, el 27 de febrero de 2019 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Ipiales. Al respecto, si bien se allegó con el escrito de la demanda, copia de la referida solicitud, se advierte que no es legible en cuanto a la fecha de radicación; no obstante, como tal hecho fue aceptado en la contestación de la demanda51 por el municipio de Ipiales, se tiene por probada la data de presentación de la petición pensional.

Sobre el particular, no se evidencia contestación alguna ni notificación de la respuesta dada al interesado. 46 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), carpeta Expediente Digital, archivo 01CUADERNO, págs. 71 a 73. 47 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), carpeta Expediente Digital, archivo 01CUADERNO, págs. 31 a 35. 48 Contratos de prestación de servicios visibles en Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), carpeta Expediente Digital, archivo 01CUADERNO, págs. 37 a 55.

Igualmente, en Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), carpeta Expediente Digital, archivo 06ExpedienteAdministrativo, págs. 72 a 80. 49 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), carpeta Expediente Digital, archivo 01CUADERNO, págs. 75 a 81. 50 Hecho que no fue controvertido por las partes. La petición obra en Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), carpeta Expediente Digital, archivo 01CUADERNO, págs. 97 a 103. 51 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar), carpeta Expediente Digital, archivo 05ContestacionMunicipioIpialaes, pág. 4.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 3.5. Caso concreto. Análisis de la Sala 92.

La parte recurrente afirmó que el señor Carlos Alberto Realpe Erazo se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Además, que realizó cotizaciones en el sector privado a partir del 1 de septiembre de 1975, por lo que es beneficiario de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. 93.

Ahora bien, con el fin de definir el régimen pensional aplicable al accionante, se recuerda que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 o el establecido en la Ley 71 de 1988, cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no la restringió. En cambio, a aquellos docentes vinculados con posterioridad, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 94.

Adicionalmente, es necesario resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no puede ser óbice para determinar el régimen pensional que cobija la situación jurídica, pues como quedó visto antes en esta providencia, la corporación52 ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente, considerando la totalidad de los periodos laborados, aun cuando existiere discontinuidad entre estos. 95.

Por otra parte, conforme se estudió en el acápite de marco normativo de esta decisión, se destaca que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios no ejercen su labor de manera independiente, pues al igual que los docentes- empleados públicos, desempeñan sus funciones de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público de la educación. Tan es así que, como lo definió la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201653, carecen de autonomía en el desarrollo de su actividad, pues se someten a directrices, inspección y vigilancia de las autoridades educativas; y sus funciones las ejercen durante una jornada laboral que está sometida a un calendario académico, lo que los hace merecedores de una protección especial por parte del Estado. 96.

A su vez, la reclamación del reconocimiento de una pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, en el curso de un proceso ordinario es posible, según lo ha estudiado esta corporación, (i) cuando se persiga la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o (ii) en aquellos casos en los que solo se pretenda el cómputo de los periodos laborados 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020.

Radicado número 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019). Criterio reiterado por la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 2 de junio de 2022. Radicado número 25000-23-42-000-2019-00143-01 (3061-2021). 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 2015). Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 bajo esa forma contractual.

Escenario este último en el que como lo ha definido la jurisprudencia54: (…) es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»55 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. 97.

Así, la Sala estima que el periodo laborado por el accionante a través de contratos de prestación de servicios, resulta válido para contabilizar el tiempo de servicios con efectos pensionales, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, toda vez que, según se expuso en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, dicha modalidad de vinculación docente no desvirtúa el carácter personal de la labor ni es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación. 98.

Aclarado lo anterior, y según se detalló en el acápite de hechos probados de esta sentencia, se tiene que el señor Carlos Alberto Realpe Erazo laboró por primera vez al servicio docente, el 15 de septiembre de 1996, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003—. Por ende, le es aplicable la Ley 91 de 1989 y comoquiera que según se probó en el plenario, acumuló tiempos de servicio públicos y privados, durante 37 años, 1 mes y 16 días56, es beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988. 99.

En tal sentido, se destaca que, según el artículo 7 de la mencionada ley, por ser hombre debía acreditar 60 años de edad y 20 años de cotizaciones continuas o 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Radicado número 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015); sentencia del 13 de febrero del 2020.

Radicado número 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 55 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión». 56 Total que resulta de la suma del tiempo de servicios prestados (i) al sector privado: 17 años, 22 días;

(ii) primer periodo laborado al sector público como docente: 2 años, 9 meses y 14 días; (ii) a través de OPS en calidad de docente: 2 años, 5 meses y 2 días; y (iv) última vinculación al sector público como docente: 14 años, 10 meses y 8 días, conforme se detalló en el acápite de hechos probados de esta sentencia. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año de servicio, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994; así como la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales. 100.

Así, toda vez que el señor Carlos Alberto Realpe Erazo cumplió 60 años el 6 de junio de 2014 y acumuló, como se dijo antes, un total de 37 años, 1 mes y 16 días de cotización, al momento en que presentó la solicitud pensional (27 de febrero de 2019), se considera que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, en aplicación de lo previsto en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709. 101.

En punto al estatus pensional, se estima que lo adquirió el 6 de junio de 2014, fecha en la que cumplió 60 años —nació el 6 de junio de 1954—, momento para el cual tenía más 20 años de aportes —los cuales alcanzó el 28 de noviembre de 199957— acumulados en las diferentes entidades de previsión social, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. 102.

Por ende, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se declarará la nulidad del acto ficto administrativo acusado, toda vez que se logró probar su configuración, en tanto la entidad accionada tenía 4 meses desde la presentación de la solicitud pensional— del 27 de febrero de 2019—para proferir y notificar la respuesta correspondiente, con fundamento en la aplicación del artículo 19 del Decreto 656 de 199458 y según lo ha expuesto la Corte Constitucional59; y no se advierte que un mes después de dicho plazo —el 27 de julio de 2019— se haya dictado la respuesta correspondiente, de manera tal que se configuró el silencio administrativo negativo al tenor del inciso segundo del artículo 83 del CPACA60. 57 De acuerdo con lo siguiente: 1.

Se observa que al 31 de agosto de 1996 el accionante cotizó al ISS 17 años, 22 días. 2. Se tiene que, del 15 de septiembre de 1996 al 28 de junio de 1999, laboró 2 años, 9 meses y 14 días, como docente afiliado al FOMAG. 3. Al sumar los anteriores periodos, se encuentra que, al 28 de junio de 1999 acreditaba 19 años, 10 meses y 6 días de servicios. 4.

Se destaca que de nuevo se vinculó como docente a través de OPS, inicialmente, a partir del 4 de octubre de 1999 al 16 de diciembre de 1999 por 2 meses y 13 días. 5. Así, corresponde establecer, desde el 28 de junio de 1999, instante para le cual tenia 19 años, 10 meses y 6 días de servicios, cuánto tenía que trabajar el demandante para cumplir 20 años.

Entonces: Hasta el 28 de junio de 1999, tenía acumulados: 19 años, 10 meses y 6 días. Tiempo faltante para los 20 años: 1 mes y 24 días. El accionante volvió a trabajar el 4 de octubre de 1999. Se suma el tiempo faltante a esta fecha: (i) Se suma 1 mes: 4 de octubre de 1999 + 1 mes = 4 de noviembre de 1999. (ii) Se suma 24 días: 4 de noviembre de 1999 + 24 días = 28 de noviembre de 1999.

Por lo tanto, el accionante completó sus 20 años de servicios el 28 de noviembre de 1999. 58 «Artículo 19. El Gobierno Nacional establecerá los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses. […]». 59 Ver sentencias: Corte Constitucional SU-975 de 2003;

T-257 de 2005; T-556 de 2013; y T-045 de 2022, entre otras. 60 «Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 103.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se condenará al FOMAG al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor del accionante con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994; así como la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social en pensión, en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, en aplicación de la Ley 71 de 1988, sin que deba acreditar el retiro del servicio docente, como se explicó en el numeral 3.3.5. de esta providencia. 104.

Sobre el punto, si bien el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 estableció que la pensión por aportes se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en este caso, como se ha dispuesto en otras oportunidades por la Sala, debido a que no hay incompatibilidad entre la función docente y el derecho al goce pensional, la pensión que se reconoce debe calcularse con el promedio de lo devengado durante el año anterior a aquel en el que el docente adquirió el estatus de pensionado, porque una vez consolidado este puede percibir la pensión sin necesidad de retirarse del servicio. - Prescripción trienal 105.

La Sala precisa que de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en este caso operó la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de febrero de 2016, en atención a que entre la adquisición del estatus pensional —6 de junio de 2014— y la petición de reconocimiento —27 de febrero de 2019—, transcurrieron más de tres años.

Esto quiere decir que dicha solicitud interrumpió el término de prescripción de las mesadas causadas con tres años de antelación, de manera que estas se deben reconocer del 27 de febrero de 2016 en adelante. 106. Por consiguiente, se declarará probada de oficio la excepción de prescripción trienal y se ordenará el pago de la pensión de jubilación por aportes reconocida con efectos fiscales a partir del 27 de febrero de 2016. - Entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de la demandante 107.

Ahora bien, al haberse definido que el accionante tiene derecho a una pensión de jubilación por aportes, y probado que durante el tiempo de prestación de servicios antes de estar afiliado al FOMAG, realizó aportes al ISS, hoy COLPENSIONES, resulta necesario determinar cuál es la entidad encargada de realizar y pagar la pensión. 108.

El artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, dispone que «[l]a pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda». (Negrilla fuera del texto) Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes». 109.

En estos términos, y comoquiera que se probó que la última afiliación al sistema general de pensiones del demandante fue en el FOMAG —del 16 de enero de 2004 al 23 de noviembre de 2018— por un periodo superior a 6 años —14 años, 10 meses y 8 días—, se estima que es a dicho Fondo al que le corresponde reconocer la pensión de jubilación al señor Carlos Alberto Realpe Erazo.

Decisión que se acompasa con lo previsto en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, según el cual, uno de los objetivos del FOMAG es el de «[e]fectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado». 110. Finalmente, se aclara que el Fondo podrá reclamar la cuota parte a las entidades de previsión social o fondos pensionales en los que cotizó el demandante, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994. 3.6.

Conclusión de la decisión 111. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, se concluye que como el señor Carlos Alberto Realpe Erazo se vinculó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le es aplicable es el previsto en la Ley 71 de 1988. Así, al haberse probado que tiene más de 60 años de edad y 20 de cotizaciones en los sectores público y privado, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, la cual deberá ser reconocida por el FOMAG, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994. 112.

El accionante también tiene derecho a la compatibilidad entre el salario y la pensión, motivo por el cual, no se le puede exigir el retiro definitivo del cargo para la efectividad de la prestación 113. Por ende, se debe revocar la sentencia de primera instancia, en cuanto a que se declare la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague a favor del demandante la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, desde el 6 de junio de 2014, con efectos fiscales a partir del 27 de febrero de 2016, por prescripción trienal.

Esto, teniendo en cuenta que la prestación es compatible con el salario como docente del sector oficial en actividad. 3.7. Costas 114. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario61 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para 61 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 115. Además, como se accede a las pretensiones de la demanda, lo que implica revocar la sentencia de primera instancia, tampoco hay lugar a mantener la condena en costas a la parte demandante, que en su momento se impuso bajo un criterio objetivo - valorativo. 3.8.

Otros aspectos 116. Finalmente, se reconocerá personería jurídica para actuar al profesional del derecho al que se le confirió poder general para representar a COLPENSIONES, quien, a su vez, en debida forma sustituyó este. 117. Seguidamente, se aceptará la renuncia al poder de sustitución allegada por el apoderado del municipio de Ipiales, por cumplir con los requisitos del artículo 76 del CGP. 118.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR la nulidad del acto ficto configurado el 27 de julio de 2019, por medio del cual la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes al señor Carlos Alberto Realpe Erazo.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor del señor Carlos Alberto Realpe Erazo, desde el 6 de junio de 2014, una pensión de jubilación por aportes con el 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994; así como la Ley 62 de 1985 y demás normas especiales, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social en pensión, en el año anterior a la adquisición del producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 estatus de pensionado, en aplicación de la Ley 71 de 1988, con efectos fiscales a partir del 27 de febrero de 2016; sin que deba acreditar el retiro del servicio docente.

La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial CUARTO: DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción trienal respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 27 de febrero de 2016.

QUINTO: La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá reclamar la cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos de pensiones en los que el demandante realizó cotizaciones de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

SEXTO: Sin condena en costas en segunda instancia.

SÉPTIMO: RECONOCER personería a la abogada Karina Vence Peláez identificada con cédula de ciudadanía 42.403.532 y tarjeta profesional 81.621 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada principal de COLPENSIONES, en los términos de la escritura pública 803 del 16 de mayo de 2023, visible a índice 14 de SAMAI; y, a la abogada Adriana María Chingaté Barbosa identificada con cédula de ciudadanía 52.729.825 y tarjeta profesional 364.036 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada sustituta de la entidad, para los efectos de la sustitución que obra a índice 14 de SAMAI.

OCTAVO: ACEPTAR la renuncia al poder presentada por el abogado Andrés Fernando Misnaza Burbano, apoderado del municipio de Ipiales, por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 76 del CGP, visible a índices 10 y 12 de SAMAI.

NOVENO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Radicación: 52001-23-33-000-2019-00667-01 (2899-2023) Demandante: Carlos Alberto Realpe Erazo Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente con permiso JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx