CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) Demandante: Carmen Peña de Luna y otros Demandada: E.S.E Hospital Departamental San Antonio de Pitalito Huila Tema: Régimen de cesantías con retroactividad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Las señoras Carmen Peña de Luna, Amanda Lucero Ordóñez Cruz, Angélica Córdoba de Ramírez, Aydee Leyton de Cabrera, Clara Helena Barrera Molina, Etna Judith Pérez, Leonor Blanco Vargas, Luz Marina Rivas Claros, María Adela Clavijo Hortúa, María del Carmen Peña, María Emilia Puentes Artunduaga, Maricela Ortiz Murcia, Nohemy Figueroa, Piedad Pertuz Molina, Socorro Zambrano Moreno, Ruth Dalila Parra y Rosalba Carvajal Medina instauraron demanda contra del Hospital Departamental San Antonio de Pitalito Huila, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio DE-G-203 del 2 de abril de 2012 mediante el cual se negó la liquidación de las cesantías con el régimen retroactivo.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a reconocer y pagar la prestación con aplicación del régimen de retroactividad, indexar las sumas adeudadas tomando Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) como base la variación del IPC desde la fecha en que se hizo exigible hasta que se haga efectivo el pago, y reconocer los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que los demandantes prestaron sus servicios en la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, así: - Clara Helena Barrera nombrada mediante Resolución 475 del 9 de diciembre de 1982 y acta de posesión del 7 de febrero de 1983, con efectos legales a partir del 10 de diciembre de 1982. - Maricela Ortiz Murcia nombrada mediante Resolución número 538 del 30 de diciembre de 1982 y acta de posesión de fecha 7 de febrero de 1983, con efectos legales a partir del día 1° de enero de 1983. - Leonor Blanco Vargas nombrada mediante Resolución número 709 del 29 de septiembre de 1989 y acta de posesión de fecha 02 de octubre de 1989, con efectos legales a partir del día 1° de octubre de 1989. - María del Carmen Peña nombrada mediante Resolución número 248 del 23 de agosto de 1977 y acta de posesión de fecha 21 de septiembre de 1977, con efectos legales a partir del día 1° de agosto de 1977. - Piedad Pertuz Molina nombrada mediante Resolución número 093 del 22 de febrero de 1989 y acta de posesión de fecha 22 de febrero de 1989, con efectos legales a partir del día 22 de febrero de 1989. - María Emilia Puentes Artunduaga nombrada mediante Resolución número 030 del 5 de febrero de 1977 y acta de posesión de fecha del 26 de marzo de 1977, con efectos legales a partir del 1° de febrero de 1977. - Socorro Zambrano Moreno nombrada mediante Resolución número 206 del 8 de agosto de 1977 y acta de posesión de fecha 03 de septiembre de 1977, con efectos legales a partir del día 1° de agosto de 1977. - Angélica Córdoba de Ramírez nombrada mediante Resolución número 194 del 03 de junio de 1982 y acta de posesión de fecha 03 de junio de 1982, con efectos legales a partir del día 1° de junio de 1982.

Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) - Luz Marina Rivas Claros nombrada mediante Resolución número 778 del 14 de agosto de 1985 y acta de posesión de fecha 28 de agosto de 1985, con efectos legales a partir del día 14 de agosto de 1985. - María Adela Clavijo Hortúa nombrada mediante Resolución 148 del 19 de agosto de 1975 y acta de posesión de fecha 8 de septiembre de 1975, con efectos legales a partir del día 1° de agosto de 1975. - Rosalba Carvajal Medina nombrada mediante Resolución 411 del 29 de junio de 1984 y acta de posesión de fecha 3 de agosto de 1984, con efectos legales a partir 1° de julio de 1984. - Amanda Lucero Ordóñez nombrada mediante Resolución 1271 del 23 de noviembre de 1992 y acta de posesión de la misma fecha, con efectos legales a partir del 23 de noviembre de 1992. - Ruth Dalila Parra nombrada mediante Resolución 1107 del 1° de diciembre de 1987 y acta de posesión del 15 de diciembre de 1987, con efectos legales a partir del 1° de diciembre de 1987. - Aydee Leyton de Cabrera nombrada mediante Resolución 042 del 6 de abril de 1975 y acta de posesión del 21 de abril de 1975, con efectos legales a partir del 14 de julio de 1973. - Carmen Peña de Luna nombrada mediante Resolución 790 del 31 de octubre de 1986 y acta de posesión del 15 de diciembre de 1986, con efectos legales a partir del día 1° de noviembre de 1986. - Nohemí Figueroa nombrada mediante Resolución 168 del 31 de mayo de 1976 y acta de posesión del 5 de junio de 1976, con efectos legales a partir del 1° de mayo de 1976. - Etna Judith Pérez nombrada mediante Resolución 1738 del 30 de noviembre de 1993 y acta de posesión del 1° de diciembre de 1993, con efectos legales a partir de esta misma fecha.

Que el régimen aplicable es el de retroactividad, por cuanto la legislación que regulaba la liquidación de las cesantías al momento de las fechas de vinculación eran las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, Decretos 2755 de 1966 y 1160 de 1947. Sin embargo, el demandado ha efectuado los aportes al Fondo Nacional del Ahorro. Que aun cuando la Ley 432 de 1998 permitió que el personal vinculado al sector territorial se afiliara al Fondo Nacional del Ahorro de la misma forma que los del nivel Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) nacional, ellos no han suscrito formulario ni han manifestado acogerse al sistema de liquidación anualizado regulado en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, en concordancia con el artículo 5 de la Ley 432 de 1998 y la Ley 50 de 1990.

Que el 9 de marzo de 2012 solicitaron a la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito la reliquidación de las cesantías retroactivas y que mediante Oficio DE- G-203 del 2 de abril de 2012 la gerente de la entidad resolvió de forma negativa, al señalar que desde el momento de la vinculación se les aplicó el régimen de liquidación anual conforme a lo dispuesto en el Decreto 3118 de 1968 sin que hubieran expresado inconformidad.

Que para la fecha de presentación del medio de control las demandantes tienen derecho al reconocimiento de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad, con excepción de la señora Carmen Peña de Luna y Etna Judith Pérez a quienes se les debe liquidar la prestación definitiva. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 4 de abril de 2016 y notificada al demandado, quien guardó silencio.

Se celebró audiencia inicial el 2 de mayo de 2017, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por la parte demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 3 de agosto de 2021 negó las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta lo considerado por el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de agosto de 20201.

Concluyó que las demandantes no tienen derecho a la reliquidación de las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad porque con el Decreto 3118 de 1968 los servidores públicos nacionales estaban obligados a afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro y a los empleados territoriales de la salud se les aplicaba el mismo régimen por mandato del artículo 30 de la Ley 10 de 1993.

Que, aunque no hay prueba de la solicitud de cambio de régimen del retroactivo al anualizado, así como de la autorización de retiros parciales de la prestación, el hecho de permanecer afiliadas al Fondo Nacional del Ahorro durante muchos años sin presentar oposición permite concluir que optaron por el sistema anual. Se 1 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Expediente: 44001-23-33-000-2014-00029-01 (1557-2016). Demandante: Cristóbal Bautista y otros. Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) abstuvo de condenar en costas por encontrar el ejercicio del derecho bajo una interpretación normativa razonable. RECURSO DE APELACIÓN Los demandantes apelaron la decisión indicando que aun cuando la sentencia tiene como fundamento jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, ésta desconoce diferentes pronunciamientos de la jurisdicción contenciosa2 sobre el particular.

Que de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, las normas laborales contienen derechos mínimos que son irrenunciables frente a los cuales, en caso de duda, el juez debe optar por la interpretación que resulte más favorable para el trabajador. Estimó que debía aplicarse el Decreto 3118 de 1968 disposición vigente al momento de la vinculación de las apelantes, y apartarse del artículo 30 de la Ley 10 de 1990 por cuanto dicha prerrogativa únicamente cobijaba a los empleados vinculados con posterioridad a la promulgación de esta.

Citaron diferentes sentencias proferidas por esta Corporación, con el propósito de exponer la responsabilidad del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del sector salud frente al pago de la retroactividad de cesantías de los empleados beneficiarios de este régimen. Que resulta inaplicable el sistema de liquidación anual previsto en el Decreto 3118 de 1968 y la Ley 344 de 1995, dado que en ningún momento manifestaron su voluntad de cambiarse de régimen.

Por favorabilidad, tampoco es de recibo la interpretación que conlleva a la pérdida del derecho bajo el argumento de haber estado afiliado al Fondo Nacional del Ahorro. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 24 de mayo de 2022, se admitió el recurso de apelación sin pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar si las demandantes tienen derecho a la reliquidación de sus cesantías conforme al régimen de retroactividad. 2 Expedientes: Sentencia 13 de febrero de 2014.

Expediente: 13001-23-31-0002-007-00160-01 (0705-2012), Sentencia del 22 de marzo de 2018 (2014-00210), Sentencia del 3 de agosto de 2006 (44001-23-31-000-2000- 00711-01) (5329-2002). Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) Del Régimen de Cesantías con Retroactividad / Servidores públicos que integran los Servicios Seccionales de Salud La Ley 6.ª de 1945 En el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año. Y el artículo 17, literal a), de dicha norma, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6.º señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. El Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales»3, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»4.

Con tales finalidades, el artículo 3.º del decreto en mención determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo.

Igualmente, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 de la citada norma empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

Por su parte, el Decreto 432 de 1998, mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías5, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor 3 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 4 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 5 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998.

Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) adquisitivo6. Además, en los artículos 6.º y 7.º, se fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. La Ley 344 de 1996, dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la norma previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 6 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

(Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que debía remitirse a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5.º y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores7. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos8 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta). 7 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 8 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les sigue garantizando éste, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2.º del Decreto 1252 de 20009 y 3.º del Decreto 1919 de 200210. Las cesantías de los servidores públicos que integran los Servicios Seccionales de Salud se liquidan con aplicación del régimen retroactivo previsto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946.

Pues son empleados del orden territorial ya que «los Servicios Seccionales de Salud son dependencias administrativas de los Departamentos y sus servidores son empleados departamentales», según lo expuesto por esta Corporación.11 Dicho régimen cambió con la Ley 10 de 199012, pues a partir de la entrada en vigencia de esta norma, se les aplica el mismo sistema de los servidores del orden nacional, es decir, el anualizado.

Situación ratificada con la expedición de las Leyes 60 y 100 de 1993. La Ley 60 de 199313 creó el Fondo Prestacional del Sector Salud con el fin de garantizar el pago de las deudas prestacionales por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación en favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud.

En su artículo 33, parágrafo 2, dispuso: «[…] El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda […]».

(se resalta) Por su parte, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 señaló que el Fondo debía asumir el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las cesantías del sector salud, así: 9 «Artículo 2.- Los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 10 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 11 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente C-231. Sentencia de 4 de mayo de 1993. 12 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». 13 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) «[…] El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.

A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. […]

PARÁGRAFO: Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993 […]». Con la extinción del referido Fondo, el artículo 61 de la Ley 715 de 2001 previó que, a partir de su vigencia, la responsabilidad prestacional recaería en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Norma reglamentada por el Decreto 306 de 2004 que en su artículo 3º reguló: «Artículo 3°. Reconocimiento del pasivo prestacional. El pasivo prestacional que a la entrada en vigencia del presente decreto aún no hubiere sido reconocido por el entonces Ministerio de Salud en calidad de administrador del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, será reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante acto administrativo.

Para continuar con la ejecución de los contratos de concurrencia que fueron suscritos por el Ministerio de Salud antes de entrar en vigencia la Ley 715 de 2001 y para la suscripción de los nuevos contratos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá: a) Revisar los cálculos actuariales de cada institución hospitalaria teniendo en cuenta únicamente el pasivo legal calculado a 31 de diciembre de 1993; b) Revisar y modificar las certificaciones de beneficiarios expedidas por el entonces Ministerio de Salud verificando que los reconocimientos prestacionales estén ajustados a las normas legales y convencionales que regían a la fecha del cálculo del pasivo para cada una de estas instituciones; c) Expedir o modificar los actos administrativos de reconocimiento del monto del pasivo, de beneficiarios y de porcentajes de concurrencia;

Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) d) Establecer o modificar en concertación con los entes territoriales, los plazos y los mecanismos para el pago de las obligaciones; e) Celebrar los contratos que se encuentran pendientes o suscribir los modificatorios de los que se encuentran en ejecución, de acuerdo con las revisiones efectuadas.

En los convenios o sus modificatorios deberán incluirse los mecanismos de actualización de los montos de la concurrencia a la fecha de pago de las mismas. Parágrafo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá reconocer, suscribir contratos y pagar el pasivo prestacional de cesantías y pensiones en actos separados. Igualmente, el Ministerio podrá hacer contratos donde se incluyan parcialmente beneficiarios ya reconocidos.» El Decreto 0700 de 201314 determinó que el pago de dichas prestaciones radica en cabeza de la Nación y las entidades territoriales, obligación de la que se excluyó a las instituciones de salud, a raíz de la decisión proferida por el Consejo de Estado el 21 de octubre de 2010.15 Respecto al pago de las cesantías del personal que no haga parte del pasivo, éste se hará con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones de Salud y deben ser giradas directamente por la Nación a los Fondos de pensiones y cesantías.

Así lo señaló el artículo 58 de la Ley 715 de 2001. «Artículo 58. De los aportes patronales. Las sumas correspondientes a los recursos que las entidades territoriales y sus entes descentralizados, deben destinar como aportes patronales de los empleados del sector salud, que se venían financiando con los recursos del situado fiscal, deberán ser pagadas con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones de salud y deben ser giradas directamente por la Nación a los Fondos de Pensiones y Cesantías, Administradoras de Riesgos Profesionales y a las Entidades Promotoras de Salud a las cuales se encuentren afiliados los trabajadores.».

Caso concreto Se encuentra establecido que las demandantes prestaron sus servicios para el Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, entre los años 1975 y 1989, en los periodos que se mencionaron en los hechos y en las diferentes certificaciones. Con el extracto histórico de las cesantías y las certificaciones expedidas por el gerente, está demostrado que la entidad ha consignado la prestación año por año en el Fondo Nacional del Ahorro a partir de la vinculación de cada una de las demandantes conforme a lo dispuesto el Decreto 3118 de 1968. 14 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001.». 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 11001-03-25-000- 2005-00125-00 (5242-2005) Demandante: Asociación Antioqueña de Empresas Sociales del Estado. Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) También con las respuestas a los derechos de petición de cada una de las actoras, quedó establecido que la entidad no contó con autorización expresa para que se consignaran las cesantías en el fondo y por tanto cambiar del régimen de retroactividad al de cesantías anualizadas.

Se trata entonces de determinar, si esa falta de autorización expresa, es razón suficiente para considerar que el régimen es el de retroactividad de las cesantías. En un asunto similar se pronunció esta Corporación en sentencia del 5 de abril de 201716, precisando que, si bien el régimen aplicable era el retroactivo, el hecho de no manifestarse frente a la administración de la prestación cuando la misma se ha regido por el sistema anualizado implica aceptación. Así se expresó en esa ocasión: «[…] Si bien es cierto que la demandante se vinculó al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (3 de abril de 1981), que prohibió pactar retroactividad en el régimen de cesantías de los empleados del sector salud, también lo es que aquellos desde su vinculación estuvieron afiliados al sistema de liquidación y manejo de cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que prevé las normas sobre el auxilio de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales, es decir, un sistema de liquidación anual de dicha prestación. […] No obstante, se reitera que, desde el momento en que aquella ingresó a la planta de personal del mentado ente, sus cesantías fueron liquidadas bajo el régimen anualizado.

De hecho, muestra de su conocimiento al respecto, es precisamente que hubiere efectuado retiros parciales de su prestación en distintas anualidades, por lo cual es evidente que no pasaba por alto su situación y la forma en que se calculaba el derecho que aquí reclama. Tanto así, que en el plenario no se advierte ninguna reclamación presentada por la libelista ante la administración, con el fin de controvertir la modalidad aplicada para la liquidación de sus cesantías, pues en el sub iudice sólo se observa una petición presentada el 23 de octubre de 2014 con dicho propósito, cuya calenda obedece a una posterior a la de su retiro definitivo del servicio (31 de diciembre de 2013), esto es, cuando ya había realizado los correspondientes retiros parciales de la prestación, y se había ejecutado la liquidación final de la misma.

De otra parte, en el escrito de alzada la libelista afirmó que en ningún momento manifestó su voluntad o intención de renunciar al régimen retroactivo y trasladarse al Fondo Nacional del Ahorro, situación que se puede corroborar con la certificación 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017 Expediente: 41-001-23-33-000-2013-00135-01(4402-2014), demandante: Beatriz Beltrán Barragán. Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) expedida por la directora encargada del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, según el numeral 5 de la anterior relación probatoria.

Empero, esta Sala considera que estimar adecuada la mentada afirmación como lo insta la apelante, sería tanto como asumir que en realidad debe presumirse que le asiste el derecho de la reliquidación deprecada, y por tanto, conllevaría a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que liquidó sus cesantías definitivas y de aquellos que lo hicieron de manera parcial, bajo el supuesto entendido que el ejercicio aritmético se realizó en atención de un régimen distinto al verdaderamente aplicable.

Lo cual, en todo caso, carece de fundamento jurídico y probatorio, si se tiene en cuenta que en la referida constancia emitida por la entidad demandada, se advirtió que «el régimen aplicado para los funcionarios del Servicio Seccional Salud, hoy Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, es el establecido por el Decreto 3118 de 1968, por el cual se crea el Fondo Nacional del Ahorro».

Como además muestra de lo propio, se insiste, es que a la interesada se le hubieren abonado con anterioridad ciertos rubros correspondientes a sus cesantías parciales según lo hubiere requerido con el régimen anualizado y no lo objetó. Ello finalmente se convierte en óbice para encontrar el sentido de la imputación de ilegalidad de la decisión administrativa cuestionada y por consiguiente para acceder a las pretensiones de la demanda en cuanto a la reliquidación de sus cesantías bajo el régimen retroactivo.17 […]».

En atención a lo expuesto, encuentra la Sala que a las demandantes no les asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, toda vez que, si bien se vincularon al Hospital con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que prohibió pactar retroactividad en el régimen de cesantías de los empleados del sector salud, aquellas estuvieron afiliadas al sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que regula un sistema de liquidación anual.

Es claro, conforme al precedente citado que el hecho de no haber manifestado de forma expresa la voluntad de pertenecer a ese sistema, no hace que se les deba aplicar dicho régimen, por cuanto como se indicó, ellas fueron notificadas sobre las liquidaciones que efectuó el Hospital, citadas previamente, y no presentaron objeción alguna sobre tal administración. Lo que permite inferir que se acogieron a las reglas y disposiciones que regulan el mencionado régimen.

Contrario a lo afirmado por los recurrentes, no se advierte la vulneración al principio de favorabilidad, dado que en el caso bajo estudio pasa inadvertido el conflicto de 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2021, Expediente: 54001- 23-33-000-2016-00164-01 (0557-2019). Demandante: Elda Libia Gómez Colmenares.

Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) dos normas vigentes o una sola que admita varias interpretaciones.18 Se trata de la inconformidad frente a la postura del órgano de cierre de la jurisdicción administrativa en aquellos asuntos cuya reclamación está orientada a obtener la reliquidación de cesantías bajo el régimen de retroactividad.

La cual según lo analizado resulta plenamente aplicable. La Sala estima que la conclusión a la que arribó el juez de primera instancia se encuentra ajustada a derecho, lo que implica que el fallo objeto de la alzada será confirmado. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 18 Corte Constitucional en la sentencia SU-023 de 2018. […] la favorabilidad en materia laboral opera cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal o entre dos normas de idéntica fuente y, adicionalmente, cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones […].

Radicación: 41001-23-33-000-2012-00013-02 (2202-2022) FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 3 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda. Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente