Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho Demandada: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección General de Sanidad Tema: Relación laboral encubierta.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda presentada.

DEMANDA La señora Myriam Aurora González Camacho, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección General de Sanidad y formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones1: 1. Declarar la nulidad del Oficio S-2013/JEFAT-ASJUR-22 del 20 de agosto de 2013, por medio del cual la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Santander negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales. 2.

A título de restablecimiento del derecho, declarar que entre la señora Gónzalez Camacho y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional existió una relación de carácter laboral como empleada pública, sin solución de continuidad, desde el momento de su vinculación a la entidad. 3. Ordenar a la demandada pagar las diferencias resultantes entre los honorarios recibidos y el salario correspondiente a una médica especialista en anestesiología y reanimación de planta, de la misma categoría; que el tiempo laborado tenga efectos pensionales, así como el pago de prestaciones 1 Folio 6. 2 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho sociales tales como: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicios y demás conceptos, con sus intereses, en iguales condiciones a un empleado de planta, desde el 1.° de junio de 1997 hasta el 2 de abril de 2013. 4.

Ordenar la devolución de dineros por ella cancelados y que correspondían al empleador respecto de aportes a seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales, así como los dineros pagados por concepto de retención en la fuente. 5. Ordenar el reintegro de forma permanente de la señora Myriam Aurora González Camacho al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría en la entidad, junto con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta su reincorporación efectiva. 6.

Ordenar a la demandada nombrar a la demandante e incluirla en la carrera administrativa de la entidad, con base en que el cargo se encuentra vacante. Asimismo, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA y condenar en costas a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección General de Sanidad.

Fundamentos fácticos2 1. La señora Myriam Aurora González Camacho se vinculó a la entidad demandada para prestar sus servicios como anestesióloga en la Clínica Regional del Oriente, desde el 1.° de junio de 1997 a través de sucesivos contratos de prestación de servicios hasta el 2 de abril de 2013. 2. Su vinculación con la entidad demandada duró más de 15 años, razón por la cual debió ser nombrada de forma permanente y no a través de contratos de prestación de servicios sucesivos, lo cual se efectuó con el propósito de no cancelar en su favor las prestaciones sociales a que tienen derecho los empleados de planta de la entidad. 3.

Su actividad era subordinada en tanto cumplía un horario, debía permanecer en las instalaciones de la entidad por un tiempo determinado, así como estar en disponibilidad. Asimismo, afirmó que como médica especialista en anestesiología y reanimación debía desarrollar las labores a ella asignadas según la agenda que le entregaban diariamente. 4.

Señaló que las funciones contratadas debían ser prestadas personalmente, dentro de las instalaciones de la clínica de la Policía Nacional, y que no podía modificar a su arbitrio el horario asignado por los directores de la clínica. 5. Agregó que la subordinación está demostrada a través de las diferentes órdenes que debía cumplir, «donde se determinaban las funciones como personal de planta, misión que se cumplía de acuerdo a las necesidades de la Dirección de la Clínica Regional del Oriente».

De igual forma, que este elemento se puede evidenciar de varias órdenes y oficios dirigidos a ella, en los que se da cuenta que estaba sometida a un contrato de trabajo y no a un contrato de prestación de servicios. 2 Folios 2 a 5. 3 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 15 de julio de 2014.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] encuentra el despacho que por parte de la demandada Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección de Sanidad, propone, como excepciones, […] las de imposibilidad para suscribir contratos de trabajo, la excepción de pago y la excepción de inexistencia de la obligación. Las cuales, al no ser excepciones previas ni de las enlistadas que aparecen en el numeral sexto del artículo 180 del CPACA, serán decididas conjuntamente al dilucidar el fondo del asunto. […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Vamos a determinar si […] entre la Sra. Miriam Aurora González Camacho y la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección de Sanidad existió o no una relación laboral durante el período comprendido entre el 1.° de junio de 1997 y el 22 de octubre de 2013, tiempo en el cual, según la demandante, estuvo vinculada a la entidad demandada mediante contratos sucesivos de prestación de servicios en el cargo de médico especialista en anestesiología y reanimación. Para ello, necesariamente habrá que establecer, si el vínculo que existió entre las partes en este proceso concurren los elementos mínimos que se exigen para que exista como presupuestos sustanciales necesarios, para declarar la existencia de un contrato de trabajo, esto es, del aprobarse que en los contratos de prestación […] se encuentran inmersos los elementos de prestación personal del servicio, de remuneración y de subordinación, los cuales son necesarios para demostrar la ocurrencia del principio de realidad sobre las formas o la figura del conocido contrato realidad.

Y solo de esta manera entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión a este vínculo o no. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. 4 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho SENTENCIA APELADA3 Mediante sentencia proferida el 2 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Para el efecto, luego de hacer una relación de los medios de prueba allegados al expediente, el a quo sostuvo, con base en precedentes del Consejo de Estado, que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en las actividades desarrolladas, por lo que indicó que la demandante como médico especialista en anestesiología y reanimación «se encontraba sometida a las condiciones y términos necesarios para dar cumplimiento de forma eficiente a la actividad para la cual fue contratada, dentro de los que se incluyen el cumplimiento de horarios y turnos, recibir instrucciones de un superior, reportar informes sobre su gestión», sin que ello significara necesariamente que se configuró el elemento de la continuada subordinación y dependencia. Indicó que los contratos suscritos entre las partes tuvieron como objeto la prestación del servicio como médica anestesióloga en la Clínica Regional de Oriente para citas médicas, cirugía y turnos de disponibilidad, pero que no se advertía que la demandante tuviera exclusividad con la entidad.

En ese sentido, afirmó que los testimonios recepcionados así como la prueba documental que da cuenta del agendamiento no se puede concluir que la libelista no podía desarrollar su profesión en otras instituciones, y que aun cuando esta cumplía con los horarios y turnos presenciales y de disponibilidad, estos podían ser modificados siempre que con anterioridad se notificase a la clínica.

El a quo señaló que resulta evidente que como médica anestesióloga, se requería de su presencia en la clínica, pero que dichas actividades no se encontraban bajo una constante subordinación y dependencia de un superior, en tanto que el horario era pactado entre el director de la institución y la contratista, de modo que, concluyó, la señora González Camacho debía estar presta a asistir a la Clínica Regional de Oriente, mas no a encontrarse presente en esta en forma permanente.

En consecuencia, el tribunal consideró que en el presente asunto no se demostró suficientemente la existencia de una relación laboral subordinada, y que, por el contrario, lo que se podía inferir de los medios de prueba es que las obligaciones del contrato se cumplieron en forma autónoma. Ello, agregó, en virtud de que la demandante no aportó material probatorio diferente a los contratos de prestación de servicio, «algunos documentos que no demuestran de forma fehaciente el cumplimiento de horarios inamovibles para los turnos que desempeñaba o la sujeción a órdenes de superiores, limitándose a exponer en la demanda que la labor como médica anestesióloga en la clínica regional del oriente era de carácter permanente y en cumplimiento de un horario sin que este fuera objeto de modificación». 3 Folios 310 a 321. 5 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho RECURSO DE APELACIÓN4 La señora Myriam Aurora González Camacho interpuso recurso de apelación contra la sentencia con sustento en los siguientes razonamientos: En primer término, consideró que el a quo desconoció que para encontrar probada la existencia de una relación laboral encubierta, se requiere la configuración de los elementos esenciales de la misma como son la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación y dependencia. Así, respecto de los dos primeros sostuvo que no hay discusión en cuanto a su demostración, sin embargo, frente al tercero, indicó que de los testimonios y su interrogatorio de parte se evidencia que la función de la libelista al interior de la entidad siempre estuvo enmarcada por el horario asignado unilateralmente impuesto por la demandada, el cual no podía modificar a su arbitrio, pues requería previa autorización del coordinador médico o del encargado para ello, que este además era impuesto en las citas que debía atender, la cantidad de pacientes a valorar, en la programación y asistencia de cirugías a las que debía acudir como anestesióloga, así como la disponibilidad a que estaba sometida en tanto que, si bien el tribunal consideró que no tenía que estar presencialmente en las instalaciones de la clínica, lo cierto es que debía estar presta a acudir inmediatamente en el momento en que se presentara una novedad para asistir en los procedimientos quirúrgicos.

De igual forma, adujo que la subordinación se acreditó con la obligación de presentar informes, o la exigencia de registrar el horario de su ingreso y salida de las instalaciones de la entidad, o que funcionarios de esta pasaran revista diariamente tanto a la hora de entrada como a la finalización de sus turnos. En segundo lugar, conforme a la sentencia de constitucionalidad C-154 de 1997, indicó que su labor fue subordinada y no coordinada porque desempeñó una función pública en iguales condiciones que los médicos de planta, continuamente entre 1997 y 2013, y que en la clínica laboraba otro médico anestesiólogo quien hacía parte de la nómina de la entidad, el cual rindió testimonio en el sub lite lo que constituye un incumplimiento del artículo 13 constitucional, al no brindársele el mismo tratamiento respecto de sus derechos laborales por el hecho de estar vinculada a través de un contrato de prestación de servicios.

Agregó que en el proceso está demostrado que su contratación no obedeció a la necesidad de adelantar labores excepcionales y temporales, sino que se evidencia que estuvo vinculada por más de 15 años, lo que denota que su servicio era requerido en forma permanente. En tercer lugar, consideró errado el argumento del tribunal al considerar que no se advertía que la demandante tuviera una exclusividad con la entidad demandada, pues como se podía evidenciar de la prueba testimonial esta situación no es relevante para encontrar demostrada la subordinación, para lo cual agregó que de los dichos de estos se evidenciaba que otros médicos ejercían su profesión en entidades diferentes a la clínica regional. 4 Folios 325 a 331. 6 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho Finalmente, manifestó que debe tenerse en cuenta que la institución ya ha sido condenada en distintas ocasiones por hechos similares, e hizo referencia a diversas decisiones judiciales proferidas por la jurisdicción en el departamento de Santander.

En consecuencia, solicitó revocar la sentencia del 2 de octubre de 2014 para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante5 reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. La parte demandada6 indicó que la Clínica Regional de Oriente presta el servicio esencial de salud, por lo que requiere disponer de los medios logísticos y del talento humano para poder brindar una atención oportuna y adecuada a los usuarios del subsistema de salud de la Policía Nacional.

De igual forma, hizo referencia a la sentencia del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003 dentro del proceso con radicación interna 0039-2001 y resaltó que en el caso de la señora González no se demostró el elemento de la subordinación y dependencia continuada. En consecuencia, solicitó confirmar la sentencia apelada. El Ministerio Público guardó silencio según consta a folio 379.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso de la señora Myriam Aurora González Camacho se configuraron los elementos propios de una relación laboral con Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, pese a que su vinculación se efectuó por contratos de prestación de servicios? En caso afirmativo, 5 Folios 353 a 361. 6 Folios 376 a 378. 7 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho 2.

¿En el presente caso hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculada la señora González Camacho? 3. ¿Al declararse la existencia de la relación laboral, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? Primer problema jurídico: ¿En el caso de la señora Myriam Aurora González Camacho se configuraron los elementos propios de una relación laboral con Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, pese a que su vinculación se efectuó por contratos de prestación de servicios? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: en el caso de la señora Myriam Aurora González Camacho se demostró fehacientemente la configuración de los tres elementos de la relación laboral, específicamente de la subordinación y dependencia continuada.

Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del 8 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual7, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes8.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura9 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal10.

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico- profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; 7 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 8 Ver sentencia C-614 de 2009. 9 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 10 C-614 de 2009. 9 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador11 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres 11 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas.

Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» 10 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.12 Extremos temporales Así las cosas, la Sala advierte que la demandante solicita se reconozca una relación laboral encubierta con la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional entre el 1.° de junio de 1997 y el 2 de abril de 2013.

Ahora, en virtud de los razonamientos esbozados, se encuentra plenamente probado que en presente caso, conforme con la documentación obrante en el expediente, la señora González Camacho prestó sus servicios como anestesióloga en la entidad demandada, de la siguiente forma: N.° CPS Plazo Fecha inicio - final Valor Folios 01513 9 meses 24 días 07/02/00 a 30/11/00 $11.391.129 36-41 20.409 7 meses 01/12/00 a 30/06/01 $8.136.527 42-44 79-7-20-121 5 meses 01/07/01 a 30/11/01 $5.811.805 45-46 79-7-20-304 5 meses 01/12/01 a 30/04/02 $5.811.805 47-48 68-7-0137 7 meses 15 días 01/05/02 a 15/12/02 $9.150.000 49-51 68-7-0395 3 meses 15 días 15/12/02 a 31/03/03 $4.270.000 52-54 68-7-0109 2 meses 01/04/03 a 30/06/03 $2.440.000 55-57 68-7-026814 6 meses 15 días 01/07/03 a 15/12/03 $6.710.000 58-60 68-7-0059 10 meses 15 días 19/01/04 a 04/12/04 $12.810.000 62-64 68-7-0477 1 mes y 8 días 05/12/04 a 12/01/05 $1.678.333 65-67 68-7-0035 5 meses 4 días15 26/01/05 a 15/05/05 $6.801.666 68-71 68-7-0169 7 meses 18/05/05 a 17/12/05 $18.550.000 72-77 68-7-0439 1 mes 13 días 18/12/05 a 31/01/06 $5.131.333 78-83 68-7-0040 3 meses 15/02/06 a 14/05/06 $10.740.000 84-89 68-7-0238-06 6 meses 15/05/06 a 14/11/06 $21.480.000 90-95 68-7-0534-06 3 meses 16 días 16/11/06 a 01/03/07 $6.324.667 96-102 68-7-0067-0716 11 meses 24 días 07/03/07 a 28/02/08 $23.600.000 103-112 68-7-0080-0817 12 meses 7 días 09/03/08 a 15/03/09 $32.540.567 113-120 68-7-0106-09 8 meses 16/03/09 a 15/11/09 $21.280.000 127-134 68-7-20478-09 3 meses 15 días 16/11/09 a 28/02/10 $11.637.500 135-142 12 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. 13 Si bien en el CPS 015 de 2000 se indicó que la duración del mismo sería por once meses, contados a partir del 1.° de febrero de 2000.

No obstante, a folio 41 se encuentra acta de modificación del contrato inicial restringiendo el plazo a 7 meses y 24 días, mientras que a folio 40 del expediente obra acta de adición en plazo y valor del contrato 015, en el cual se indicó que el citado vínculo contractual duró hasta el 30 de septiembre de 2000, por lo que se adicionó el plazo por dos meses hasta el 30 de noviembre de 2000. 14 Con adición de plazo y valor del contrato, obrante a folio 61. 15 El plazo inicial fue modificado a 3 meses y 19 días, según se advierte del Acta de Modificación a folio 62 del archivo “*CARPETA 03 DE TRES 68-7-0035-05.pdf”. 16 Con adición en plazo y valor del contrato, obrante a folios 110 a 112. 17 Con adición en plazo y valor del contrato, obrante a folios 121 a 123. 11 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho 68-7-20049-1018 12 meses 01/03/10 a 28/02/11 $39.900.000 143-153 68-7-20072-1119 4 meses 4 días 04/03/11 a 08/07/11 $13.749.333 154-165 68-7-20291-11 10 meses 19 días 12/07/11 a 31/05/12 $35.355.833 166-174 68-7-20185-12 9 meses 4 días 29/06/12 a 02/04/13 $34.828.441 175-183 De conformidad con la tabla, se puede evidenciar que la señora González Camacho prestó efectivamente sus servicios como médica anestesióloga en la clínica regional de Oriente de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

Ahora, sobre el tiempo anterior al 7 de febrero de 2000, la Sala advierte que en el sub examine se decretó inspección judicial al archivo de la Clínica Regional de Oriente para efectos de obtener los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con la entidad entre 1997 y 1999. En ese sentido, se llevó a cabo la diligencia respectiva el 12 de agosto de 2014 según se advierte del acta obrante a folios 257 a 261 del expediente, en la cual se indicó que en dicha entidad no reposaba documentación anterior al año 2000, e incluso, tras la revisión de una carpeta del año 1999 contentiva del libro de minutas de ingreso a la clínica de dicha anualidad, no se encontró el nombre de la aquí demandante.

Ahora, en el proceso obran algunos documentos que dan cuenta de la prestación del servicio, tales como cuadros de programación de cirugía de los meses de diciembre de 1999 y enero de 200020; una reclamación elevada por la libelista al director de la Clínica Regional de Oriente, fechada del 28 de septiembre de 2000, en la cual solicitó el reconocimiento y pago de dos días laborados entre el 1.° y el 6 de febrero de 200021.

Así mismo, obra a folios 281 y 282 un listado de pacientes y procedimientos del mes de agosto de 1999, en los cuales se resaltan aquellos en los que la señora González Camacho actuó como anestesióloga, lo que también se observa a folio 287 en copia del libro de radicación de cirugía del mes de marzo de 1997; a folios 283 a 286 una copia del libro de novedades de cirugía, en el cual se subrayan algunas de las actividades realizadas por la aquí demandante; a folio 288 se observa un oficio suscrito por el auxiliar de enfermería de la Clínica Regional de Oriente Luis Vicente Ruiz, en el que da cuenta de unos hechos sucedidos en cirugía realizada el 14 de noviembre de 1998, en el que se cita el nombre de la señora González Camacho; y a folio 289 se allegó un certificado de retención en la fuente del año gravable 1999, expedido por la tesorera del departamento de policía de Santander.

No obstante lo anterior, para la Sala los anteriores elementos de prueba no son suficientes para encontrar acreditado que con anterioridad al 7 de febrero de 2000 la demandante tuviera una vinculación contractual con la Clínica Regional de Oriente susceptible de ser reconocida por este medio pues no fueron aportados los contratos u órdenes de prestación de servicios que demostraran dicha situación. En efecto, de la programación de cirugías de los meses de diciembre de 1999 y enero de 2000 solo se advierte que la señora Myriam González actuó como anestesióloga los días 9 y 10 de diciembre de 1999 y 13 y 14 de enero de 2000, de lo que no se puede concluir que tuviese un vínculo permanente con la clínica, 18 Con adición en plazo y valor del contrato, obrante a folios 151 a 153. 19 Con adición en plazo y valor del contrato, obrante a folios 163 a 165. 20 Folios 275 a 277. 21 Folios 278 a 279. 12 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho pues no es posible determinar efectivamente la forma de vinculación ni los extremos temporales de la misma.

Ahora, si bien en la petición por ella elevada el 28 de septiembre de 2000 esta hizo referencia a un contrato “039 – CFP CDP 000137” con fecha de inicio el 24 de febrero de 1999 y de terminación el 31 de enero de 2000, de este tampoco se puede inferir que se trató de un contrato de prestación de servicios, el objeto contractual u otros elementos que permitan evidenciar que se utilizó este mecanismo para esconder un contrato de trabajo.

Además, nótese que la entidad le reconoció la labor por ella desarrollada entre el 1.° y el 6 de febrero de 2000, periodo en el cual la demandante advirtió no tener vínculo contractual con la entidad demandada. Finalmente, los documentos obrantes a folios 281, 282 y 287 (libro de radicación de cirugías) dan cuenta de una prestación de servicios como anestesióloga en el año 1999 sin indicar en dónde se realizó dicha actividad, es decir, que no se puede concluir si quiera que esta labor se desarrolló en la Clínica Regional de Oriente.

Lo mismo ocurre con el libro de novedades de cirugía, en el cual se hace referencia a la señora Myriam González, pero no se evidencia que se trate de servicios desarrollados en la entidad demandada. En consecuencia, para la Sala solo podrá analizarse si hay lugar a reconocer la existencia de una relación laboral encubierta entre la demandante y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en los siguientes periodos:  Del 7 de febrero de 2000 hasta el 15 de diciembre de 2003  Del 19 de enero de 2004 hasta el 12 de enero de 2005  Del 26 de enero de 2005 hasta el 15 de mayo de 2005  Del 18 de mayo de 2005 hasta el 31 de enero de 2006  Del 15 de febrero de 2006 hasta el 14 de noviembre de 2006  Del 16 de noviembre de 2006 hasta el 1.° de marzo de 2007  Del 7 de marzo de 2007 hasta el 28 de febrero de 2008  Del 9 de marzo de 2008 hasta el 28 de febrero de 2011  Del 4 de marzo de 2011 hasta el 8 de julio de 2011  Del 12 de julio de 2011 hasta el 31 de mayo de 2012  Del 29 de junio de 2012 al 2 de abril de 2013 Elementos de la relación laboral Teniendo en cuenta que la demandante se vinculó a la dirección de Sanidad de la Policía Nacional para prestar servicios como anestesióloga en la Clínica Regional de Oriente y en atención a los argumentos de la apelación, la Subsección analizará si la libelista logró demostrar los elementos configurativos de una relación laboral. a) Prestación personal del servicio Definidos los extremos de la vinculación de la demandante, para esta subsección está demostrado que la señora González Camacho prestó de forma personal sus servicios como médica anestesióloga en la Clínica Regional de Oriente de la Policía Nacional.

Lo anterior de acuerdo con los contratos arriba indicados y que tienen como característica ser intuito personae, es decir, por tratarse la actividad contratada de aquellas que no se pueden delegar en un tercero. 13 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, advierte esta Sala que, pese a no obrar pruebas en el expediente de los pagos efectuados en los periodos reclamados, entre la señora González Camacho y la entidad demandada se pactó el pago de sumas mensuales por concepto de honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios. En virtud de ello, se da por probado que la libelista recibía una contraprestación periódica por la ejecución de la actividad para la cual fue contratada. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST22, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»23 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus 22 «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). 23 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 14 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Ahora, en el presente caso el tribunal consideró no demostrado el elemento de la subordinación y dependencia continuada al estimar que la demandante no aportó elementos de prueba que dieran cuenta del citado, y que por el contrario, se podía inferir que su relación fue eminentemente coordinada, en tanto que el cumplimiento de un horario o entregar informes de gestión no implican que la profesional se hubiese encontrado sometida a lo dispuesto por la demandada.

La anterior decisión fue apelada por la demandante, al considerar que el a quo había desconocido que en su caso se configuraron los tres elementos esenciales de la relación laboral, puesto que la prueba testimonial y el interrogatorio de parte dan cuenta que siempre prestó sus servicios bajo un horario asignado en forma unilateral por la demandada, que la libelista no podía modificarlo, así como también que se le imponía un número determinado de cirugías, procedimientos y valoraciones a pacientes, y que estaba sometida a turnos de disponibilidad.

Agregó que el elemento también se demostró con la obligación de presentar informes o con el hecho de que los funcionarios de la entidad hospitalaria pasaran revista al inicio y finalización de los turnos. De igual forma, acusó que la labor por ella desarrollada era subordinada porque desempeñó una función pública en igualdad de condiciones que los médicos de planta, en forma continua entre 1997 y 2013, por lo que se vulneró el artículo 13 constitucional al dársele un trato desigual con respecto al anestesiólogo de planta de la Clínica Regional de Oriente; y manifestó su inconformidad con el argumento expuesto por el tribunal al considerar que no se advertía que la libelista tuviera exclusividad con la entidad demandada.

No obstante, esta subsección no comparte la conclusión a la que llegó el a quo por las siguientes razones: En primer lugar, la Sala advierte que entre contratante y contratista se extendió un vínculo por aproximadamente 11 años, esto es, entre febrero de 2002 y abril de 2013, con apenas algunas cortas interrupciones. Hecho a partir del cual se puede evidenciar que la señora González Camacho prestó sus servicios personales cómo anestesióloga en forma permanente, y no de forma transitoria y excepcional como se predica de la modalidad contractual escogida por la entidad para la vinculación de la demandante.

En ese mismo sentido, debe precisarse que las labores para las cuales fue contratada la señora Myriam Aurora González Camacho como médica anestesióloga, se itera, son de aquellas del curso ordinario de la institución de salud en la que prestaba sus servicios, es decir, que son requeridas permanentemente para el correcto desarrollo de la actividad de la entidad y para garantizar la óptima prestación del servicio público esencial de salud de los miembros de la Policía Nacional y de los beneficiarios de este régimen, hecho que, aunado a los demás elementos de convicción allegados al proceso, dan cuenta de que se trató de una relación subordinada, como se verá más adelante. 15 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho En segundo lugar, debe tenerse en consideración la prueba testimonial practicada en el proceso.

Sobre el particular, se advierte lo siguiente:  La señora Oliva Porras Rodríguez, quien laboró en la Clínica Regional de Oriente entre marzo de 1999 y marzo de 2010 como tecnóloga en radiografía, señaló que ella estaba encargada de tomar las placas radiológicas en sala de cirugía (ortopedia), y que la demandante se desempeñaba allí como anestesióloga, que todos los que allí laboraban (prestaban servicios) cumplían un horario, que para poder cambiar un turno requerían autorización de los funcionarios de la clínica, que para ello debían acudir por escrito al coordinador de área, o al director del establecimiento, y que este aprobaba o no el respectivo cambio.

También indicó que la demandante como los demás médicos debían atender turnos de disponibilidad, es decir, que podían ser requeridos para acudir a las instalaciones de la clínica por fuera de los turnos ordinarios. Particularmente, la testigo indicó que era la clínica quien disponía el horario de sus contratistas, así como los turnos de disponibilidad, y si bien afirmó que la demandada y los demás contratistas podían convenir el horario, lo cual denotaría algún grado de coordinación, lo cierto es que también sostuvo que la entidad remitía memorandos y llamados de atención a sus empleados de planta y contratistas por llegar tarde al turno, y que había un uniformado encargado de vigilar quién entraba y quién salía, la hora de llegada y de salida, y que en una época firmaban un libro de registro.  El señor Héctor Julio Meléndez, quien afirmó laborar con la demandante en la Clínica Regional de Oriente también como médico anestesiólogo, señaló que trabajó con ella desde el año 1997 o 1998 hasta el 2012, que en el establecimiento de salud eran entre 4 y 5 anestesiólogos, que él estaba en la planta de personal de la clínica, y que la única diferencia entre ambos era que él recibía prestaciones sociales.

El testigo también manifestó que los médicos podían modificar sus turnos siempre que notificaran el cambio; que no existía un convenio de exclusividad con la policía, por lo que los galenos podían prestar sus servicios en otros lugares y que todos laboraban en otras entidades además de la policía, aunque no supo indicar en dónde había prestado sus servicios la señora González Camacho además de con la demandada.

Agregó que no estaban obligados a rendir informes y que él fungió como interventor del contrato de la demandante.  El señor Javier Lozano señaló que conoció a la libelista mientras laboró como otorrinolaringólogo de planta desde el año 1997; que todos los médicos estaban sometidos al director de la clínica, y al director regional, así como cumplir con el horario previamente determinado por ese superior; y que su vinculación con la de la libelista se diferenciaba porque él tenía más beneficios prestacionales mientras que las funciones y el horario eran exactamente iguales.

De igual forma, afirmó que la demandante sí podía trabajar en otras instituciones como él, y que la señora González Camacho trabajó en Málaga; que los médicos podían modificar sus turnos previo visto bueno del director de la clínica; y que las órdenes se impartían desde la dirección de sanidad. 16 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho  Por último, el señor Jairo Manosalva, quien trabajó como médico ortopedista en la Policía Nacional, indicó que él se pensionó de la entidad en el año 1998 y que para ese entonces la demandante ya laboraba en la clínica hacía unos dos años.

También señaló que todos los médicos tenían un horario programado y urgencias cuando era necesario, turnos que eran dispuestos por un jefe y que la demandante como todos los demás galenos debían cumplir con los turnos de disponibilidad. Agregó que los turnos no podían modificarse o cambiarse salvo que se tuviera alguien que los reemplazara, que los contratistas eran tratados en la misma forma que los de planta, y que en caso de incumplimiento eran objeto de llamados de atención, incluso de despedirlos.

De acuerdo con los anteriores dichos, el tribunal consideró que la demandante no demostró que su actividad se desarrollaba de forma subordinada y, por el contrario, que ejecutó la labor como anestesióloga en forma coordinada con la entidad contratante. No obstante, se advierte que en general los testigos afirman que los contratistas, entre ellos la doctora Myriam Aurora González Camacho se encontraban sometidos a lo que el director de la Clínica Regional de Oriente dispusiera en materia de horarios, turnos, disponibilidades.

Además, nótese que los testigos Héctor Julio Meneses, Julio Lozano y Jairo Manosalva fueron contestes en indicar que la demandante debía prestar sus servicios en los mismos términos y condiciones que los médicos de planta y que lo único que los diferenciaba era que ellos como empleados de planta tenían más beneficios prestacionales. Ahora, la Sala considera que el hecho de que los testigos referenciaran que los médicos de la entidad podían laborar en otras entidades porque no existía exclusividad no significa per se que no se configurara la relación de subordinación y dependencia puesto que, las declaraciones no dan cuenta de forma inequívoca que la libelista también hubiera prestado sus servicios en otras instituciones de salud, y en el presente caso se infiere por parte de esta Sala la existencia de la relación laboral encubierta por la prolongada permanencia, es decir, porque desarrolló actividades como médica anestesióloga en la Clínica Regional de Oriente por aproximadamente trece años en forma casi continua, con apenas interrupciones de algunos días entre contratos.

En ese mismo sentido, se advierte que en la entidad existía dentro de la planta de personal el cargo de médico anestesiólogo, de modo que resulta evidente que la señora González Camacho desarrollaba actividades idénticas a las determinadas por reglamento al mencionado cargo, pues se puede inferir razonablemente que se trataba de funciones relacionadas con la especialidad médica requerida por la contratante, para el desarrollo de los diferentes procedimientos quirúrgicos programados por la clínica.

Los anteriores elementos son, para esta subsección, suficientes para encontrar demostrada la continuada subordinación y dependencia de la señora Myriam Aurora González Camacho. 17 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho Pero además, debe ponerse de presente que a folio 268 del expediente obra memorando del 4 de julio de 2000 dirigido a la libelista en la que se le solicitó a esta informar las razones por las cuales no acudió a un turno de disponibilidad que tenía programado, en los siguientes términos: «SIRVASE INFORMAR POR QUÉ MOTIVO NO ACUDIÓ AL LLAMADO QUE SE LE HIZO EL DÍA DOMINGO 2 DE JULIO A LAS 3:00 AM, ENCONTRÁNDOSE DISPONIBLE SEGÚN ORDEN INTERNA # 026 DEL 27/06/2.000» Frente al anterior, la señora González Camacho dio contestación el 7 de julio de 2000, recibiendo a su vez respuesta mediante Oficio 000420 E.S.P. CLIOR – DESAN, por medio del cual el señor Benjamín Reyes Beltrán como director de la Clínica Regional de Oriente indicó a la demandante lo siguiente: «En respuesta a su oficio de fecha 07.07.2000 me permito recordarle que la autorización de cambio de turnos solamente se tramita ante la dirección o subdirección científica y se hace oficial en la orden interna de la clínica.» De acuerdo con lo anterior, si bien solo se aportó prueba de dicha situación en la que los directivos de la Clínica Regional de Oriente aplicaron correctivos a la aquí demandante, si se puede inferir que esta estuvo subordinada al poder disciplinario de la demandada, de modo que, aunado a las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas anteriormente, se reitera, se puede concluir sin atisbo de duda que entre la señora Myriam Aurora González Camacho y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional existió una relación laboral encubierta.

En conclusión: En el caso de la señora Myriam Aurora González Camacho se demostró la configuración de los tres elementos esenciales de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación y dependencia continuada. Segundo problema jurídico ¿En el presente caso hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculada la señora González Camacho? Prescripción aplicada al contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196824 y 102 del Decreto 1848 de 196925 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 24 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 25 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 18 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad26: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]» (Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: 26 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-2015). 19 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho  El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.  En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección) Ahora, en reciente sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202127, aclarada mediante sentencia del 11 de noviembre de la misma anualidad, esta Sección se pronunció sobre el término de «solución de continuidad» cuando hay interrupción entre contratos estatales de prestación de servicios.

Este tuvo lugar al encontrar que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no existía un criterio definido sobre cómo se debe «computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte».

Para el efecto, se advirtió por la Sección que ha sido tal la diversidad de criterios que esta Subsección en providencia del 18 de julio de 2018 consideró que con solo un día de interrupción bastaba para producir la «ruptura de la unidad contractual» y empezar a computar el término de prescripción extintiva; mientras que la Subsección B ha manejado diversidad de términos que van desde 15 días hábiles, como se decidió en sentencia del 26 de julio de 2018, hasta más de un mes.

Bajo tal óptica, la providencia del presente año dispuso como regla «establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral», pero sólo para efectos de la prescripción de los derecho. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016) 20 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho La anterior regla permite entonces aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente traer a consideración la segunda de las recomendaciones complementarias a la regla citada, expuestas en la sentencia SUJ, la cual precisó que «de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.», razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Ahora, en el caso objeto de estudio, la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 8 de mayo de 201328, y la demanda fue interpuesta el 16 de enero de 201429 Quiere decir lo anterior que, ante una única relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, al no haber existido interrupciones superiores a los 30 días hábiles entre una y otra vinculación, las prestacionales sociales que depreca, no se encuentran prescritas al haber sido reclamadas dentro de los tres años siguientes a la fecha de finalización del vínculo contractual, esto es, a partir del 2 de abril de 2013.

Asimismo, de acuerdo con la sentencia de unificación citada, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado30. Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales31; ii) el 28 Ver folios 29 a 31. 29 Ver folio 194. 30 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 31 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 21 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho principio in dubio pro operario32; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad33 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad34.

De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al juez administrativo estudiar en todos los casos en los que proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así no se haya solicitado expresamente, lo concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al Sistema General de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

En conclusión: en el caso de la señora Myriam Aurora González Camacho no se configuró el fenómeno de la prescripción sobre ninguno de los derechos que le asisten al encontrar probada la existencia de una relación laboral encubierta, en tanto que, conforme con lo expuesto por la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 y adicionada el 11 de noviembre de la misma anualidad, entre los diferentes contratos de prestación de servicio suscritos por la demandante entre el 7 de febrero de 2000 y el 2 de abril de 2013 no transcurrieron más de 30 días hábiles de interrupción, además que la libelista solicitó el reconocimiento de la relación laboral dentro de los tres años siguientes a la finalización del último vínculo contractual.

Tercer problema jurídico ¿Al declararse la existencia de la relación laboral, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso concreto, la demandante tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones sociales comunes que devengaban los empleados públicos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, como pasa a explicarse: 32 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 33 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 34 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 22 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho Frente al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, esta Subsección debe precisar que su consecuencia es el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, así como a la cotización de aportes a seguridad social en pensiones respecto a las diferencias.

La anterior situación, se precisa, no implica que a la demandante se le confiera la condición de empleada pública, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política. Ahora, frente a cuáles son las prestaciones sociales susceptibles de ser reconocidas, esta Subsección ha señalado que estas son las ordinarias o comunes que perciben los empleados públicos de la entidad demandada, las cuales se encuentran a cargo directamente del empleador, como son las primas o las cesantías, entre otras, y; a las diferencias en los aportes a seguridad social en pensión que correspondían al empleador, siempre que se demuestre su existencia y que, en todo caso, han de ser consignados en el fondo de pensiones en la cuenta de la parte demandante.

De acuerdo con lo anterior, la señora González Camacho tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales comunes como son: i) las cesantías e intereses a las cesantías; ii) la compensación de las vacaciones en los porcentajes que correspondan de acuerdo con los tiempos laborados por cada contrato; y iii) la porción correspondiente a las primas que legalmente perciben los empleados públicos que laboran en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en el tiempo laborado por la demandante.

Las anteriores prestaciones serán reconocidas por los periodos contractuales debidamente acreditados (del 7 de febrero de 2000 al 15 de diciembre de 2003, del 19 de enero de 2004 al 12 de enero de 2005, del 26 de enero de 2005 al 15 de mayo de 2005, del 18 de mayo de 2005 al 31 de enero de 2006, del 15 de febrero de 2006 al 14 de noviembre de 2006, del 16 de noviembre de 2006 al 1.° de marzo de 2007, del 7 de marzo de 2007 al 28 de febrero de 2008, del 9 de marzo de 2008 hasta el 28 de febrero de 2011, del 4 de marzo de 2011 al 8 de julio de 2011, del 12 de julio de 2011 al 31 de mayo de 2012, del 29 de junio de 2012 al 2 de abril de 2013).

Frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional35 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Myriam Aurora González Camacho como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las 35 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 23 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Para efectos de la condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. De igual forma, los tiempos de labor aquí reconocidos tendrán efectos pensionales. Por otra parte, para la Subsección la demandante no tiene derecho a las demás pretensiones de la demanda por las razones que se exponen a continuación:  Frente al pago de las diferencias entre lo percibido a título de honorarios y el salario correspondiente a un médico especialista de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, la Subsección debe señalar que, en sentencia del 7 de noviembre de 201836, se indicó en un caso similar que dicha “equivalencia” entre la asignación salarial regulada para el cargo de planta de la entidad pública y lo que fue pagado en virtud del contrato es improcedente.

Para el efecto, en dicha providencia se indicó lo siguiente: «La pretensión procura el reconocimiento de una especie de equivalencia entre la asignación mensual establecida en la nómina de la entidad pública para los cargos de planta, y la que fue contratada y pagada al demandante con fundamento en las vinculaciones de prestación de servicios, lo que resulta improcedente por las razones expuestas de tiempo atrás por esta Corporación, de acuerdo con las cuales dicha equivalencia o equiparación se descarta.

Ha sostenido: «Sin embargo y como se precisó, el simulado contrato de prestación de servicios docentes suscrito con la demandante, pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente, desconociendo el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., y ocasionando unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A. Debe decirse que no es posible ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se canceló a la demandante en virtud de los contratos y el salario devengado por los servidores públicos docentes departamentales y nacionales porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración, por ello no se ordenará el pago de diferencia salarial alguna.

Será entonces el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales Que devenga cualquier docente al servicio de la entidad demandada, tal como lo ordenó el a quo.»37. De acuerdo con lo anterior, para esta Sala debe concluirse que no hay lugar a la equiparación salarial pretendida por la libelista. 36 Sentencia proferida en el proceso con radicación 66001-23-33-000-2013-00088-01 (0115-2014) Osmar de Jesús Gañan Suárez contra el municipio de Pereira, Secretaría de Educación Municipal. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 2 de febrero de 2006.

Radicación: 0800-1233-1000-1996-11550 (4250-2005). Partes: Irina del Rosario Ruíz Baena contra el Distrito Especial Industrial y portuario de Barranquilla. 24 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho  En lo que atañe a la posibilidad de devolver los aportes a salud y riesgos profesionales, en el porcentaje que el contratista no hubiese estado obligado a realizar, esta Corporación sostuvo que: «[…] 163.

En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad». Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.

Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección38 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,39 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».40 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,41 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.» Por tal motivo, en aplicación de la regla de unificación transcrita, no resulta procedente la condena efectuada por el a quo en materia de aportes a salud, y debe aplicarse también para lo concerniente a riesgos profesionales, razón por la cual se negará la pretensión de la libelista. 38 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 41 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 25 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho  Sobre el reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, esta sección ya se ha pronunciado al respecto, en el sentido que no es dable acceder a ella, puesto que es derrotero de esta Corporación que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe.

Además, la desnaturalización de la vinculación de la demandante a través de órdenes de prestación de servicios, no implica el reembolso de dineros que se hayan erogado para su celebración42.  Frente al reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, se advierte que cuando el contrato de prestación de servicios formalmente celebrado entre una persona natural y una entidad pública, en la realidad, contiene los tres elementos propios de la relación de trabajo, surge para el trabajador el derecho a que se le reconozcan las prestaciones sociales no a título indemnizatorio como reparación del daño, sino a título de restablecimiento del derecho; sin embargo, se reitera que ello no conlleva reconocerle el estatus de empleada pública y, consecuentemente, a ser reintegrada, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, la posesión del cargo y de disponibilidad presupuestal.

Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección revocará la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander para, en su lugar, ordenar lo siguiente: Declarar la nulidad del acto administrativo S-2013/JEFAT-ASJUR-22 del 20 de agosto de 2013, que negó la existencia de una relación laboral entre la demandante y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, así como el pago de las respectivas prestaciones.

Como consecuencia de lo anterior, se declarará la existencia de una relación laboral encubierta entre la señora Myriam Aurora González Camacho y la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional por los periodos contractuales debidamente acreditados (del 7 de febrero de 2000 al 15 de diciembre de 2003, del 19 de enero de 2004 al 12 de enero de 2005, del 26 de enero de 2005 al 15 de mayo de 2005, del 18 de mayo de 2005 al 31 de enero de 2006, del 15 de febrero de 2006 al 14 de noviembre de 2006, del 16 de noviembre de 2006 al 1.° de marzo de 2007, del 7 de marzo de 2007 al 28 de febrero de 2008, del 9 de marzo de 2008 hasta el 28 de febrero de 2011, del 4 de marzo de 2011 al 8 de julio de 2011, del 12 de julio de 2011 al 31 de mayo de 2012, del 29 de junio de 2012 al 2 de abril de 2013).

A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a: 42 Ver sentencia del 6 de mayo de 2021 en el proceso con radicación 50001-23-31-000-2011-00304-01 (2079-2018). Eider Orlando del Río Carrillo contra la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio. 26 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho Reconocer y pagar en favor de la señora Myriam Aurora González Camacho las prestaciones sociales comunes como son: i) las cesantías e intereses a las cesantías; ii) la compensación de las vacaciones en los porcentajes que correspondan de acuerdo con los tiempos laborados por cada contrato; y iii) la porción correspondiente a las primas que legalmente perciben los empleados públicos que laboran en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en el tiempo laborado por la demandante.

Frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional43 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Myriam Aurora González Camacho como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Para efectos de la condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. De igual forma, los tiempos de labor aquí reconocidos tendrán efectos pensionales. Se negarán las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. Condena en costas Esta Subsección en providencias de 7 de abril de 201644, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: 43 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 44 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 27 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CAA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP45, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo expuesto, la Sala condenará en costas en esta instancia a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, según lo dispone el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso puesto que resultó vencida en el proceso y se encuentra demostrada su causación en tanto la parte demandante realizó actuaciones ante esta Corporación. Su liquidación estará a cargo del juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 2 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Myriam Aurora González Camacho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

En su lugar, 45«ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 28 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho Segundo: Declarar la nulidad del acto administrativo S-2013/JEFAT-ASJUR-22 del 20 de agosto de 2013, que negó la existencia de una relación laboral entre la demandante y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, así como el pago de las respectivas prestaciones.

Tercero: Declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre la señora Myriam Aurora González Camacho y la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional por los periodos contractuales debidamente acreditados (del 7 de febrero de 2000 al 15 de diciembre de 2003, del 19 de enero de 2004 al 12 de enero de 2005, del 26 de enero de 2005 al 15 de mayo de 2005, del 18 de mayo de 2005 al 31 de enero de 2006, del 15 de febrero de 2006 al 14 de noviembre de 2006, del 16 de noviembre de 2006 al 1.° de marzo de 2007, del 7 de marzo de 2007 al 28 de febrero de 2008, del 9 de marzo de 2008 hasta el 28 de febrero de 2011, del 4 de marzo de 2011 al 8 de julio de 2011, del 12 de julio de 2011 al 31 de mayo de 2012, del 29 de junio de 2012 al 2 de abril de 2013).

Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a: Reconocer y pagar en favor de la señora Myriam Aurora González Camacho las prestaciones sociales comunes como son: i) las cesantías e intereses a las cesantías; ii) la compensación de las vacaciones en los porcentajes que correspondan de acuerdo con los tiempos laborados por cada contrato; y iii) la porción correspondiente a las primas que legalmente perciben los empleados públicos que laboran en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en el tiempo laborado por la demandante.

Frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional46 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Myriam Aurora González Camacho como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Para efectos de la condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. De igual forma, los tiempos de labor aquí reconocidos tendrán efectos pensionales. Quinto: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, se dará 46 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 29 Radicación: 68001-23-33-000-2014-00027-01 (0831-2015) Demandante: Myriam Aurora González Camacho cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA y demás concordantes.

Sexto: Se negarán las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. Séptimo: Condenar en costas en esta instancia a la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por las razones expuestas en esta providencia. La liquidación de las mismas estará a cargo del juez de primera instancia. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente