19001233300020170036701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., 1 de julio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 19001-23-33-000-2017-00367-01 Número interno: 2671-2019 Actor: Carlos Armando Gómez Tombe Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión gracia ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 8 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Carlos Armando Gómez Tombe, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones núms.

RDP 45053 del 30 de noviembre de 2016, RDP 005606 del 15 de febrero de 2017 y RDP 011920 del 23 de marzo de 2017, expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, mediante las cuales le negó la reliquidación de una pensión gracia de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a: (i) reliquidar su pensión gracia de jubilación con todos los factores de salario devengados en el año anterior a adquisición del estatus pensional, eso es, entre 2 de septiembre de 2007 y el 3 de septiembre de 2008;

(ii) pagar las mesadas pensionales dejadas de percibir desde la fecha de causación del derecho con el respectivo reajuste; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A.; (iv) pagar los intereses comerciales y moratorios dispuestos en el artículo 177 del C.C.A. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Carlos Armando Gómez Tombe manifestó que, mediante Resolución núm. 04188 del 3 de febrero de 2009, la Caja Nacional de previsión Social reconoció a su favor una pensión gracia de jubilación en cuantía de $1.035.192,54, a partir del 3 de septiembre de 2008.

A través de la Resolución núm. RDP 045053 del 30 de noviembre de 2016, la UGPP reliquidó su pensión gracia, decisión contra la que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Los recursos interpuestos fueron resueltos en sentido desfavorable mediante las Resoluciones núms. RDP 005606 del 15 de febrero de 2017 y RDP 011920 del 23 de marzo de 2017. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación La Ley 114 de 1913. La Ley 116 de 1928. La Ley 37 de 1933. La Ley 6 de 1945. La Ley 24 de 1947. La Ley 4 de 1966. La Ley 5 de 1969. El Decreto 1848 de 1969. El Decreto 1045 de 1978. La parte actora sostuvo que la entidad demandada vulneró las normas antes citadas, en tanto no tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión gracia de jubilación la totalidad de los factores que devengó desde el 2 de septiembre de 2007 al 3 de septiembre de 2008.

Lo anterior, pues omitió incluir en el ingreso base de liquidación el sueldo por vacaciones; liquidó en una doceava parte la prima de navidad y de vacaciones; y la asignación básica del año 2007 se tuvo en cuenta desde el 4 de septiembre de 2008 y no desde el 2 del mismo mes y año, lo que disminuyó su ingreso base de liquidación. 2. Contestación de la demanda El apoderado de La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda[1].

Alegó que para la liquidación de la pensión gracia del accionante se incluyeron los factores salariales establecidos en el Decreto 1743 de 1966, norma aplicable al caso concreto, pues el demandante se pensionó bajo la Ley 114 de 1913 y adquirió su estatus pensional el 3 de septiembre de 2008. Explicó que la pensión del actor fue reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, tales como: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, bono de calidad, prima de alimentación y subsidio de transporte.

Sin embargo, destacó que en la liquidación no se incluyeron las vacaciones, en la medida en que no son factor salarial, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978. Aclaró que algunos factores fueron reconocidos de forma proporcional “por lo que la misma debe ser dividida en los 360 días del año y multiplicada por el número de días que se va a liquidar”.

Como excepciones planteó las que denominó: ineptitud sustantiva de la demanda por no haber demandado todos los actos administrativos, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, ausencia de vicios en los actos acusados y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia proferida el 8 de febrero de 2019 en audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al actor[2].

Precisó que el periodo sobre el cual debe liquidarse la pensión gracia del accionante es el comprendido entre el 4 de septiembre de 2007 y el 3 de septiembre de 2008, esto es, en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional (3 de septiembre de 2008), en la medida en que el año laboral debe calcularse con 360 días, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

(min 45:08) En cuanto a los factores que deben incluirse en la liquidación, señaló que la UGPP incluyó la asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones, cuyos valores concuerdan con los indicados por la Gobernación del Cauca en la certificación de salarios y que llevan a la conclusión de que la pensión fue calculada conforme a la ley.

(min. 50:26) Aclaró que las primas que se causan de forma anual reconocidas deben calcularse en su doceava parte. Agregó que no es posible computar las vacaciones a efectos pensionales, en la medida en que estas corresponden a un descanso remunerado del trabajador. (min. 53:09) 4. El recurso de apelación La parte actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones[3].

Alegó que la UGPP no tomó los valores correctos con relación a la asignación básica devengada en el año 2007, que corresponden a la suma de $4.692.015,3. Sin embargo, la accionada tomó como valor la suma de $4.613.157, en tanto consideró que “el año inmediatamente anterior a adquirir el estatus pensional” iniciaba el 4 de septiembre de 2007 y no el 2 de septiembre del mismo año. Destacó que la UGPP tomó los valores de prima de navidad y vacaciones de forma proporcional y omitió incluir el sueldo de vacaciones.

Reiteró que su pretensión consiste en que se liquide su pensión gracia con lo devengado en el último año de servicio, comprendido entre el 2 de septiembre de 2007 y el 3 de septiembre de 2008, incluyendo los siguientes valores omitidos: el valor completo de la asignación básica 2007: $4.692.015,3; vacaciones 2008: $867.808; prima de vacaciones 2008: $625.083; y prima de navidad 2008: $1.302.256 Señaló que, al incluirse correctamente dichos valores, la mesada pensional debe corresponder a la suma de $1.214.817,76, a partir del 3 de septiembre de 2008. 5.

Alegatos de conclusión La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda[4]. Precisó que la pensión gracia reconocida al actor fue liquidada conforme a derecho, con la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional, esto es, desde el 4 de septiembre de 2007 hasta el 3 de septiembre de 2008, incluyendo la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, bono de calidad, prima de alimentación y subsidio de transporte.

La parte demandante no se pronunció. 6. El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se establecerá si el señor Carlos Armando Gómez Tombe le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión gracia de jubilación, con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, incluyendo el sueldo por vacaciones y las primas de navidad y vacaciones en un 100%.

Además, se estudiará si el año anterior a la adquisición de su estatus pensional se calcula desde el 2 de septiembre de 2007, como lo aduce el actor, o desde el 4 de septiembre de 2007, según lo indicó la UGPP. Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Sobre la pensión gracia; 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3.

Caso concreto. 2.1. Sobre la pensión gracia La pensión gracia fue establecida por el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes, profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Por su parte, la Ley 37 de 1933, según el artículo 3, amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Así mismo, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó el derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma que: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación”. La disposición transcrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia S-699 de 29 de agosto de 1997[5], en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia, así: “(…) La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad (…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley”.

La tesis anterior fue reiterada por esta Corporación en la sentencia SUJ-11- S2 de 21 de junio de 2018[6] al señalar que “el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados”, concluyéndose, además que: “para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta”.

Conforme lo antes expuesto, la pensión gracia de jubilación se reconoce a aquellos docentes que hubiesen laborado de manera continua o discontinua antes del 31 de diciembre de 1980 y cumplan 20 años de servicios en establecimientos educativos del orden departamental, distrital o municipal, cuya vinculación es de carácter territorial o nacionalizado, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional[7]. 2.2.

Prima de vacaciones docentes: $625.083 Total: $4.045.313 (iii) Mediante Resolución núm. RDP 045053 del 30 de noviembre de 2016, la UGPP reliquidó la pensión gracia de jubilación del señor Carlos Armando Gómez Tombe, con el 75% de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, periodo comprendido entre el 4 de septiembre de 2007 y el 3 de septiembre de 2008, tomando los siguientes valores[10]: “(…) |FACTORES |AÑO |VALOR TOTAL | |Asignación básica mes |2007 |4.613.158,00 | |Prima navidad |2007 |400.448,00 | |Prima vacaciones |2007 |192.215,00 | |Asignación básica mes |2008 |10.126.345,00 | |Prima navidad |2008 |879.023,00 | |Prima vacaciones |2008 |421.931,00 | | |TOTAL |16.633.120,00 | Promedio: 16.633.120,00/12x75 = $1.039.570 Efectiva a partir del 3 de septiembre de 2008, con efectos fiscales a partir del 30 de julio de 2012 por prescripción trienal.

(…) Se aclara que dentro de la liquidación no se incluyó el sueldo de vacaciones toda vez que este no es factor salarial de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978”. (iv) A través de la Resolución núm. RDP 005606 del 15 de febrero de 2017, la UGPP resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión, bajo los siguientes argumentos[11]: “En primer lugar frente a la asignación básica del año 2007 se puede establecer que para dicho año el peticionario devengó la suma mensual de $1.182.861 por lo que para el primer año corresponde a la suma total de $4.613.158 correspondiente a tres meses y 27 días, en este punto es necesario aclarar que no son 3 meses y 29 días como lo menciona el recurrente toda vez que el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado es del 4 de septiembre de 2007 y el 3 de septiembre de 2008 y no del 02 de septiembre de 2007.

Frente a incluir el sueldo de vacaciones del año 2008 se hace necesario reiterar lo manifestado en la Resolución No. RDP 45053 del 30 de noviembre de 2016, manifestado que no es procedente incluir dicho emolumento toda vez que el sueldo de vacaciones no es un factor salarial de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978 (…) Que frente a la inclusión de la prima de vacaciones para el año 2008 se hace necesario mencionar que la solicitud de tener en cuenta la totalidad de la prima devengada para el año 2008 por valor de $625.083 no es procente toda vez que la misma debe ser incluida de manera proporcional toda vez que el periodo a tener en cuenta es hasta el 3 de septiembre de 2008 por lo que la misma debe ser dividida en los 360 días del año y multiplicada por el número de días que vamos a liquidar así: 625.083/360 = 1736,34 1736,34 (valor del día) x 243 (días a liquidar) = 421.931 suma que fue incluida en la liquidación objeto de estudio, por tanto se incluyó en proporción del año 2008 y la proporción del año 2007 para un total de 360 días”.

La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución núm. RDP 011920 del 23 de marzo de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del acto inicial[12]. 2.3. Caso Concreto El señor Carlos Armando Gómez Tombe acude a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para solicitar la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la UGPP le negó el reajuste de su pensión gracia de jubilación con (i) la inclusión de lo devengado por concepto de vacaciones, (ii) la corrección de los valores relacionados con el salario básico en el año 2007 y (iii) el cálculo de las primas de navidad y vacaciones en un 100% y no de forma proporcional.

El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que la pensión gracia del actor fue liquidada conforme a derecho, en la medida en que (i) las vacaciones no son un factor computable para efectos pensionales; (ii) la asignación básica del año 2007 fue calculada de forma correcta y concuerda con el certificado de salarios expedido por la Gobernación del Cauca;

(ii) las primas de navidad y vacaciones, por ser prestaciones anuales, deben ser calculadas por doceavas partes y no en el 100%. La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque dicha decisión, pues, según reitera: se calculó de forma incorrecta la asignación básica del año 2007; se omitió la inclusión del sueldo de vacaciones en el ingreso base de liquidación; y las primas de navidad y vacaciones fueron incluidas proporcionalmente y no en un 100%.

De modo que, la Sala procederá a pronunciarse sobre los puntos objeto de controversia, así: La asignación básica del año 2007 El recurrente alega que la UGPP para calcular el ingreso base de liquidación de su pensión gracia tomó un valor incorrecto por concepto de asignación básica en el año 2007, pues este corresponde a la suma de $4.692.015,3 y no a $4.613.157,90.

Ello, por cuanto estima que el año anterior a la adquisición de su estatus pensional inicia el 2 de septiembre de 2007 y no el 4 de septiembre de 2007, como mal lo consideró la entidad accionada. Sobre el particular, es menester precisar que el demandante adquirió su estatus pensional el 3 de septiembre de 2008, fecha en la que cumplió 50 años de edad, hecho sobre el que no existe controversia alguna en el plenario[13].

Así entonces, en lo que se refiere a la liquidación de la pensión gracia, el artículo 2º de la Ley 114 de 1913, dispuso que “la cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos”.

Por su parte, el artículo 4 de la Ley 4.ª de 1966, dispuso lo siguiente: “A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.

A su vez, el Decreto reglamentario 1743 de 1966 estableció en su artículo 5º: “A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público”.

De modo que, al tenor de lo dispuesto en la Ley 4 de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, la pensión gracia debe liquidarse tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios; sin embargo debe precisarse que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios refiere el año anterior a la adquisición o consolidación del derecho pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, de manera que para su percepción no es necesario el retiro definitivo del servicio[14].

Sobre el particular la sentencia de Sección del 25 de enero de 2007 estableció que estando consolidado el derecho a la pensión gracia, que es compatible con el salario de los docentes, la liquidación se realiza con los salarios devengados en el año anterior a la consolidación del estatus pensional[15]. En el mismo sentido, debe decirse que “el año anterior a la adquisición del estatus pensional” en la pensión gracia de jubilación se contabiliza en términos calendario; es decir, que si el actor consolidó su derecho pensional el 3 de septiembre de 2008, el año anterior es el periodo comprendido entre el 4 de septiembre de 2007 y el 3 de septiembre de 2008, como bien lo consideró la UGPP en el asunto de marras.

De suerte que, como el accionante devengó en el año 2007 una asignación básica de mensual de $1.182.081, el cálculo del ingreso base de liquidación para ese año debe cuantificarse así: |Periodo |Número de días |Sumatoria | |4 de septiembre a 30 |27 días |$1.063.872,9 | |de septiembre de 2007| | | |1 de octubre de 2007 |3 meses (90 días) |$3.546.243 | |a 31 de diciembre de | | | |2007 | | | | |Total |$4.610.115,9 | Al revisar la Resolución acusada, se observa que la UGPP tomó como monto de asignación básica para el año 2007 la suma de $4.613.158, en concordancia con el cálculo realizado por esta Sala y los valores devengados por el accionante que constan en los certificados allegados y, si bien, hay una leve discrepancia en estos, estas se encuentran inclinadas a favor del actor, comoquiera que la demandada liquidó las sumas resultantes a la unidad más cercana.

En consecuencia, el primer punto de controversia será desestimado por la Sala, en la medida en que el cálculo de la asignación básica para el año 2007, contrario a lo alegado por el actor, fue realizado de forma acertada. El sueldo de vacaciones en el ingreso base de liquidación El recurrente arguye que en el ingreso base de liquidación de su pensión gracia se debió incluir lo devengado por concepto de sueldo de vacaciones.

Respecto de las vacaciones, el artículo 8 del Decreto 3135 de 1968 dispuso, que: “Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosas”.

Posteriormente, el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978 se refirió a estas en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5. De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2 de este Decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: a) Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b) Servicio odontológico; c) Vacaciones; d) Prima de vacaciones; e) Prima de navidad; f) Auxilio por enfermedad; g) Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h) Auxilio de maternidad; i) Auxilio de cesantía; j) Pensión vitalicia de jubilación; l) Pensión de retiro por vejez; m) Auxilio funerario; n) Seguro por muerte”.

(Texto resaltado por la Sala) Por su parte, la Ley 33 de 1985 estableció el régimen pensional para los empleados públicos, y en la Ley 62 del mismo año se indicó que la remuneración está constituida por factores salariales, sin incluir las vacaciones, así específicamente se refirió a: “primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que las vacaciones no constituyen un factor salarial. Este criterio ha sido reiterado por la Sección Segunda de esta Corporación al considerar que “corresponden a un descanso remunerado para el trabajador y por tal razón no es posible computarlas para efectos pensionales” [16]. Igualmente, el Consejo de Estado[17] en distintos pronunciamientos ha señalado que las vacaciones “constituyen un pago que corresponde al reconocimiento en tiempo libre y en dinero a los empleados que cumplan un año de servicios, pero no constituyen factor de salario que sirva de base para el cálculo de la pensión”[18].

Visto lo anterior, es claro que las vacaciones no constituyen salario y, en esa medida, no pueden ser consideradas dentro del ingreso base de liquidación, inclusive si se trata de una pensión gracia de jubilación; razón por la cual, la Sala también desestima el segundo punto impetrado por el accionante. En cuanto a la inclusión de la prima de navidad y de vacaciones en un 100% El recurrente alega que las primas de navidad y de vacaciones devengadas en el año 2008 debieron ser incluidas en su ingreso base de liquidación en un 100% y no de forma proporcional, como mal lo hizo la UGPP en los actos acusados.

Sobre el particular, lo primero que la Sala debe precisar es que cuando los factores se causan anualmente, como es el caso de las primas de navidad y vacaciones, se debe tomar una doceava parte, es decir, se dividen en doce y el resultado es el que se tiene en cuenta para conformar la base del salario de liquidación. Esta postura ha sido reiterada por la Sala en sendos pronunciamientos, en los que expresamente se ha señalado que “respecto a la inclusión del valor de aquellos factores cuya causación es anual, caso de las primas de navidad, de vacaciones y de servicios, su inclusión es en una doceava parte, y no en un 100%”[19].

De modo que, se advierte que la UGPP calculó el ingreso base de liquidación de forma acertada, en cuanto explicó en la Resolución núm. RDP 005605 del 15 de febrero de 2017, lo siguiente: “Que frente a la inclusión de la prima de vacaciones para el año 2008 se hace necesario mencionar que la solicitud de tener en cuenta la totalidad de la prima devengada para el año 2008 por valor de $625.083 no es procente toda vez que la misma debe ser incluida de manera proporcional toda vez que el periodo a tener en cuenta es hasta el 3 de septiembre de 2008 por lo que la misma debe ser dividida en los 360 días del año y multiplicada por el número de días que vamos a liquidar así: 625.083/360 = 1736,34 1736,34 (valor del día) x 243 (días a liquidar) = 421.931 suma que fue incluida en la liquidación objeto de estudio, por tanto se incluyó en proporción del año 2008 y la proporción del año 2007 para un total de 360 días”.

Para corroborar las anteriores operaciones aritméticas, se tiene que la prima de navidad devengada en el año 2008 correspondió a la suma de $1.302.256, cuya doceava parte equivale a $108.521,33. En la misma proporción, esta suma dividida en 30 días, arroja como resultado $3.617,37. |Periodo – Prima de |Emolumento | |navidad 2008 | | |01 de enero al 30 de |$868.170,64 | |agosto de 2008 | | |01 de septiembre al 3|$10.852,11 | |de septiembre de 2008| | |TOTAL |$879.022,75 | De suerte que la suma tomada por la UGPP en la Resolución núm. RDP 045053 del 30 de noviembre de 2006 correspondió a $879.023, acorde con el cálculo realizado por esta Sala.

Frente a la prima de vacaciones devengada en el año 2008, de acuerdo con el certificado de salarios allegado al proceso, el actor devengó la suma de $625.083, cuya doceava parte equivale a $52.090,25. En la misma proporción, esta suma dividida en 30 días, arroja como resultado $1.736,34. |Periodo – Prima de |Emolumento | |vacaciones 2008 | | |01 de enero al 30 de |$416.722 | |agosto de 2008 | | |01 de septiembre al 3|$5.209,02 | |de septiembre de 208 | | |TOTAL |$421.931,02 | El anterior resultado, a su vez, corresponde con la operación aritmética realizada por la UGPP en la resolución acusada.

Así entonces, se reitera que las primas de navidad y vacaciones, por ser factores de causación anual, deben incluirse en el ingreso base de liquidación de forma proporcional a como fueron devengadas, siendo lo correcto que se realice el cálculo por cada año específico, que para el caso del actor, debía efectuarse en proporción de lo devengado en el año 2007 y luego el año 2008; razón por la cual, el tercer punto de controversia impetrado por el recurrente debe desestimarse.

Visto lo anterior, en la medida en que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, para la Sala se impone la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia. Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal contra la accionante. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, excepto el numeral segundo, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva, excepto el numeral segundo, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte actora.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) En comisión de servicios SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 55 a 63. [2] Folios 112 a 115. [3] Folios 124 a 130. [4] Folios 182 a 183. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-699 de 29 de agosto de 1997.

M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia SUJ2-011-S2 de 21 de junio de 2018. radicado 25000-23-42- 000-2013-04683-01 (3805-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Gladys Amanda Hernández Triana. [7] En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicado 25000-23-25-000- 2012-00520-01(1914-13).

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [8] Expediente administrativo visible en CD en folio 93. [9] Expediente administrativo visible en CD en folio 93. [10] Folios 24 a 26. [11] Folios 27 a 30. [12] Folios 31 a 34. [13] Según registro civil de nacimiento visible en expediente administrativo, el actor nació el 3 de septiembre de 1958. [14] La Sala ha emitido jurisprudencia uniforme sobre la liquidación de la pensión gracia con el año anterior a la adquisición del estatus pensional del docente.

Sobre el particular, consultar la sentencia del 16 de octubre de 2020, con Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00286-01(0752-19) y ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de enero de 2007, M.P. Jesús María Lemus Bustamante, proceso con radicado 25000-23-25-000- 2002-08879-01 (2748-05) [16] Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, Sentencia de 1 de julio de 2015, Rad. 2006-01235-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E) [17] Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, Sentencia de 11 de julio de 2013, Rad. 2009-00352-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D. C., Veintiuno (21) de Enero de dos mil dieciséis (2016), Actor: Jose Hernán Montoya Arboleda, Demandado: Contraloría General de Antioquia.

Radicado: 3979 de 2016. [19] Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 30 de marzo de 2017, Rad. 2012-00040-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.