73001233300020160027301 — Consejo de Estado

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., primero (1º) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Demandante: James Leal Trujillo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Tema: Pensión de Invalidez de miembro del Ejército Nacional. No se demostró el porcentaje mínimo exigido del 50% por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo.

Reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor JAMES LEAL TRUJILLO instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio No. 20158470750541 del 28 de septiembre de 2015, que negó el reconocimiento y pago de la pensión por sanidad y reajuste de la indemnización. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a pagar la pensión de sanidad o invalidez, en cuantía del 50% mensual de lo equivalente al salario que devengaba en la entidad, al momento de su retiro.

Que se reconozca la indemnización plena o el reajuste de la indemnización ya reconocida, a la que legalmente tenga derecho, conforme la disminución de la Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co capacidad laboral dictaminada que le da derecho al acceso a la pensión de sanidad o invalidez.

Que se ordene pagar la indexación y la actualización respectiva, aplicando los ajustes del IPC. Que se reconozca y pague al demandante, el equivalente a 100 SMLMV como reparación de los perjuicios causados.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional siendo retirado del servicio activo en condiciones de discapacidad médico laboral, contando en la actualidad con una disminución del 73.88% según peritazgo practicado de conformidad con lo establecido en el Decreto 1352 de 2013.

Que las lesiones que dieron origen a la discapacidad padecidas son sustancialmente graves, al punto que lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado y que, sin duda alguna, tuvieron origen durante su permanencia laboral en la entidad demandada. Que no obstante las afecciones de salud, no ha recibido con regularidad el tratamiento y la asistencia médica adecuada, lo que seguramente ha permitido, el grave decaimiento de sus condiciones de salud al punto de padecer en la actualidad un alto grado de discapacidad laboral, lo que considera, lo hace acreedor al acceso de la pensión de sanidad o invalidez.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004; 2 del Decreto 1157 de 2014 y 32 del Decreto 4433 de 2004. En el Concepto de la Violación se señaló que, los uniformados por excelencia prestan un servicio continuo al Estado y su labor es considerada como de alto riesgo y peligrosa contraída al mantenimiento del orden público y la soberanía nacional.

Que no es justo ni equitativo que, si se ingresa a prestar un servicio a la Patria en la plenitud de sus facultades, retorne a la vida particular en lamentables condiciones de salud y sin la condigna prestación social que legalmente le corresponde. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que en el acta de la Junta Médico Laboral realizada, no fueron consignadas plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado de manera ostensible su estado de salud; que prueba de ello es que se le declaró no apto para el servicio.

Que la Ley 923 de 2004 y los Decretos Reglamentarios 4433 de 2004 y 1157 exigen como presupuesto sustancial para optar a la pensión de invalidez o sanidad, una discapacidad mínima del 50%, sin perjuicio del pago pleno del reajuste de la indemnización. Que es de elemental entendimiento, según el espíritu del legislador que las normas especiales adoptadas en el ámbito castrense y de la Policía Nacional fueron concebidas para favorecer a su personal, dada la especial naturaleza y vulnerabilidad a que están expuestos de acuerdo con las peligrosas funciones que desarrollan, lo que quiere decir que han de ser mucho más laxas y favorables que las consagradas en las normas ordinarias.

Que en estos casos se impone dar aplicación a los precedentes jurisprudenciales cuando por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió mediante auto del 2 de mayo de 2016, notificada a la parte demandada, que respondió, manifestando que, si bien es cierto, que las autoridades de sanidad militar le realizaron la Junta Médica al retirarse, de no estar de acuerdo con la calificación, el actor debía solicitar su revisión ante el Tribunal Médico Laboral.

Que la disminución de la capacidad laboral se tasó por las autoridades de sanidad militar, que es el trámite especial de las Fuerzas Militares, por cuanto éstas califican su capacidad para las fuerzas militares y no para la vida cotidiana, máxime si se tiene en cuenta que la enfermedad que se le calificó es de origen común. Que no puede decir el demandante que no ha conseguido trabajo por el elevado índice de la pérdida de capacidad laboral, pues es claro que ese índice tiene como referencia las actividades militares y no las civiles.

Que la incapacidad total otorgada, no se encuentra dentro de los parámetros establecidos por el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, el cual establecía que debía adquirirse una incapacidad permanente parcial o superior al 50% e inferior al 75% ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, para que tuviera derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que las afecciones padecidas por el actor obedecen a condiciones no propias del servicio, por lo que se predicaría una inimputabilidad, por el carácter de estas, al ser catalogadas como enfermedades no laborales ni profesionales, sino de origen común. Que el régimen especial establecido en el Decreto 4433 de 2004, para el personal militar, debe aplicarse de preferencia, frente al régimen general de la Ley 100 de 1993, sin que ello implique violación al principio de igualdad.

En audiencia inicial celebrada el 1º de octubre de 2016, se declaró no probada la excepción de inepta demanda. Se fijó el litigio, se declaró fracasada la etapa de conciliación y se efectuó el decreto de pruebas, negando las de exhorto por evidenciar que los documentos solicitados ya reposan en el expediente, no se tuvo en cuenta el peritaje practicado por el médico Enrique Ayala Pérez y en su lugar ofició al Tribunal Médico – Laboral de Revisión Militar, para que realizara el proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral al señor Leal Trujillo.

En audiencia de pruebas celebrada el 19 de mayo de 2018, se dijo en relación con la prueba relacionada con la valoración del demandante por el Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar, que según informó ese Tribunal el demandante fue citado para la valoración médica para el 8 de noviembre de 2017, pero que no asistió, además, puso en conocimiento de las partes el resultado de la calificación realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, declaró cerrado el período probatorio y se ordenó correr traslado para alegar.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2018, negó las pretensiones afirmando que en virtud de que el demandante prestó su servicio militar desde el año 2011 al 2013, la normativa aplicable es la contenida en la Ley 923 de 2004, que rige para los hechos ocurridos con posterioridad al 7 de agosto de 2002, donde se establece que tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez los miembros de las fuerzas militares, que tengan una pérdida de capacidad superior al 50%.

Frente al porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, señaló que en el plenario reposa el acta de la Junta Médico Laboral Militar del 12 de febrero del 2015, donde se determinó que el demandante presentaba una pérdida de la capacidad laboral del 30%, que esa acta no se recurrió; pero que eso no obsta para que el actor pudiera valorarse nuevamente, y que por eso en audiencia inicial se ordenara que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar realizara una nueva calificación. Que, aunque la prueba se decretó y pese a los diversos requerimientos efectuados durante el trámite del proceso, el demandante no se valoró por el Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.

Que no se pasa por alto que fue valorado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, según dictamen de 26 de abril del 2017, donde se determinó que presentaba una pérdida de la capacidad Laboral del 52,80% por enfermedad de origen común; pero que en el folio 242 se evidencia un oficio suscrito por el apoderado judicial de la parte actora, quien manifestó que por error involuntario el expediente se envió a la Junta Regional, por lo que señala que iba a redireccionar el diligenciamiento de la valoración al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, situación que nunca ocurrió. Que, la prueba decretada en audiencia inicial iba dirigida a que el demandante fuera valorado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, porque es la entidad idónea con la Junta Médico Laboral-Militar para valorar y calificar a los miembros de la Fuerza Pública.

Consideró que al no existir una nueva valoración por parte del Tribunal Médico Militar, se debe tener como porcentaje el establecido en el Acta No. 75482 del 12 de febrero del 2015, donde la Junta Médico Laboral - Militar le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 30% que, conforme a ello, el demandante no supera el 50% de la disminución de su capacidad laboral, por lo que no es acreedor al pago de la pensión de invalidez, así como tampoco, de la pensión de invalidez del Régimen General de Pensiones, pues si bien es cierto, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en virtud al principio de favorabilidad, han dado aplicación a esa norma a los miembros de las fuerzas militares, cuando su norma especial resulta más gravosa, también dispone, que la pérdida de la capacidad laboral sea del 50% o más. Por último, condenó en costas a la parte demandante.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, expresando que el demandante obtuvo de su evaluación médica pericial realizada por el médico Enrique Ayala Pérez, una discapacidad del 73.88% que supera ampliamente el 50% exigido por el artículo 3º, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, que le daría derecho a la pensión de sanidad, por cuanto dicha discapacidad médico laboral guarda relación directa con las lesiones y patologías padecidas en servicio activo en el Ejército Nacional.

Que ese medio de prueba no solo es plenamente eficaz y acorde con el artículo 218 y ss. del CPACA, sino que gozó del principio de publicidad y contradicción. Que, en caso de varias pericias, es el primer dictamen el que debe tomarse como prevalente sin que sea sustituido por los que posteriormente fueren practicados, que esos dictámenes posteriores, apenas podrían cumplir el lleno de eventuales deficiencias, atender algunas aclaraciones u objeciones que sobre el puedan presentarse, supliendo así las posibles deficiencias.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se desconoció de plano dentro de la audiencia inicial el dictamen emitido por el Doctor Enrique Ayala Pérez y que fue aportado con la demanda, no obstante, el cabal lleno de los requisitos formales para su validez.

Que, tampoco se reconoció el dictamen emitido por la Junta Regional del Tolima que le asignó el 52.82% de la pérdida de capacidad, que indistintamente, la fuente o móvil legal que dio lugar a su producción da cuenta de la situación altamente incapacitante en grado superior al 50%, para no dejar duda de las condiciones de sensible desmejoramiento y gravedad que vienen afectando la salud del demandante.

Tras un paralelo del dictamen de la Junta Médico Laboral de Sanidad del 12 de febrero de 2015, con el del médico Enrique Ayala Pérez, concluyó que la diferencia radica en la insuficiencia notable de la Junta Médico Laboral y las causas de la evolución de las patologías y que, en la conclusión del médico Ayala Pérez, sí se valoró partiendo de las enfermedades adquiridas durante la prestación del servicio y basado en los paraclínicos y conceptos de especialistas recientes.

Insistió en el reajuste de la indemnización solicitada como pretensión de la demanda, como consecuencia de la pensión que se reconozca, al considerar que la indemnización y reajuste, son compatibles con la pensión de sanidad. Expresó que se vulnera el principio de equidad, al observarse una manifiesta incongruencia con lo verdaderamente probado; una vía de hecho, al no estar en consonancia la decisión impugnada con las pretensiones y los hechos probados; del principio iura novit curia, que ha debido aplicarse en primera instancia, en el sentido de tener en cuenta los medios probatorios aportados que le indicaban otro camino más ajustado a derecho.

Que se pretermitió el principio de congruencia y de legalidad, ya que la decisión no se acomodó plenamente ni a las pruebas ni a las pretensiones; el derecho a la igualdad, al no tener en cuenta precedentes judiciales y el principio pro homine, por considerar que se desconocieron normas de amplia favorabilidad sustancial. Finalmente, hizo referencia a que la prescripción en este asunto, debe ser la cuatrienal, por lo que solicitó que verse y se acomode al término previsto en la ley especial que rige para esa parte del sector público.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019), se admitió el recurso y posteriormente por auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019), se corrió traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión y, posteriormente el mismo término para el Ministerio Público.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si al señor James Leal Trujillo, le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por pérdida de capacidad laboral durante la prestación de su servicio militar obligatorio y si tiene derecho al reajuste de la indemnización por la pérdida de capacidad laboral.

Marco normativo y jurisprudencial Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducidas la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y, con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno. De igual manera, se encuentra contenida en instrumentos de carácter internacional entre los que cabe destacar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que prevé en su artículo 28 que los Estados Partes deben asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación. La Ley 923 de 2004 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]», previó en su artículo 3° los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, estableciendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: «Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico -Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. […]». (Resaltado intencional). Los términos definidos en esta Ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6°, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 924 de 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad, es decir, que determinó efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.» sobre el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, estableció: «ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: (…)» No obstante, en sentencia del 28 de febrero de 2013, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238–2007), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%.

Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014, en el proceso con radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07), esta Sección precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el articulado al considerar que: «[…] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.

Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]».

Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014.

El artículo 2° de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: «[ ] Artículo 2. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional [ ]» Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acorde con lo anterior, el precepto llamado a reglar la pensión de invalidez del demandante, se encuentra contenido en el numeral 3.5 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, que dispone que el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se presenta una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad.

Adicionalmente, es dable afirmar que esta Corporación ha señalado, que, por vía de excepción, es viable inaplicar las disposiciones de los regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 19931 Resolución al caso concreto Se tiene que el demandante prestó el servicio militar obligatorio entre el 14 de junio de 2011 a 11 de mayo de 2013, esto es, por un año, 10 meses y 27 días.

Además, se establece que el retiro del servicio se presentó por tiempo de servicio militar cumplido, de acuerdo con disposición de retiro OAP-EJC 1471 de 10 de mayo de 20132. Que, siendo valorado por la Junta Médica Laboral Militar 75482 del 12 de febrero de 2015, de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 30%, considerando la enfermedad como de origen común3.

Que, a través de la Resolución No. 1999955 del 18 de agosto de 2015 «Por la cual se reconoce y ordena el pago de INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL con fundamento en el expediente No. 23267/ de 2015.», se reconoció al actor la indemnización por la pérdida de capacidad laboral del 30%, por valor de $9.415.477.004. Se encuentra además que la parte actora con la demanda, aportó la valoración médica realizada al demandante el 26 de octubre de 2015, por el médico cirujano Enrique Ayala Pérez en el que se estableció un índice total de disminución de la capacidad laboral del 73.88%5.

En la audiencia inicial celebrada el 1º de octubre de 20166, no se tuvo en cuenta ese dictamen al considerar que el mismo no fue practicado por las entidades idóneas señaladas en los Decretos 1795 de 2000 y 1352 de 2013; y en su lugar, ofició al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, para que realizara el proceso 1 En este mismo sentido se pronunció esta Subsección en sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado: 76001-23-31-000-2012-00059-01 (3189-17). 2 Folio 113. 3 Folios 11 y 12. 4 Folio 124 vuelto. 5 Folios 9 y 10. 6 Folios 133 al 147.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor James Leal Trujillo. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición, pero se confirmó la decisión. También aparece el dictamen médico No. 29-0138-2017, realizado al demandante por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, el 26 de abril de 2017, en el que se le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 52.80%7.

Sobre este documento debe advertirse por la Subsección, que corresponde a una prueba que no fue decretada dentro del proceso, y que fue practicado en virtud de un error de la parte actora al enviar el expediente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima y no al Tribunal Médico Laboral8. En la audiencia de pruebas, se incorporó al proceso como documento y no se le dio el trámite propio del dictamen pericial, porque no fue decretado como tal dentro de la audiencia inicial.

Se evidencia, además, que no se pudo realizar la calificación que debía practicar el Tribunal Médico Laboral, ya que el demandante no compareció a la cita programada para ello9. La parte actora en el recurso de apelación insistió en que los dictámenes practicados por el médico cirujano Enrique Ayala Pérez y por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, deben ser valorados en su integridad, toda vez, que ellos son procedentes para establecer que el ex militar cuenta con una discapacidad muy superior al 50%, lo que lo haría acreedor a una pensión de invalidez y a que se le reliquide la indemnización por la pérdida de capacidad laboral.

Sobre el particular, debe hacerse claridad de que como lo ha considerado la Subsección, los únicos documentos aptos para calificar la pérdida de la capacidad laboral respecto del personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía son los provenientes de las autoridades Médico-Militares y de Policía y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión y por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, las cuales tienen competencia para dictaminarla una vez se haya surtido previamente la calificación del padecimiento o lesión10.

Luego de analizado el acervo probatorio, se advierte que ni el documento presentado como dictamen médico por el apoderado de la parte demandante, ni el practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, fueron decretados como prueba dentro del proceso, por lo que no tiene sustento jurídico 7 Folios 33 al 38 del cuaderno de pruebas. 8 Folio 242. 9 Folio 123 del cuaderno de pruebas. 10 Sentencia del 15 de febrero de 2024, Sección Segunda, Subsección A Exp. 1952-2020, CP Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alguno la solicitud de apreciación probatoria, formulada en el recurso de apelación. Lo anterior, debido a que solo está permitido a los jueces, en aplicación del principio del debido proceso, fallar de acuerdo con lo debidamente probado y conforme con las pruebas decretadas, practicadas y allegadas dentro de las oportunidades legales.

No se puede pasar tampoco por alto que, aunque el a quo ofició al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, para que realizara el proceso de calificación de la capacidad laboral del demandante, este no acudió a la citación de la entidad, lo que imposibilitó tener una prueba adicional para realizar un estudio de las pretensiones de la demanda considerando un dictamen complementario al de la Junta Médica Laboral Militar.

Por ese motivo, el único dictamen sobre el porcentaje de la capacidad laboral es el de la Junta Médica Laboral Militar, que por demás no sobra mencionar, frente a el no fue presentado el recurso procedente de solicitar convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, como segunda instancia. De conformidad con el marco normativo referenciado, concluye esta Subsección que, para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 50%, presupuesto que como se estableció, el demandante no acreditó, por cuanto le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 30%, motivo por el cual no se reúnen los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez establecidos en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, al no superar el índice de discapacidad del 50%, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo del Tolima.

Y si bien, es posible aplicar a casos como el presente el régimen general de seguridad social en pensiones, en atención al principio de favorabilidad, el porcentaje de disminución de la capacidad laboral fijado por la Junta Médica Laboral Militar no alcanza al exigido por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 (50% o más de la pérdida de capacidad laboral), por lo que no resulta procedente acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, conforme a las normas contenidas en la Ley 100 de 1993.

No se observa entonces que, con la decisión de la entidad de negar la pensión de invalidez, ni en la de primera instancia al negar las pretensiones de la demanda, haya vulneración de los derechos fundamentales del demandante, al no cumplirse con los requerimientos de la ley para hacerse acreedor de la prestación. De otro lado, en lo que tiene que ver con la pretensión tendiente al reajuste de la indemnización por la pérdida de capacidad laboral, debe señalarse que, a través de la Resolución No. 1999955 del 18 de agosto de 2015, se reconoció al actor la Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indemnización por la pérdida de capacidad laboral del 30%, por valor de $9.415.477.00, por lo que, si pretendía cuestionar la indemnización reconocida, debió demandar esa decisión, por ser el acto que definió su situación jurídica, sin que la nueva petición tenga la capacidad de hacer viable un nuevo pronunciamiento sobre la materia ya decidida.

En este sentido se pronunció la Subsección en sentencia del 30 de marzo de 201711, en la que se expuso: «Así las cosas, es claro que si el actor quería controvertir la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica tenía que haber demandado el acto administrativo que definió su situación jurídica particular y concreta respecto de dicha prestación económica, esto es, la Resolución 44970 del 19 de mayo de 2005.

No obstante lo anterior, no existe ninguna pretensión tendiente a cuestionar la validez de dicho acto, tal y como lo evidenció el juez de primera instancia. Tales argumentos hacen inviable emitir un pronunciamiento sustancial sobre la materia y, por consiguiente, resulta innecesario pasar al estudio del tercer problema jurídico planteado.» Con base en lo anterior, es inviable emitir un pronunciamiento respecto de la pretensión relativa a la reliquidación de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral.

En estas condiciones, el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda deberá ser confirmado. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011. 11 Sentencia del 30 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección A Exp. 3318-2015, CP William Hernández Gómez.

Reiterada en sentencia del 31 de marzo de 2022, Sección Segunda, Subsección A Exp. 3939-2018, CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 73001-23-33-000-2016-00273-01 (1321-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, la parte vencida en su escrito expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente