www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: JULIO CÉSAR LÓPEZ ESPINOSA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Ley 1437 de 2011.

Recurso de súplica. Auto que declaró no probada la excepción previa de «inepta demanda». RECURSO DE SÚPLICA La Sala procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por la Procuraduría General de la Nación y coadyuvado por la Comisión Nacional del Servicio Civil contra el auto dictado dentro de la audiencia inicial llevada a cabo el 23 de agosto de 2019, proferido por el magistrado William Hernández Gómez, a través del cual se declaró no probada la excepción de «inepta demanda» propuesta por la Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES I.1. Demanda. Mediante demanda presentada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el señor Julio César López Espinosa, ejerció el medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; al respecto, solicitó que se declare la nulidad parcial de la Circular Conjunta 074 del 21 de octubre de 2009, proferida por la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en particular, de las Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 2 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia expresiones contenidas en dicho acto administrativo que refieren: «no podrán suprimir empleos reportados y que ya han sido ofertados a los aspirantes, ni podrán modificar los manuales de funciones y requisitos de los mismos».

I.2. Admisión de la demanda. Por reunir los requisitos legales, a través de auto del 2 de mayo de 20141, la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la demanda de la referencia. I.3. Contestación de la demanda. El 29 de agosto de 20142, la Procuraduría General de la Nación, mediante apoderado, contestó la demanda y se opuso a todas y cada una de las pretensiones, pues, en su parecer, el acto acusado fue expedido de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales.

Adicionalmente, propuso la excepción previa de «inepta demanda por carencia de objeto», en atención a que la parte actora ataca la validez de un acto que no puede catalogarse como administrativo, y por lo tanto no son susceptibles de impugnarse ante esta jurisdicción, pues dicha Circular no crea, modifica o extingue situaciones jurídicas particulares o generales en el ordenamiento jurídico.

Al respecto citó jurisprudencia de esta Corporación3 para concluir que, a través de la Circular 074 del 21 de octubre de 2009, se indicó a los representantes legales de las entidades del orden nacional, departamental y municipal, la obligación de dar cumplimiento con lo previsto en la constitución y la ley, de conformidad con los parámetros que para el efecto ha consagrado la CNSC, en consecuencia, puede observarse que con la 1 Folio 11 y 12 del expediente. 2 Folio 36 al 52 del expediente. 3 Consejo de Estado; providencia del 14 de octubre de 2010;

Consejera ponente: María Elizabeth García González; Radicado 2006-00132-00; demandante: Ángela Patricia Guerrero Acevedo y otra. Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 3 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia expedición de la misma no se crea, extingue o modifica una situación jurídica.

Por otra parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC allegó contestación el 9 de septiembre de 2014 4, en dicha oportunidad, manifestó que la condena pretendida y los hechos expuestos no pueden ser de recibo, debido a que el acto administrativo sometido a control se expidió con sujeción a la Constitución y a la ley. La demandada no propuso excepciones previas.

II. AUTO SUPLICADO Mediante audiencia inicial llevada a cabo el 23 de agosto de 2019 5, la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió declarar no probada la excepción de «inepta demanda» propuesta por la Procuraduría General de la Nación. Para fundamentar su posición arguyó que el acto demandado sí es susceptible de control judicial, pues la sentencias proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado en las que se fundamentó la Procuraduría, se enmarcan dentro de una teoría tradicional que condicionaba la admisibilidad de la demanda contra una circular si esta podría catalogarse o clasificarse en un verdadero acto administrativo en cuanto produjera efectos jurídicos al crear, modificar o extinguir una situación jurídica; no obstante, es importante tener en cuenta que el 27 de septiembre de 2014 la Sección Primera profirió una providencia en la que recogió en gran medida este criterio restringido y señaló «toda circular administrativa cualquiera que sea su contenido es susceptible de control judicial», y, más adelante indicó «esto viabiliza un verdadero ensanchamiento del ámbito del control judicial de las actuaciones de la administración, ya no controlable solo en tanto qué actos administrativos, sino en cuanto a 4 Folio 91 a 102 del expediente. 5 Minuto 8:51 a 13:45 del CD obrante a folio 130 del expediente.

Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 4 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia manifestaciones de la función administrativa, el hecho de carecer las circulares de efectos jurídicos directos por no crear, modificar ni extinguir situaciones jurídicas determinadas en nada impide su control judicial».

En consecuencia, el acto demandado si es pasible de control judicial puesto que dispone «las entidades beneficiarias de los procesos de selección no podrán suprimir empleos reportados y que ya hayan sido ofertados a los aspirantes ni podrán modificar los manuales de funciones y requisitos de los mismos», es decir, dichas prohibiciones podrían implicar que efectivamente se estarían modificando situaciones jurídicas mediante las suspensión de competencias constitucionalmente asignadas a los gobernadores y alcaldes para crear, suprimir y fusionar los empleos de las dependencias, de ahí que sí tiene implicaciones jurídicas, y, por tanto, la Circular es pasible de ser cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

III. RECURSO DE SÚPLICA La Procuraduría General de la Nación interpuso recurso de súplica en contra de la anterior decisión6, el cual fue coadyuvado por la Comisión Nacional del Servicio Civil 7. El apoderado de la Procuraduría reiteró que el acto acusado no se constituye en un verdadero acto administrativo susceptible de ser demandado, pues a través del mismo solo se imparte una instrucción para efectos de la remisión que debían entregar todas las entidades del orden nacional y territorial frente al tema de las ofertas de los empleos; en esa medida, el actor quiere hacer ver que se trata de una orden para crear o suprimir empleos, pero no lo es, porque en la circular acusada solo se impartió una 6 Minuto 14:00 a 15:17 del CD obrante a folio 130 del expediente. 7 Minuto 15:45 a 15:58 del CD obrante a folio 130 del expediente.

La CNSC no expresó ningún argumento, solo manifestó coadyuvar lo argüido por la Procuraduría. Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 5 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia instrucción de acuerdo a las atribuciones de la Constitución y la ley.

IV.CONSIDERACIONES IV.1. Competencia. Es competencia de esta Corporación conocer el recurso de súplica formulado en única instancia en contra del auto del 23 de agosto de 2019, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el numeral 2.º del artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6.º del artículo 180 de la misma codificación. Aunado a ello, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, el caso sub judice será resuelto por la Sala.

IV.2. Transición normativa – Ley 2080 de 2021. Con la expedición de la Ley 2080 de 2021 se reformó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - ley 1437 de 2011 y se dictaron ciertas disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y su entrada en vigencia se reguló de la siguiente forma:

ARTÍCULO 86 de la Ley 2080 de 2021. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.

Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 6 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

Bajo tales supuestos, cuando los recursos se hayan presentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, seguirán rigiéndose por la normativa vigente al momento de su interposición. Por consiguiente, y en atención a que en el sub judice el recurso de apelación fue presentado el 23 de agosto de 2019, no le son aplicables las disposiciones contempladas en la Ley 2080 de 2021, sino los postulados que contiene la Ley 1437 de 2011.

IV.3. Problema jurídico. Corresponde determinar si en el presente caso el acto administrativo acusado es objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones: i) Ineptitud sustantiva de la demanda. Dentro de la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que ostenten el carácter de Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 7 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia previas8, es decir, aquellas que se encargan de cuestionar el procedimiento, pero no atacan el fondo de asunto.

En tal sentido, el artículo 100 del Código General del Proceso9 dispone una lista de las que se caracterizan como previas, dentro de las cuales se encuentra la excepción de «ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones»10. Se configura la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda», cuando el juez observa la falta de cumplimiento de los requisitos formales del escrito introductorio de la contienda o por la indebida acumulación de pretensiones.

Esta Corporación ha hecho consideraciones puntuales respecto de su aplicación y procedencia, las cuales se citan a continuación: « […] la denominación “ineptitud sustancial o sustantiva” ha tomado diferentes formas, sin embargo, técnicamente ha de señalarse que en la actualidad sólo es viable declarar próspera la que denomina la ley como “inepta demanda por falta de cualquiera de los requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones”, en las cuales encuadran parte de los supuestos en que se basaba la denominada “ineptitud sustancial o sustantiva”. 8 Artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 100.

Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5.

Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada. 10 Numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso.

Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 8 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia b.- Actual regulación procesal sobre la materia Como se verá a continuación, en la actualidad existen diversos mecanismos procesales a efectos de afrontar las diferentes falencias de orden procesal o sustancial que pueden presentarse en la demanda, a saber. i- Supuestos que configuran excepciones previas.

En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano11 consagra de manera expresa la excepción previa denominada “Ineptitud de la demanda”, encaminada fundamentalmente a que se adecúe la misma a los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso. Esta se configura por dos razones: a) Por falta de los requisitos formales.

En este caso prospera la excepción cuando no se reúnen los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda regulados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA., en cuanto indican qué debe contener el texto de la misma, cómo se individualizan las pretensiones y los anexos que se deben allegar con ella (salvo los previstos en los ordinales 3.º y 4.º del artículo 166 ib. 12 que tienen una excepción propia prevista en el ordinal 6.º del artículo 100 del CGP 13).

Pese a ello, hay que advertir que estos requisitos pueden ser subsanados al momento de la reforma de la demanda (Art. 173 del CPACA en concordancia con el ordinal 3.º del artículo 101 del CGP14), o dentro del término de traslado de 11 Ordinal 5º del artículo 100 del Código General del Proceso. 12 “{…} 3. El documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro transmitido a cualquier título. 4.

La prueba de la existencia y representación en el caso de las personas jurídicas de derecho privado. Cuando se trate de personas de derecho público que intervengan en el proceso, la prueba de su existencia y representación, salvo en relación con la Nación, los departamentos y los municipios y las demás entidades creadas por la Constitución y la ley. {…}” 13 “{…} 6.

No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. {…}” 14 Señala el ordinal, lo siguiente refiriéndose al trámite de las excepciones previas: “{…} 3.

Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado. Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. {…}” negrillas fuera de texto.

Regulado en similar forma en el artículo 99 ordinal 2.º del CPC, que indicaba: “{…} 2. Si se hubiere reformado la demanda, sólo se tramitarán una vez vencido el traslado de la reforma. Si con ésta se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 9 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia la excepción respectiva, al tenor de lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA 15 y 101 ordinal 1.º del CGP16. b) Por indebida acumulación de pretensiones.

Esta modalidad surge por la inobservancia de los presupuestos normativos contenidos en los artículos 138 y 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.»17 En resumen, de conformidad con los parámetros normativos de la Ley 1564 de 2012 (CGP) y la Ley 1437 de 2011 (CPACA), la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda» se configura solamente por (i) la falta de requisitos formales de la demanda o (ii) la indebida acumulación de pretensiones; en consecuencia, aquellas falencias procesales diferentes de las antes enunciadas encontraran solución en otros mecanismos jurídicos (sean estos: otros medios exceptivos o saneamientos en otras etapas procesales).

A las aclaraciones y correcciones de que trata el ordinal 2. del artículo 89, se aplicará también lo dispuesto en la parte final del inciso anterior. Dentro del traslado de la reforma, el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas que versen sobre el contenido de aquella. Estas y las anteriores que no hubiere quedado subsanadas, se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. {…}” negrillas fuera de texto. 15 “{…} PARÁGRAFO 2o.

Cuando se formulen excepciones se correrá traslado de las mismas por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene, por el término de tres (3) días. {…}” 16 Señala la norma: “{…}1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados..{…}” negrillas fuera de texto.

Regulado en similar forma en el artículo 99 ordinal 4.º ib. “{…}4. Cuando se trate de las excepciones contempladas en los ordinales 4., 5., 6. y 7. del artículo 97, en el auto que dé traslado de ellas el juez ordenará al demandante, dentro del término de dicho traslado, subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos. {…}” negrillas fuera de texto.

Es de resaltar que pese a que este último ordinal del CGP no señale expresamente los ordinales 3, 4, 5 y 6, que corresponden en su orden a los ordinales 4, 5 7 y 6 del artículo 97 del CPC, ha de entenderse que cuando la norma indica que el demandante podrá en el término de traslado subsanar los defectos anotados, significa que esta parte podrá sanear estos defectos para que continúe el curso normal del proceso, una de las finalidades principales de las excepciones previas o denominadas también como dilatorias o de forma.

Para este último efecto puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren, Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00558-01(0191-14), Actor: Naida Yazmín Acuña Vega, Demandado: Municipio De Santana - Boyacá. 17 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Auto de 21 de abril de 2016. Rad. 47001233300020130017101 (1416-2016). Consejero ponente doctor William Hernández Gómez. Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 10 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia ii) De los actos administrativos objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La doctrina ha definido el acto administrativo, como «La declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria»18. En complemento de ello, ha señalado que el acto administrativo es: «Toda declaración unilateral proferida en ejercicio de la función administrativa o que, a falta de esa función, el Constituyente o el legislador ha asignado su control a la jurisdicción contencioso administrativa, que produce efectos jurídicos directos o definitivos, generales o particulares» 19.

Teniendo en cuenta lo anterior, existen varias e innumerables formas en que la doctrina ha clasificado los actos de la administración, bien por su contenido, por la autoridad que interviene en su elaboración, por la mayor o menor discrecionalidad de quien lo expide o por la incidencia que tengan en la decisión final, entre otras.

En ese sentido, se ha diferenciado claramente los llamados actos administrativos de carácter general y los actos administrativos de carácter particular. Los actos administrativos de carácter general, son aquellos en los que los supuestos normativos aparecen enunciados de manera objetiva y abstracta, y no singular y concreta, por lo tanto se encuentra en una pluralidad indeterminada de personas. 18 García de Enterría, Eduardo.

Curso de Derecho Administrativo I. Civitas Ediciones. Madrid. España 2001. pág. 540. Ver también Sentencia C-620 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería. 19 Berrocal Guerrero Luis Enrique, “Manual del Acto Administrativo”, Editorial ABC, Librería Ediciones del Profesional Ltda, Séptima edición, Bogotá – Colombia 2016. Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 11 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Sin embargo, los actos de carácter particular, son de contenido específico y concreto; producen situaciones y crean efectos individualmente considerados.

Dentro de esta clasificación, la administración pública puede expedir un acto de contenido individual que puede estar referido a muchas personas concretamente identificadas20. Así las cosas, según su contenido, los actos administrativos se pueden catalogar en a) actos de trámite o preparatorios, b) actos definitivos o principales y c) actos de ejecución. Son actos de trámite o preparatorios, los actos preliminares que toma la Administración para adoptar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un determinado asunto.

Son actos definitivos o principales, los actos administrativos que en términos del artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con una determinada actuación y son actos de ejecución, aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa.

Frente al particular, esta Sección en auto de 16 de marzo de 2017 21 puntualizó lo siguiente: «La teoría del acto administrativo ha venido decantando su clasificación, en aras de excluirlos del control jurisdiccional, distinguiendo tres tipos de actos: i) los de trámite, que son aquellos que no necesitan estar motivados y se expiden para dar continuidad con el procedimiento administrativo, es decir, son los que impulsan la actuación administrativa; ii) los definitivos o principales, que de acuerdo al artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son los que deciden directa o 20 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 24 de julio de 199, expediente.

Nº 1570 A de 1997. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” auto de 16 de marzo de 2017 2017 radicación número: 20001-23-33-000-2014-00121-01(4288-14) Magistrado Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 12 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, ya que contienen la esencia del tema a resolver y modifican la realidad con su contenido; y iii) los de ejecución, que son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa».

Bajo tal entendimiento, es claro que «los actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son los actos definitivos, entendidos como toda manifestación de voluntad 22 general o eventualmente, concreta o específica, unilateral23 de quienes ejercen funciones administrativas, que crean, reconocen, transmiten, modifican o extinguen derechos y obligaciones24 o situaciones jurídicas subjetivas» 25.

En tal sentido, únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellas que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que modifican o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, y no otorgan alguna solución de fondo a las solicitudes de los administrados o aquellos que se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables por vía judicial. 22 En palabras del Tratadista Luciano Parejo Alonso, “toda manifestación de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por una AP en ejercicio de una potestad administrativa” 23 El Tratadista Jaime Orlando Santofimio, señala que es unilateral porque proviene exclusivamente por una sola vía, que para tal efecto es de la Administración. En el texto, Acto Administrativo publicado por la Escuela Judicial Lara Bonilla, se dice que “el acto administrativo unilateral sometido al control jurisdiccional, es el acto jurídico que al manifestar la voluntad de la Administración está destinado a producir efectos en derecho, pues contiene una decisión de naturaleza administrativa” 24 Conclusión obtenida de la lectura que sobre la Teoría del Acto Jurídico trata diferentes autores como Bonnecasse, Baudry Lacantinerie, Borja Soriano, Eduardo García De Enterría, Jaime Orlando Santofimio, Jaime Vidal Perdomo. 25Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), auto de 6de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33-000-2012- 00137-01(4594-13).

Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 13 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia iii) Del carácter enjuiciable de las Circulares. La Circular es una comunicación emitida por una autoridad superior a una inferior sobre un tema y con un propósito específico.

Este documento es empleado para transmitir instrucciones y decisiones y así mismo tienen el carácter de obligatorias para los subordinados, sin tener las características de reglamento26. Anteriormente, la Jurisprudencia de esta Corporación27 indicaba que las circulares de servicios solo eran susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando contenían una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y pudieran tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limitaba a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no sería un acto susceptible de demanda.

Sin embargo, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 27 de noviembre de 201428, cambió totalmente la concepción que se venía aplicando respecto de la enjuiciabilidad de una Circular, y se pronunció de la siguiente forma: «Pese a la validez de la interpretación tradicional, la Sala estima que a la vista del cambio operado en el orden contencioso administrativo a partir de la entrada en vigor del CPACA y de las visibles transformaciones en los modos de actuación de la Administración, cada vez más proclive al uso 26 Concepto emitido por el Archivo General de la Nación, consultado en https://normativa.archivogeneral.gov.co/inicio/circulares/ el 18 de marzo de 2022. 27 Ver las siguientes sentencias que ilustran la posición: -Consejo de Estado; providencia del 14 de octubre de 2010;

Consejera ponente: María Elizabeth García González; Radicado 2006-00132-00; demandante: Ángela Patricia Guerrero Acevedo y otra. -Consejo de Estado; sentencia del 25 de septiembre de 2003; Consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero; radicado: 2002-00092-01 (7807). 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 27 de noviembre de 2014; Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala; radicado: 05001 23 33 000 2012 00533 01. Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 14 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia de instrumentos blandos o atípicos (desde la perspectiva clásica del acto administrativo), resulta procedente replantearse esta postura.

El alcance restrictivo del control judicial a cargo de los jueces de la Administración prohijado por la línea jurisprudencial en cuestión, así como el efecto de crear una suerte de inmunidad jurisdiccional a favor de actos que pese a ser expresión de la función administrativa presentan solo efectos orientativos, instructivos o informativos al interior de la Administración (ad intra) o hacia los particulares (ad extra), y el hecho de encerrar un desconocimiento de la regla hermenéutica según la cual todos los enunciados jurídicos deben interpretarse de tal forma que produzcan un efecto útil y que esta clase de interpretaciones debe preferirse sobre aquellas que supongan una redundancia en las disposiciones de la ley, llevan a la Sala al convencimiento de que es preciso replantearse dicha posición y entender que en virtud de lo previsto por el artículo 137 CPACA toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control judicial.

Siendo esto así, es claro que el sometimiento de cualquier manifestación de la Administración Pública al control del contencioso no puede depender únicamente de que se afecten situaciones jurídicas particulares. En tanto que garante de la constitucionalidad y legalidad de las decisiones y actuaciones de las autoridades administrativas su control deberá extenderse también a aquellas manifestaciones de la función administrativa que pese a proyectar sus efectos únicamente sobre la órbita interna de la Administración o limitarse a informar o a instar a los particulares a una determinada conducta deben también someterse plenamente a la Constitución y la ley.

Aun cuando ello constituye una parte esencial de su cometido, el papel del contencioso administrativo no se limita exclusivamente a la tutela de los derechos individuales de los particulares. Al envolver un aspecto determinante para la realización de los principios y valores establecidos por la Constitución, así como para el cabal desarrollo y garantía de los derechos colectivos, sociales e individuales reconocidos por la Carta, la guarda de la integridad del orden jurídico es también una misión irrenunciable a cargo de la jurisdicción (artículos 2 y 89 de la Constitución y 103 del CPACA).

Desconocer este aspecto puede llevar a que, como se destaca en el segundo argumento expuesto con anterioridad, se acaben por configurar inmunidades de ciertas manifestaciones de la función administrativa frente al poder jurisdiccional; resultado que en este evento, por injustificado (no ocurre así, p. ej. con el control sobre los actos administrativos de trámite o de ejecución por las razones Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 15 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia largamente expuestas por la jurisprudencia), resulta anómalo y contrario al espíritu del Estado de Derecho.

No puede olvidarse que éste, como ha sido señalado por la Corte Constitucional, es ante todo “una técnica de organización política que persigue, como objetivo inmediato, la sujeción de los órganos del poder a la norma jurídica y “se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado.

De aquí que las autoridades deban obrar siempre con apego a lo establecido por la Constitución, las leyes y los reglamentos, conforme a lo previsto para los servidores públicos por los artículos 122 y 123 de la Carta; y que sea función del contencioso administrativo velar por el apego de las decisiones y actuaciones de las autoridades a dicho principio y tomar las determinaciones que sean del caso (anulatorias, reparatorias, restitutorias, etc.) allí donde se evidencie su vulneración. De carecer de una justificación adecuada, el reconocimiento de inmunidades jurisdiccionales resulta incompatible con el ideal del sometimiento pleno de las autoridades al Derecho ínsito en la proclamación del principio Estado de Derecho por el artículo 1º de la Constitución. Por último, tampoco puede la Sala dejar de lado la consideración de la regla hermenéutica del efecto útil, en virtud de la cual entre dos interpretaciones posibles de un enunciado normativo deberá preferirse siempre aquella que imprima plena efectividad a todas las disposiciones de la ley, en lugar de la lectura que termina por dar un sentido parcial, redundante o superfluo a sus previsiones.

Esto, por cuanto observa la Sala que pese a que el artículo 137 CPACA contempla expressis verbis la procedencia del contencioso objetivo para demandar la anulación de cualquier acto administrativo de carácter general, además de “la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro, la interpretación hasta ahora prohijada priva de efectos la referencia expresa a “las circulares de servicio”, por cuanto condiciona su control a que se trate de decisiones que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas, es decir, que tengan la condición de actos administrativos.

Por ende, esta lectura del dispositivo normativo, en la práctica, deja sin efectos la previsión del párrafo 3º del artículo 137 CPACA, ya que termina por homologarla a la habilitación para ejercer el control sobre los actos administrativos de carácter general, conforme ocurre de manera ordinaria con este medio de control en virtud de lo dispuesto por el párrafo 1º de esta norma.

Curiosamente, no ocurre así con la segunda parte de dicho precepto, relativo con la anulabilidad de los actos de certificación y de registro, en relación con los cuales no ha Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 16 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia habido controversia ni restricciones respecto de su controlabilidad por el contencioso administrativo.

En consecuencia, en aras de una más efectiva garantía del principio de Estado de Derecho y de una mayor materialización del propósito perseguido por el legislador al definir la efectividad de los derechos y la preservación del orden jurídico como objeto de la jurisdicción (artículo 103 CPACA) y a los “actos (…) sujetos al derecho administrativo” como parte del ámbito de sus competencias (artículo 104 CPACA), y en virtud de la interpretación literal y sistemática de lo previsto por el párrafo 3º del artículo 137 CPACA y de las consideraciones antes expuestas sobre la predilección de la hermenéutica que promueva el efecto útil de las disposiciones normativas que controlan el ámbito de actuación del contencioso administrativo, entiende la Sala que toda clase de circulares, con independencia de su objeto, por ser expresión del ejercicio de la función administrativa a cargo de las autoridades que la expiden, se encuentra sujeta al control de los jueces de la Administración. En criterio de la Sala esta postura responde a los requerimientos que el principio de Estado de Derecho eleva a la jurisdicción contenciosa en la realidad administrativa actual y consulta mejor que la línea jurisprudencial anterior los propósitos de la reforma legal de 2011, en tanto viabiliza un verdadero ensanchamiento del ámbito del control judicial de las actuaciones de la Administración, ya no controlables solo en tanto que actos administrativos, sino en cuanto manifestaciones de la función administrativa.

El hecho de carecer las circulares de efectos jurídicos directos por no crear, modificar ni extinguir situaciones jurídicas determinadas en nada impide su control judicial, no solo por ser éste un dato indiferente a la luz de los principios de supremacía constitucional (artículo 4 de la Constitución) y de legalidad (artículos 6, 121, 122 y 123 Ibidem) que rigen por igual las distintas expresiones de la función administrativa y que a voces del artículo 103 del CPACA sirven de motores que impulsan la actividad del contencioso (junto con la protección de los derechos), sino también –y especialmente- a la luz de las nuevas circunstancias en las que opera la Administración en la actualidad. […]». [Negrillas de la Sala] Dicha postura se ha mantenido vigente en esta Corporación, reiterándose con el trascurrir del tiempo que, las circulares, con independencia de su objeto, por ser expresión del ejercicio de la Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 17 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia función administrativa a cargo de las autoridades que la expiden, se encuentran sujetas a control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

IV.4. Caso concreto. Una vez efectuadas las anteriores consideraciones, se tiene que, en el caso concreto, el señor Julio César López Espinosa, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del CPACA, demandó la nulidad de la Circular 074 del 21 de octubre de 2009 expedida por la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

A través de la Circular 074 del 21 de octubre de 2009, las entidades demandadas solicitaron a los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional y territorial, la actualización y envío de la información relativa a los empleos de carrera – OPEC y los que se encuentren en vacancia definitiva, incluidos los provistos, asimismo, consagraron una prohibición a dichas entidades consistente en que: «no podrán suprimir empleos reportados y que ya han sido ofertados a los aspirantes, ni podrán modificar los manuales de funciones y requisitos de los mismos antes de su provisión y hasta cuando el servidor nombrado supere el periodo de prueba, o que no existan más aspirantes en la lista de elegibles».

En consecuencia, es claro para esta Sala que la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil manifestaron su voluntad con la expedición de dicha Circular, y, adicionalmente, con ella se modifica la situación jurídica de los representantes legales de dichas entidades, pues no podrán efectuar las competencias constitucionalmente asignadas para crear, suprimir y fusionar los empleos de las dependencias.

Ahora bien, a pesar de haber constatado que con el acto acusado la administración manifiesta su voluntad y produce efectos Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 18 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia jurídicos, debe recordarse que, tal y como se expresó en el acápite anterior, no puede restringirse el control judicial sobre las circulares argumentando que no son actos que contienen decisiones de las autoridades públicas capaces de producir efectos jurídicos, porque en virtud de lo previsto por el artículo 137 CPACA toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control por parte de esta jurisdicción, y, además: «El hecho de carecer las circulares de efectos jurídicos directos por no crear, modificar ni extinguir situaciones jurídicas determinadas en nada impide su control judicial […]»29.

Por último, esta Sala se permite aclarar que la excepción que se debe estudiar en el caso concreto es la de «acto no susceptible de control judicial», y no la de «ineptitud sustantiva de la demanda», pues esta última, como ya se dijo en acápites anteriores, y de conformidad con los parámetros normativos de las Leyes 1564 de 2012 (CGP) y 1437 de 2011 (CPACA), se configura solamente por (i) la falta de requisitos formales de la demanda o (ii) la indebida acumulación de pretensiones, situaciones que para el sub examine no ocurren.

Así las cosas, se confirmará el auto proferido el dictado dentro de la audiencia inicial llevada a cabo el 23 de agosto de 2019 por el Magistrado William Hernández Gómez mediante el cual declaró no probada la excepción de «inepta demanda» propuesta por la Procuraduría General de la Nación, porque como ya se dijo, con la expedición de la Circular 074 del 21 de octubre de 2009 la administración manifestó su voluntad, y además, se modificó la situación jurídica de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional y territorial, pues no podrán efectuar las competencias constitucionalmente asignadas para crear, suprimir y fusionar los empleos de las dependencias. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 27 de noviembre de 2014; Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala; radicado: 05001 23 33 000 2012 00533 01. Nulidad Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio César López Espinosa 19 www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el magistrado William Hernández Gómez dentro de la audiencia inicial llevada a cabo el 23 de agosto de 2019, a través del cual declaró no probada la excepción de «inepta demanda» propuesta por la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: Una vez en firme esta providencia, por secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al despacho del magistrado William Hernández Gómez para que continúe con el trámite del presente proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinticuatro de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente