1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2018-00562-01 (2490-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Carmen Edith Ramírez Cárdenas Temas: Fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden territorial.

Aplicación del principio de favorabilidad por varias interpretaciones de una misma norma. CONFIRMA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES Colpensiones instauró demanda contra la señora Carmen Edith Ramírez Cárdenas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución GNR 146411 del 19 de mayo de 2016, mediante la cual reconoció una pensión de vejez post mortem al señor Edgar Almendrales Martínez y se la sustituyó a la señora Ramírez Cárdenas.

A título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la demandada devolver las sumas pagadas en su favor por concepto de la pensión que le fue reconocida, debidamente indexadas y se le condene en costas. HECHOS2 1Folio 7 del archivo digital «02. Folios 1-27 Demanda y anexos.pdf». 2 Folios 7 a 8. Radicación: 68001-23-33-000-2018-00562-01 (2490-2022) 2 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Edgar Almendrales Martínez nació el 23 de agosto de 1959 y falleció el 18 de mayo de 2015.

Que para el 1.° de abril de 1994 tenía 34 años de edad y 736 semanas cotizadas a pensión, lo que equivale a 14 años, 3 meses y 19 días. Que los anteriores tiempos los laboró en la Institución Educativa CASD José Prudencio Padilla y la gobernación de Santander y fueron cotizados a Cajanal. Que mediante Resolución GNR 336902 del 28 de octubre de 2015 se reconoció una pensión de sobrevivientes en favor de la demandada, en su calidad de compañera permanente y de sus hijos mayores mientras acreditaran la calidad de estudiantes.

Que en Resolución GNR 146411 del 19 de mayo de 2016, decidió reconocer una pensión post mortem al señor Edgar Almendrales Martínez y la sustituyó a la accionada. Que a través de la Resolución APSUB 1761 del 25 de mayo de 2017 le solicitó autorización a la pensionada para revocar la Resolución GNR 146411. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 3 de diciembre de 20183 y notificada a la pensionada, quien se opuso a las pretensiones indicando que el señor Almendrales Martínez cumplió con todos los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión otorgada4.

Propuso las excepciones que denominó: «improcedencia de recuperar prestaciones pagadas a personas de buena fe», «cobro de lo no debido», «responsabilidad directa de Colpensiones y Cajanal hoy UGPP para el reconocimiento de las mesadas pensionales», «falta de medios de prueba que permitan probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen» El 5 de agosto de 2020 se ordenó dar trámite de sentencia anticipada y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión5.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones, indicando que el señor Almendrales Martínez era empleado público del orden territorial, por lo que de acuerdo con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, podía acreditar los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición hasta el 30 de junio de 1995, advirtiendo que para dicha fecha ya tenía 15 años, 6 meses y 17 días de servicios y 40 años de edad. 3 Archivo digital «03.

Folios 28-61 Admisorio y notificaciones.pdf» 4 Archivo digital «04. Folios 62-83 Contestación Dda.pdf» 5 Archivo digital «06. (05 Ago 20) AUTO CORRE TRASLADO SENTENCIA ANTICIPADA.pdf» 6 Archivo digital «16. (21 Oct 21) Sentencia de primera instancia.pdf» Radicación: 68001-23-33-000-2018-00562-01 (2490-2022) 3 RECURSO DE APELACIÓN7 Colpensiones apeló la decisión señalando que, si bien la Ley 100 previó la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en forma gradual para los empleados públicos del orden territorial porque estos «se encontraban en diferentes situaciones de hecho y de derecho que ameritaban prever diferentes fechas de vinculación y afiliación al Sistema», dicha situación no se puede aplicar a quienes estaban afiliados al ISS o Cajanal por tratarse de administradoras de pensiones del orden nacional.

Que, en consecuencia, como el causante se encontraba afiliado a Cajanal, la fecha aplicable para determinar si cumplió o no con los requisitos de edad o tiempo de servicios del régimen de transición, era el 1.° de abril de 1994. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 25 de mayo de 2022 se admitió el recurso, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo que reconoció la pensión de vejez post mortem y la sustituyó a la accionada, porque el causante no habría cumplido los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Marco normativo y jurisprudencial Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 reguló la seguridad social integral, como «conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.» El Sistema General de Pensiones, según el artículo 10 de la Ley 100, «tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez u la muerte», para lo cual, entre otras medidas, derogó los regímenes pensionales existentes antes de su expedición. 7 Archivo digital «18.

(10 Nov 21) Memorial recurso apelación Colpensiones.pdf» Radicación: 68001-23-33-000-2018-00562-01 (2490-2022) 4 No obstante, la misma ley, en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.

En ese sentido, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. […]». Sobre los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, la Corte Constitucional en sentencia C168 de 1995, dispuso: «Dado que en la ley 100 de 1993 se modifican algunos de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se establece en el inciso segundo del artículo 36, materia de acusación, un régimen de transición que da derecho a obtener ese beneficio mediante el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas estatuídas en la legislación anterior, para las personas que a la fecha de entrar a regir el nuevo sistema de seguridad social, tengan 35 años o más de edad si son mujeres, y 40 o más años de edad si son hombres; o a quienes hayan cumplido 15 o más años de servicios cotizados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para obtener tal derecho son los contenidos en las disposiciones de la nueva ley. […] Adviértase, cómo el legislador con estas disposiciones legales va más allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.» Para determinar la fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones nos Radicación: 68001-23-33-000-2018-00562-01 (2490-2022) 5 remitimos al artículo 151 de la Ley 100, el cual dispuso que este rige desde el 1.° de abril de 1994, pero para los empleados públicos del nivel departamental, municipal y distrital entró en vigor a más tardar el 30 de junio de 1995.

En ese orden, para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 se requiere que, al 1.° de abril de 1994, la persona demuestre tener 35 años o más si son mujeres, 40 o más si son hombres o 15 o más años de servicio cotizados, salvo que se tratara de un servidor público del orden territorial a quien, por disposición del legislador, se le aplicarían las normas de ese sistema «a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental».

En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos. Resolución del caso concreto Colpensiones considera que si bien el señor Edgar Almendrales Martínez era empleado público del orden territorial, al estar afiliado a una caja de previsión del orden nacional al 1.° de abril de 1994, debe concluirse que esa era la fecha a partir de la cual entró en vigor el Sistema General de Pensiones en favor del afiliado, y no el 30 de junio de 1995, porque, se infiere, dicha situación aplicaba únicamente para aquellos que estaban afiliados a cajas territoriales.

El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 dispone con claridad que la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o 40 años según sean mujeres u hombres, o 15 años de servicio, sería la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Y el artículo 151 de la Ley 100 definió la vigencia del Sistema General de Pensiones a partir del 1.° de abril de 1994, pero en el caso de los «servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental».

La Corte Constitucional en sentencia C415 de 2014 se pronunció frente a esa diferenciación, señalando: «Si bien es cierto que la ley consagró un trato diferenciador respecto de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital respecto de sus homólogos del orden nacional, dicha divergencia normativa se justifica en: (i) la protección especial que el legislador quiso otorgar a los derechos pensionales de los empleados públicos del orden departamental, municipal y distrital al momento de definir la solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión que reconocían y pagaban pensiones a los servidores públicos de orden territorial por parte de las autoridades correspondientes;

(ii) la voluntad explícita del legislador de que el Sistema General de Pensiones entrara a regir de forma de gradual, escalonada y progresiva atendiendo las dificultades fiscales que podría representar la implementación de un nuevo esquema pensional, en atención a las cargas en materia de aportes para las entidades territoriales a las que se dirigía el plazo de gracia, las cuales, en su mayoría, contaban con un precario nivel de aseguramiento, Radicación: 68001-23-33-000-2018-00562-01 (2490-2022) 6 y;

(iii) el origen de los regímenes prestacionales extralegal o especiales que existían a nivel territorial.» De la lectura del aparte transcrito, la Sala advierte que, como concluye Colpensiones, la finalidad del trato diferenciador de la norma se justificaría en los casos de los servidores públicos del orden territorial por una serie de situaciones jurídicas que lo ameritaban, como el respeto de derechos adquiridos sustentados en normas territoriales, la existencia de múltiples regímenes especiales que debían ser protegidos por el legislador, o la necesidad de otorgar tiempos razonables para que las entidades departamentales, distritales y municipales realizaran todas las actuaciones necesarias para adecuarse a las normas del sistema general de pensiones.

Y a partir de dicha interpretación, resultaría razonable concluir que el parágrafo 151 solo aplica para aquellos servidores públicos que estaban afiliados a las cajas de previsión territoriales, de modo que si el empleado territorial estaba afiliados al ISS o Cajanal, el Sistema General de Pensiones habría entrado en vigor el 1.° de abril de 1994.

Sin embargo, nótese que el trato diferenciado no se deriva exclusivamente de las actuaciones administrativas que debían surtir los entes territoriales para adecuarse a las disposiciones del Sistema General de Pensiones, pues la misma Corte reconoce como motivo para encontrar constitucional la medida, entre otras, la protección de las situaciones jurídicas pensionales en que se encontraban los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal.

No puede pasarse por alto que, en consecuencia, el artículo 151 presenta más de una interpretación posible; por un lado, aquella literal, a partir de la cual se entiende que el servidor público territorial quedará cobijado por el Sistema General de Pensiones «a más tardar, el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental», o la traída a consideración por Colpensiones, en este caso, que considera que dicha regla opera, únicamente, para estos servidores que estén afiliados a una caja territorial.

Para dar solución a este conflicto, debe acudirse al artículo 53 Constitucional, el cual exige aplicar como principio mínimo fundamental, la «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho», lo que se traduce en el principio de favorabilidad laboral. Este principio implica el deber de todo juez, así como de los servidores públicos, «de optar por la situación más favorable al empleado/pensionado, en caso de duda en la aplicación de las normas y/o interpretaciones jurídicas»8.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la interpretación más favorable al trabajador, en el caso concreto, es la literal, pues el legislador, al establecer la regla contenida en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100, no hizo disquisición alguna respecto a que esta aplica únicamente para los servidores públicos que estén afiliados 8 Sentencia SU098 de 2016.

Radicación: 68001-23-33-000-2018-00562-01 (2490-2022) 7 a una caja territorial de pensiones; tampoco discriminó a aquellos que estuvieran afiliados en pensiones a una entidad del orden nacional como Cajanal o el ISS. Únicamente establece que es aplicable a «los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital», porque donde el legislador no distingue no le es dable hacerlo al intérprete (Sentencia C317-12) y mucho menos en contra del ciudadano, pues también se afecta el principio pro persona.

Además, debe advertirse que la connotación de servidor público del orden territorial o nacional no la da la naturaleza del fondo o caja al que se realizan las cotizaciones en pensión, sino la entidad para la cual trabajan, y, en este caso, está acreditado que el señor Edgar Almendrales laboró entre el 1.° de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 2002 en la gobernación de Santander, entidad territorial del orden departamental9, por lo que se concluye que el causante tenía la calidad que le permitía acreditar los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición «a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental».

Cabe agregar que Colpensiones únicamente centró sus argumentos en la interpretación expuesta, sin demostrar que en el caso del departamento de Santander pudo haber entrado a regir antes de la fecha límite el Sistema General de Pensiones, caso en el cual se habría tenido que revisar el cumplimiento de requisitos para hacerse acreedor del régimen de transición para ese momento.

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 9 Así se advierte del acto acusado, Resolución GNR 146411 del 19 de mayo de 2016, disponible en archivo digital «03.

Folios 28-61 Admisorio y notificaciones.pdf». Radicación: 68001-23-33-000-2018-00562-01 (2490-2022) 8 De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente.

En el presente caso, de la revisión del recurso de apelación, se observa que no hay lugar a la condena en costas, pues no carece de fundamentación jurídica, por el contrario, expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones contra la señora Carmen Edith Ramírez Cárdenas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES