CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., ocho (8) de mazo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 41-001-23-31-000-2003-00968-02 Accionante: SURABASTOS PROPIEDAD HORIZONTAL Accionados: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTROS Referencia: Grado jurisdiccional de consulta en acción popular. CONFIRMA SANCIÓN. Auto que rechaza de plano solicitud de nulidad El Despacho procede a emitir un pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad presentada por el señor Gorky Muñoz Calderón, quien fue sancionado mediante el auto de 27 de septiembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila; decisión que fue confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado a través del auto de 14 de diciembre de 2022.
I.
ANTECEDENTES 1. La Propiedad Horizontal Surabastos promovió demanda de acción popular en contra de la sociedad Surabastos S.A., del municipio de Neiva y de la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos previstos en los literales a), c) y g) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, presuntamente vulnerados con ocasión de los vertimientos realizados por la Central de Abastos del Sur de Neiva - SURABASTOS y por la Plaza de Mercados de Minoristas de Neiva - MERCANEIVA al río Magdalena, sin un tratamiento previo. 2.
El Tribunal Administrativo del Huila, a través de la sentencia de 27 de julio de 2004, accedió a las pretensiones de la demanda de acción popular y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: […] Segundo.- Proteger los derechos colectivos al “goce de un ambiente sano, a la salubridad pública y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública”, de los moradores de las riberas del río Magdalena y de sus riquezas ictiológicas, faunísticas, florísticas y paisajísticas.
En consecuencia, se ordena que la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y al municipio de Neiva realicen las obras requeridas para dar cumplimiento al “plan de manejo ambiental” relacionado con el tratamiento de las aguas residuales provenientes de Surabastos y de Mercaneiva (Resoluciones 464 del 21 de agosto de 1996 y 567 del 1º de septiembre de 1997).
Obras, que deberán ejecutarse dentro de los doce (12) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Tanto la Nación como el Municipio de Neiva, se subrogan los valores invertidos 2 Expediente No. 41-001-23-31-000-2003-00968-02 Demandante: SURABASTOS PH con dicho propósito en los activos de las Sociedades Surbastos S.A. y Mercaneiva S.A; para el efecto, se comunicará esta determinación al “Promotor del Acuerdo de Reestructuración” de Surabastos S.A., Dr. Rodrigo Antonio Urrea Beltrán (Calle 26 No 11-05 de Neiva), o quien en la actualidad hiciere sus veces, y al Gerente Liquidador de Mercaneiva S.A. Dr. Cesar Augusto Orozco Cortés, o a la persona que en la actualidad ejerciere el cargo (en la sede de la empresa); a efectos de que de la masa social se sirvan hacer la correspondiente reserva.
En el evento de que los bienes de las referidas sociedades no fueren suficientes, la Nación – Ministerio de Agricultura y el municipio de Neiva, repetirán el valor invertido contra los socios privados -en proporción a su aporte-. Tercero.- Con el fin de verificar el cumplimiento de la sentencia, se constituye un comité del cual hará parte el Procurador Regional Agrario, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural – o su delegado-, la Alcaldesa de Neiva -o su delegado-, el Promotor del Acuerdo de Reestructuración de Surabastos S.A., el Liquidador de Mercaneiva S.A., el Administrador de Surabastos Propiedad Horizontal y el Director de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena –CAM-.
A quienes se les comunicará la correspondiente designación. Cuarto.- De conformidad con las prescripciones del artículo 42 de la Ley 472 de 1998, la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el municipio de Neiva, en un término de quince (15) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, otorgarán una garantía bancaria o póliza de seguros por cincuenta millones de pesos ($50.000.000) – cada uno-, que se hará efectiva en caso de incumplimiento a lo ordenado […]. 3.
La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 14 de mayo de 2009, adicionó la decisión de primera instancia en los siguientes términos: […] Primero: ADICIÓNASE la sentencia así: ORDÉNASE al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y al Municipio de Neiva que efectúen la apropiación presupuestal pertinente con destino a la construcción del sistema de tratamiento de aguas residuales a que se refiere la parte motiva de la sentencia. ORDÉNASE al Municipio de Neiva (Huila) que oriente recursos del Sistema General de Participaciones para la construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales de los centros de abastecimiento de alimentos SURABASTOS Y MERCANEIVA […]. 4.
Mediante auto de 27 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Huila sancionó con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a los señores Octavio Cabrera Cante y Gorky Muñoz Calderón por el desacato de las órdenes impartidas en la sentencia de 27 de julio de 2004, proferida por la misma autoridad judicial, y adicionada por esta Sección a través del fallo de 14 de mayo de 2009. 5.
La Sección Primera del Consejo de Estado, en el trámite del grado jurisdiccional de consulta y mediante auto de 14 de diciembre de 2022, resolvió confirmar la sanción impuesta a los señores Octavio Cabrera Cante y Gorky Muñoz Calderón. 3 Expediente No. 41-001-23-31-000-2003-00968-02 Demandante: SURABASTOS PH I.1. De la solicitud de nulidad 6.
El señor Gorky Muñoz Calderón, mediante escrito de 16 de enero de 2023, solicitó la nulidad de las actuaciones surtidas a partir del auto que ordenó abrir el trámite incidental porque, en su criterio, se habrían violado los artículos 29 y 230 constitucionales, y se desconocieron sus derechos fundamentales «[…] a la presunción de inocencia, al principio de legalidad de toda actuación sancionatoria, acceso efectivo a la administración de justicia, [y al] debido proceso […]».
Como fundamento de su solicitud manifestó lo siguiente: […] 1. Régimen legal aplicable: la norma pertinente al trámite que nos ocupa es el artículo 52 del Decreto N° 2591 de 1991 (…) (…) 2. Finalidad del Desacato: Independientemente de la acción constitucional ejercida, el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas por sentencia, pueden desembocar en el desacato, respecto del cual la Honorable Corte Constitucional, ha referido sobre su finalidad lo siguiente: “Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden (…) (…) 3.
La Consulta y sus efectos: Sobre éste particular, la Sentencia SU-034 de 2018, precisa: “Al evaluar el alcance de la decisión del juez que resuelve la consulta en el marco de un incidente de desacato, este Tribunal ha establecido que en esta etapa del trámite la autoridad competente deberá verificar los siguientes aspectos: (i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial, apreciando en ambos casos las circunstancias del caso concreto –la causa del incumplimiento– con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.
(ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que la sanción es adecuada (…) (…) 4. Factores objetivos y subjetivos que permiten valorar el cumplimiento o no de una Sentencia Constitucional: Siguiendo el hilo conductor de la sentencia de unificación referida de manera precedente, la Corte Constitucional señala que para resolver un incidente de desacato, la autoridad judicial debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de las órdenes de una sentencia (…) (…) 5.
Marco Normativo para el cumplimiento de la sentencia de Acción Popular objeto de estudio, en el asunto que nos ocupa. Es trascendente resaltar que tendiente al perentorio cumplimento de órdenes y/o sentencias relacionadas con acciones constitucionales, los servidores públicos en todo caso deben atender el presupuesto constitucional del artículo 6º de la Carta Política, al referir que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley o por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
(…) 6.INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN JUDICIAL DERIVADA DE LA ACCIÓN POPULAR. Si el objetivo del trámite incidental es procurar que la sentencia u orden judicial se materialice, se concrete y se haga una realidad, siguiendo las directrices de 4 Expediente No. 41-001-23-31-000-2003-00968-02 Demandante: SURABASTOS PH la Honorable Corte Constitucional y del Honorable Consejo de Estado sobre la materia, con el más absoluto respeto disentimos de la declaratoria de desacato que nos afecta, como quiera que no se cumplen los factores objetivos y subjetivos que permitan determinar y valorar el presunto incumplimiento que determina la providencia objeto de análisis.
En líneas precedentes, se identificó el contenido obligacional de los entes territoriales, dentro de los presupuestos normativos-funcionales que identificó el Honorable Despacho de fallo primario como presuntamente incumplidos por nosotros; orden que normativamente debe ser entendida en el marco de lo establecido en el artículo 311 de la Carta política, en concordancia con lo regulado por las leyes 136 de 1994 y 1551 de 2015, en concordancia con lo establecido, entre otras, en la resolución 631 de 2015.
Respetuosamente exhortamos al Honorable Despacho, como conocedor legal de la actuación relacionada con la acción popular presentada, que considere las circunstancias y antecedentes referidos en el presente documento que en el sentir de la Administración desvirtúan los presupuestos del desacato considerado y declarados inicialmente. Sin duda, los antecedentes relatados, dan cuenta del estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico en el contenido obligacional a cargo del municipio de Neiva.
Para el municipio de Neiva, no son de recibo las apreciaciones subjetivas de las personas vinculadas al desacato, en tanto que tienen interés particular en defensa de su situación como sujetos pasivos del desacato, aspecto procesal que debe atenderse por los principios dispositivo y de congruencia. (…) En forma comedida y respetuosa se disiente de la sanción de desacato, pues no se infiere con precisión plena prueba sobre que el presunto incumplimiento intencional o negligente de la sentencia impartida en la acción popular que sirve de base al incidente que nos ocupa y que permita inferir con claridad que hayamos actuado con DOLO O CULPA, pues no hay referencia a elementos cognitivos o volitivos que justifiquen esa culpabilidad, dada la proscripción de la responsabilidad objetiva en materia disciplinaria.
Debe reconocerse que el Municipio de Neiva ha dispuesto los mayores recursos posibles, esfuerzos administrativos y técnicos para garantizar que las aguas residuales de los proyectos Surabastos y Mercaneiva no contaminen fuentes hídricas del sector, para lo cual se construyó un colector en el marco del plan maestro de alcantarillado, se han efectuado intervenciones directas en los sistemas internos de Mercaneiva para garantizar la optimización de su red, la separación de la red de aguas servidas de la de aguas lluvias, instalación de trampas de grasas y la práctica de mediciones y verificaciones periódicas que garantizan el cumplimiento de la norma ambiental al momento de su disposición, todo lo cual en el marco del cumplimiento de la norma ambiental correspondiente.
Ahora bien, el principio de culpabilidad y legalidad, deben entenderse en las circunstancias de su realización material-real del Servidor Público Disciplinado. (…) 1.- Acciones Ejecutadas en Cumplimiento del Contenido Obligacional: En el debate de la acción constitucional que nos ocupa es ineludible que el licenciamiento de un conjunto residencial o copropiedad, conlleva la viabilidad y factibilidad de servicios públicos a cargo de las empresas prestadoras de los mismos, lo mismo que la disposición final de las aguas servidas, aspecto este que merece una especial consideración, como quiera que para la época en que se llevaron a cabo las construcciones de Surabastos y Mercaneiva en el sector no existía infraestructura de servicios públicos domiciliarios de alcantarillado, 5 Expediente No. 41-001-23-31-000-2003-00968-02 Demandante: SURABASTOS PH por lo alejado de los sitios urbanizados, situación que sirvió de base para que quienes tenían la obligación de cumplir con dicho tratamiento, buscaran involucrar a los entes nacional y territorial para que les realizaran lo que ellos tenían que hacer; posteriormente y con el avance y desarrollo urbano del municipio, se construyó un colector de aguas servidas como parte del plan maestro, al cual se conectaron dichos proyectos y se ejecutaron obras necesarias para garantizar la inocuidad de las aguas servidas que generan dichos proyectos, aspecto este último debidamente acreditado con los estudios de caracterización y de calidad efectuados y que se encuentran debidamente acreditados.
Ahora bien, mediante memorial de fecha 14 de Julio de 2022, puse en conocimiento del Despacho Judicial Tribunal Contencioso Administrativo de Neiva, uno a uno, en orden temático y cronológico, la pluralidad de actividades adelantadas desde mi orbita funcional y las ejecutadas por los jefes de despacho de las dependencias encargadas del cumplimiento del fallo, encaminadas a lograr la salvaguarda del “goce de un ambiente sano, a la salubridad pública y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública” en observancia del fallo.
En dicha oportunidad se señaló que desde mi despacho expedí instrucciones puntuales y perentorias que se han dado de manera directa y puntual una vez fuimos notificados del inicio del incidente que nos ocupa, procediendo a enviar para su correspondiente contestación, a la Secretaria de Medio Ambiente y demás dependencias vinculadas con la presente actuación a efectos de acreditar el cumplimiento de lo ordenado en el fallo judicial proferido dentro de la presente acción popular, teniendo en cuenta las instrucciones establecidas en la misma por el despacho judicial, necesarias para la materialización del cumplimiento de dicha orden.
Este despacho también ha dispuesto el cumplimiento de las órdenes judiciales en el desarrollo de los consejos de gobierno en los que participan aquellos funcionarios directivos en quienes recae la responsabilidad de su cumplimiento; así mismo se ha realizado a través de la expedición de Circulares internas 005 y 006 del 28 de enero de 2020, (de las cuales se anexa copia) en las que se han impartido instrucciones a cada uno de los secretarios de despacho, directores, jefes de oficina, líderes de programa, demás servidores públicos y contratistas acerca de la importancia del cumplimiento de fallos judiciales y la responsabilidad que comporta para ellos, dicha obligación. En dicho descorrer del traslado del incidente se relacionan el cumplimiento de la Administración municipal y el despacho a nuestro cargo ha adelantado gestiones administrativas tendientes al cumplimiento de las ordenes emanadas de su despacho, para lo cual se debe reseñar, entre otras, las siguientes: • Se adelantó la caracterización de las actividades que se desarrollan en la Central Minorista tal y como consta en los documentos que se anexaron en sede incidental. • De conformidad con verificación a la infraestructura hidráulica y sanitaria de la Central Minorista se ha podido establecer que la misma se encuentra en buen estado de funcionamiento y que son independientes o separadas las aguas lluvias de las aguas servidas, tal y como consta en las certificaciones que se allegan. • No existe contaminación por vertimientos a la quebrada carpetas ni a ninguna otra fuente hídrica, tal y como consta en la Certificación que emitiera la Secretaría del Medio Ambiente y de la cual se allega copia. 6 Expediente No. 41-001-23-31-000-2003-00968-02 Demandante: SURABASTOS PH • Se ha contratado a través de Mercaneiva PH, el laboratorio que adelanta el muestreo de los vertimientos para garantizar que no se genera contaminación, cuyos resultados favorables obran en el expediente y no han sido objeto de consideración ni de valoración. Como se puede observar, el despacho que detento en calidad de representante legal del Municipio de Neiva, ha adelantado las actuaciones administrativas necesarias para garantizar el goce de un ambiente sano, la salubridad pública y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública de los moradores del río magdalena y de sus riquezas ictiológicas, faunísticas, florísticas y paisajísticas.
(…) Por último, no solo estoy en desacuerdo con la imposición de una sanción en este caso, sino también con la sanción misma impuesta, de 10 S.M.L.M.V. por excesiva y arbitraria, prácticamente como si hubiese cometido un delito. Con el incremento del salario la multa será de más de 10 millones de pesos, aproximadamente, lo cual es muy oneroso para un servidor que en la actualidad vive de su salario y tiene el deber de sostener una familia. 2.Respecto de la Complejidad de las Ordenes de Acciones populares: La Sentencia de Acción popular beneficiaria del derecho a la protección del medio ambiente, entre otros, es compleja, al comprender todo el sistema de aguas servidas del sector sur del perímetro de Neiva, esto es, que no es exclusivo de los beneficiarios de la acción popular, sino los diferentes barrios y copropiedades que se vienen desarrollando en el sector, la permanente y continuada acción de la entidad que representamos y los ingentes esfuerzos institucionales y económicos para dotar al sector de una infraestructura completa de servicios públicos domiciliarios, donde las aguas servidas que se viertan al colector no sean contaminantes, como en efecto se ha demostrado.
Desde la perspectiva institucional, las ordenes comprenden la evaluación y mejoramiento del sistema hidráulico del sector sur de la ciudad, lo que incluye su desarrollo urbanístico y poblacional, la planeación, estructuración, maduración, suscripción y ejecución de proyectos de infraestructura hidráulica, sus cuantiosas inversiones, siempre sujetas a disponibilidad presupuestal de cada vigencia, entre otras temáticas institucionales, en las que necesariamente debe participar el municipio de Neiva como entidad territorial, incluso con la cofinanciación del Departamento y de la nación, en cumplimiento de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad que refiere el inciso 2 del artículo 288 de la Constitución Política, armónicos con la Sentencia C-547 de 1992 […]. [Sic en toda la transcripción] II.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO II.1. Competencia 7. De conformidad con los artículos 125, 207 y 208 del CPACA y en concordancia con los artículos 132 a 134 del CGP, normas aplicables al caso de autos por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, es competencia del juez o magistrado ponente efectuar el control de legalidad de todas las actuaciones del proceso y decidir sobre los incidentes de nulidad propuestos por las partes. 7 Expediente No. 41-001-23-31-000-2003-00968-02 Demandante: SURABASTOS PH II.2.
Del rechazo de plano de la solicitud de nulidad 8. Descendiendo al caso concreto, se advierte que el señor Gorky Muñoz Calderón solicita «[…] declarar la nulidad procesal desde la actuación previa a la providencia del 27 de Septiembre de 2022 […]». Cabe señalar que el auto de 27 de septiembre de 2022 fue la providencia a través de la cual el Tribunal Administrativo del Huila sancionó a los señores Gorky Muñoz Calderón y Octavio Cabrera Cante, por el desacato de las órdenes contenidas en la sentencia de 27 de julio de 2004, proferida por la misma autoridad judicial, y adicionada por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante el fallo de 14 de mayo de 2009. 9.
Conforme con el escrito allegado por el solicitante, se advierte que los argumentos que sustentan la nulidad son los siguientes: (i) manifestó que se desconoció el artículo 52 del Decreto Ley N° 2591 de 1991; (ii) indicó que la finalidad del incidente de desacato no es imponer una sanción, sino lograr el cumplimiento de una orden judicial;
(iii) sostuvo que en el caso de autos no estaban acreditados los elementos objetivo y subjetivo de la sanción por desacato; (iv) adujo que el monto de la sanción impuesta fue desproporcional y atentaba contra su derecho fundamental al mínimo vital; (v) afirmó que el municipio de Neiva había actuado en el marco de sus competencias y como funcionario público no podía adoptar acciones y medidas por fuera de estas;
(vi) insistió que tanto él como el señor Octavio Cabrera Cante estuvieron dispuestos a dar cumplimiento al fallo judicial; (vii) manifestó que la naturaleza de las órdenes judiciales eran complejas, motivo por el cual requerían de tiempo para su materialización, y (viii) por último, presentó un informe de las actividades realizadas por la administración municipal a efectos de dar cumplimiento al fallo judicial. 10.
En este punto se puede apreciar que los argumentos presentados por el sancionado como constitutivos de una nulidad no son pasibles de enmarcarse dentro de las causales previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso, norma aplicable en virtud de los artículos 44 de la Ley 472 de 1998, y 208 del CPACA. Ello es así porque el señor Muñoz Calderón -en su solicitud- no está poniendo de relieve un vicio procesal en el trámite del incidente de desacato; sino que sus argumentos persiguen reabrir el debate sobre la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivos de la sanción por desacato en el caso de auto. 11.
En este orden de ideas, aunque el escrito allegado por el sancionado fue presentado como una solicitud de nulidad, en realidad no identificó la causal que se había configurado, pues se limitó a exponer las razones por las que, en criterio del sancionado, debía revocarse la sanción por desacato en el sub judice. 12. En ese sentido, el inciso final del artículo 135 del Código General del Proceso dispone en su tenor literal: «[…] [e]l juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación […]». 8 Expediente No. 41-001-23-31-000-2003-00968-02 Demandante: SURABASTOS PH 13.
Así las cosas, y comoquiera que la solicitud de nulidad presentada por el señor Gorky Muñoz Calderón no se sustenta en las causales previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso y dado que tampoco es posible adecuar los argumentos de la solicitud a las referidas causales, el Despacho dispondrá el rechazo de la solicitud de nulidad promovida por el sancionado. 14.
Sin perjuicio de lo anterior, el Despacho estima pertinente aclarar que la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante el auto de 14 de diciembre de 2022, resolvió el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta a los señores Octavio Cabrera Cante y Gorky Muñoz Calderón por el desacato de las órdenes contenidas en la sentencia de 27 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, y adicionada por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante el fallo de 14 de mayo de 2009. 15.
En la aludida providencia se expusieron en forma clara las razones por las que la Sección Primera del Consejo de Estado encontró acreditados los elementos objetivo y subjetivo de la sanción por desacato que le fue impuesta a los señores Gorky Muñoz Calderón y Octavio Cabrera Cante, en su condición de alcalde del municipio de Neiva y secretario de medioambiente del municipio de Neiva, respectivamente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:
PRIMERO: RECHAZAR de plano la solicitud de NULIDAD planteada por el señor Gorky Muñoz Calderón, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Consejero Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
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