CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 25000233600020180065502 (70.223) Demandante: Cablevisión de Ibagué S.A.S. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (sucesor procesal de la ANTV) Referencia: Controversias contractuales ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Sala, en esta oportunidad aclaro el voto respecto de la decisión de condenar en costas a la parte demandante, en ambas instancias, en el asunto de la referencia, y las razones expresadas para tal efecto, al amparo del siguiente discernimiento.

La Subsección optó por considerar, a la luz de lo dispuesto en el primer inciso del artículo 188 del CPACA, que la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta de la parte a la cual se le imponen o, lo que es equivalente, que su imposición atiende a un criterio objetivo. Sin embargo, el inciso segundo del artículo antedicho, introducido por la Ley 2080 de 20211, alude a la manifiesta carencia de fundamento legal como criterio para adoptar esa decisión, y ello se refuerza por la expresión “en todo caso”, que debe ser entendida como una exigencia para que se valore siempre si la demanda carecía manifiestamente de fundamento y, solo cuando la respuesta sea afirmativa, procederá dicha imposición pecuniaria.

La lectura que efectuó la Sala frente a dicha disposición se sustentó en argumentar que “la expresión ‘en todo caso’ hace referencia a que sin perjuicio de los criterios ya definidos se impondrá la condena en costas, pero no como mención de que ‘solo en tal caso’ ésta procedería”. Desde mi punto de vista, para armonizar la interpretación de ambos incisos del artículo 188 del CPACA (considerando el envío normativo que el primero de ellos efectúa al CPC, hoy en día CGP), es necesario auscultar la exposición de motivos del proyecto que dio lugar a la mencionada Ley 2080 de 2021, en la que se indicó lo siguiente2: “En el marco de la estrategia planteada por el Consejo de Estado, y en armonía con los planes fijados por el Gobierno nacional, con el fin de lograr la reforma que requiere el sistema judicial para hacerlo más ágil y cercano al ciudadano, se propone la revisión y ajuste de algunos aspectos del procedimiento que se surte ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. || En efecto, según las estadísticas actuales existen índices de congestión elevados en casi todos los despachos judiciales del país, lo que ha limitado en forma notoria el derecho fundamental de acceso eficiente y oportuno a la administración de justicia” (énfasis añadido). 1 Aplicable al caso concreto, atendiendo la fecha en la que se profirió la sentencia de primera instancia (18 de mayo de 2023) y, para la segunda instancia, la fecha de presentación del recurso de alzada (7 de junio de 2023). 2 Gaceta n.° 726 del 9 de agosto de 2019 del Congreso de la República.

Radicación: 25000233600020180065502 (70.223) Demandante: Cablevisión de Ibagué S.A.S. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Controversias contractuales 2 De la citada exposición de motivos, se desprende que la primera razón que inspiró la presentación del proyecto de ley fue hacer el sistema judicial “más cercano al ciudadano”, procurando el acceso eficiente y oportuno de aquél a la administración de justicia, en lugar de restringirlo.

Por ende, es válido concluir que no era su intención convertir la condena en costas en un mecanismo disuasorio para desincentivar la presentación de demandas en sede de lo contencioso administrativo. Se precisa lo anterior teniendo en cuenta que, según la postura mayoritaria de la Sala, “[l]a justificación del nuevo inciso del art. 188 del CPACA obedeció, según la comisión accidental conformada para conciliar la reforma -Ley 2080 de 2021-, a que éste ‘evitaba la presentación de demandas carentes de fundamento’, y no la de promocionar lo contrario”, lectura que este despacho no comparte, en atención a la forma en la que dicha disposición fue adicionada en el trámite previo a la expedición de la Ley 2080 de 2021.

En concreto, al revisar el devenir de los debates del proyecto de ley, se observa que fue en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes donde se propuso el texto del artículo 47 -modificatorio del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-, para el segundo debate en dicha célula legislativa, con el siguiente tenor3: “En todo caso, habrá lugar a la condena en costas a la parte vencida en el proceso cuando se establezca que se presentó la demanda o se profirió el acto demandado, según corresponda, cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de aquella o de este, a pesar de la existencia de una sentencia de unificación jurisprudencial en sentido contrario al fundamento jurídico de una u otro”.

En el pliego de modificaciones al anterior texto propuesto, se propuso determinar “que se condenará en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, como se observa a continuación4: Artículo 47. Adiciónense Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, habrá lugar a la sentencia dispondrá sobre la condena en costas a la parte vencida en el proceso cuando se establezca que se presentó la demanda o se profirió el acto demandado, según corresponda, cuando sea con manifiesta la carencia de fundamento legal de aquella o de este, a pesar de la existencia de una sentencia de unificación jurisprudencial en sentido contrario al fundamento jurídico de una u otro.

Se hace ajuste de forma y se aclara la redacción para establecer que se condenará en costas a la parte vencida cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Finalmente, la Comisión Accidental, conformada para conciliar el texto aprobado por Senado y la Cámara de Representantes, acogió el artículo 47 tal como fue aprobado por esta, en sesión plenaria.

En su justificación, se señaló: “Se acoge el artículo propuesto en Cámara dado que evita la presentación de demandas carentes de fundamento”, de la siguiente forma5: Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca Se acoge el texto aprobado en la Cámara de Representantes. 3 Gaceta n.° 1338 18 de noviembre de 2020 del Congreso de la República. 4 Ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley No. 364 del 2020 Cámara – No. 007 de 2019 Senado. 5 Gacetas n.° 1491 y 1492 del 14 de diciembre de 2020 del Congreso de la República Radicación: 25000233600020180065502 (70.223) Demandante: Cablevisión de Ibagué S.A.S. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Controversias contractuales 3 que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Se acoge el artículo propuesto en Cámara dado que evita la presentación de demandas carentes de fundamentación. El Congreso de la República, en definitiva, aprobó el inciso segundo del artículo 188 del CPACA con la finalidad de que solo se condenara en costas cuando la demanda se hubiese presentado con manifiesta carencia de fundamentación, sin distinción alguna respecto del tipo o naturaleza del proceso de lo contencioso administrativo (salvo los que encuentren regulación especial).

A mi juicio, es viable interpretar que el legislador pretendía acercar la administración de justicia al ciudadano y facilitar su acceso a la misma, en lugar de desincentivar la interposición de demandas y que, por ende, pretendió flexibilizar los criterios para la imposición de la condena en costas incluyendo uno subjetivo valorativo (consistente en el análisis sobre la forma como el demandante fundamenta el escrito introductorio del proceso), dado que ello se alinea con el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia. Ese criterio subjetivo se complementa con la previsión contenida en el parágrafo 3° del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, según la cual “en los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior”, en alusión a la “existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes”.

Así, no puede pasarse por alto la exigencia prevista en las normas sustanciales y procedimentales que regulan las controversias que se ventilen ante esta jurisdicción, de que se compruebe que haya temeridad (en el caso de los procesos de naturaleza contractual) y manifiesta carencia de fundamento legal de las demandas (en todos aquellos que no encuentren regulación específica), lo que implica -necesariamente- una valoración subjetiva de la conducta de la parte demandante6.

Con lo anterior, estimo que, en el caso concreto, no habría lugar a la condena en costas en ninguna de las instancias, por cuanto la demanda no incurrió en las hipótesis en mención, lo que -a su vez- habría tornado procedente el cargo de la apelación del actor frente al segundo punto resolutivo de la sentencia de primer grado -relativo a este tópico-.

Sin embargo, también reconozco que lo expuesto no es una interpretación pacífica, por lo que acojo la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera (plasmada en la providencia que motiva esta aclaración, que se inclinó por mantener la aplicación del elemento objetivo), hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifique la subregla. 6 Obsérvese, por ejemplo, que la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación, amparada en una interpretación extensiva del inciso segundo del artículo 188 del CPACA, acogió el criterio subjetivo para la imposición de la condena en costas, en los siguientes términos: “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la reciente normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011” (Sentencia del 9 de noviembre de 2023, exp. 66001-23-33-000-2018-00099-01 (3651-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez) Radicación: 25000233600020180065502 (70.223) Demandante: Cablevisión de Ibagué S.A.S. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Asunto: Controversias contractuales 4 En los anteriores términos dejo consignadas las razones para aclarar el voto frente a lo decidido por la Sala en la sentencia dictada dentro del proceso de la referencia. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Esta aclaración fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.