CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25000234100020190032802 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P Demandado: Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones – Comisión de Regulación de Comunicación Tercero con interés: Aria Tel S.A.S E.S.P Asunto: Resuelve sobre un recurso de queja AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver el recurso de queja interpuesto por la parte demandante contra el auto de 28 de junio de 2022 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia de pruebas.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones del Despacho; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES 1. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP1 presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones – Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, para que se declare la nulidad de: 1 Por intermedio de apoderado, Cfr. Folio 18 del cuaderno núm. 1 del expediente. 2 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “[…] Por medio del cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Número único de radicación: 25000234100020190032802 1.1.
La Resolución núm. 5413 de 23 de julio de 2018, “[…] por la cual se resuelve el conflicto surgido entre ARIATEL S.A.S. E.S.P. y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB S.A. E.S.P., relacionado con el esquema de cobro de cargos de acceso entre redes locales para el tráfico local-local de dichas empresas […]”, expedida por el Presidente y el Director Ejecutivo Ad-hoc de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. 1.2.
La Resolución núm. 5570 de 11 de diciembre de 2018, “[…] Por la cual se resuelve de reposición interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la Resolución CRC 5413 de 2018, Expediente No. 3000-92-548[…]”, expedida por el Presidente y el Director Ejecutivo Ad-hoc de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó, entre otras, condenar a la “[…] COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, a pagar, a favor de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. el valor de los cargos de interconexión pactados en el contrato suscrito el 4 de agosto de 2017 y dejados de pagar por ARIATEL S.A.S. E.S.P a título de reparación del daño causado […]”.
Actuación en primera instancia 3. El Despacho Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 22 de julio de 20193, resolvió, entre otros, admitir la demanda. 4. El Despacho Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido en la audiencia inicial realizada el 29 de marzo de 20224, decretó, entre otras, el dictamen pericial solicitado por la parte demandante. 5.
El Despacho Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial indicada supra, 3 Cfr. Índice 2 de SAMAI.Folio 138 a 139 del cuaderno núm. 1 del expediente. 4 Cfr. Índice 40 de SAMAI, proceso identificado con el número único de radicación: 25000234100020190032800, documento denominado “[…] 15_AUDIENCIAINICIAL(.pdf) NroActua 40 […]”. 3 Número único de radicación: 25000234100020190032802 impuso a la parte demandante la carga procesal de allegar “[…] en el término de 5 días aporte las hojas de vida de 3 peritos expertos en el tema de los cuáles el Despacho seleccionará el perito […]”. 6.
El Despacho Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido en la audiencia de pruebas de 28 de junio de 20225, declaró desistida la práctica de la prueba pericial solicitada por la parte demandante por incumplir con la carga procesal impuesta. 7. La parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el auto proferido en la audiencia de pruebas referida supra.
Auto objeto del recurso de reposición y, en subsidio, de apelación 8. El Despacho Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido en la audiencia de pruebas el 28 de junio de 20226, por un lado, confirmó la decisión de declarar desistido el dictamen pericial e igualmente improcedente el recurso de apelación. Recurso de reposición y, en subsidio, de queja y sus fundamentos 9.
La parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de queja, en los siguientes términos: “[…] recurso de queja en atención a lo dispuesto en el artículo 245 de CPACA, y en los términos del artículo 353 del C.G.P. interpone recurso de reposición en contra del auto que niega la apelación, y en subsidio interpone el recurso de queja […]”7. 10.
El Despacho Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido en la audiencia de pruebas el 28 de junio de 20228, resolvió: i) no reponer la decisión de conceder el recurso de apelación, en consideración a que la decisión impugnada no es apelable y ii) ordenó que por Secretaría “[…]se comparta el link del expediente electrónico ante el Consejo de Estado […]”, y le concedió al apoderado de la parte demandante el 5 Cfr. Índice 51 de SAMAI, bajo el radicado: 25000234100020190032800, documento denominado “[…] 23_AUDIENCIAPRUEBAS(.pdf) NroActua 51 […]”. 6 Ibidem. 7 Ibidem. 8 Ibidem. 4 Número único de radicación: 25000234100020190032802 término de 3 días para que suministre las expensas necesarias en orden a obtener las copias digitales del expediente escrito para que se surta el recurso de queja.
Traslado del recurso de queja 11. La Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, mediante aviso que fijó el 4 de agosto de 20229, corrió traslado del recurso de queja. 12. La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación el 9 de agosto de 202210 indicó lo siguiente: “[…] la parte Demandante debía aportar las hojas de vidas de expertos para que el a quo escogiera alguno de ellos y, una vez hecho lo anterior, procediera el experto escogido a elaborar el dictamen dentro del término ordenado y poderlo contradecir en la audiencia de pruebas, la cual fue fijada para el 28 de junio de 2022.
Sin embargo, la parte Demandante no aportó las hojas de vida de los expertos, por lo tanto, el a quo dio por desistida la prueba mediante la decisión recurrida. Por lo anterior, la decisión atacada vía apelación por la parte Actora no hace referencia a la negación a una práctica de prueba, sino a los efectos por no cumplir la parte Demandante con una carga procesal clara y que fue evidentemente incumplida […]” 11. 13.
La Comisión de Regulación de Comunicaciones, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación el 9 de agosto de 2022, manifestó lo siguiente: “[…] las diferencias entre la decisión que niega el decreto o la práctica de una prueba y aquella que, como en el presente caso, la declara desistida, es imperativo concluir que sobre la decisión analizada no cabe el recurso de apelación y, por ende, en esta instancia debe ser confirmada la decisión mediante la cual este fue denegado.
Es que, reitérese, en este caso el dictamen pericial sí fue decretado en una decisión que quedó en firme en la audiencia inicial, lo que por sustracción de materia permite concluir que el auto sobre el cual ETB interpuso recurso de apelación, no es un acto en el que se le haya denegado el decreto de una prueba […]”12. II. CONSIDERACIONES 14.
El Despacho abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el recurso de queja; iv) el marco normativo y desarrollo 9 Cfr. Índice 5 de SAMAI, documento denominado, “[ ] TRASLADO_201900328(.pdf) NroActua 5 […]”. 10 Cfr. Índice 6 de SAMAI. 11 Cfr. Índice 6 de SAMAI. 12 Cfr. Índice 7 de SAMAI. 5 Número único de radicación: 25000234100020190032802 jurisprudencial sobre la improcedencia del recurso de apelación contra el auto que declara desistida una prueba pericial solicitada; y v) el análisis del caso en concreto.
Competencia 15. Vistos los artículos: i) 12513 de la Ley 1437, sobre la expedición de providencias; ii) 15014 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación; iii) 24315 ibidem, sobre los autos susceptibles del recurso de apelación; iv) 24516 ibidem, sobre recurso de queja; y v) 353 de la Ley 1564; este Despacho es competente para resolver el recurso de queja interpuesto contra el auto de 28 de junio de 2022 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia de pruebas.
Problema jurídico 16. Le corresponde a este Despacho determinar si, en el caso sub examine, estuvo debidamente denegado o no el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 28 de junio de 2022 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el recurso de queja 17.
Visto el artículo 245 de la Ley 143717, sobre la procedencia del recurso de queja, que dispone: “[…] Artículo 245. Queja. Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente. […]” (Destacado fuera de texto). 18. Esta Corporación ha considerado, respecto al objeto del recurso de queja, que: "[ ] El recurso de queja se encuentra instituido como una figura jurídica tendiente a corregir los errores en que puede incurrir el a quo cuando: i) niega la concesión de un recurso de apelación; ii) concede la apelación en un efecto diferente al dispuesto por la ley o iii) cuando no concede los recursos extraordinarios de revisión y unificación de 13 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 14 Modificado por del artículo 615 de la Ley 1564. 15 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 16Modificado por el artículo 65 de la Ley 2080. 17 Ibidem. 6 Número único de radicación: 25000234100020190032802 jurisprudencia, de ahí que una de sus finalidades sea determinar si estuvo bien o mal denegado el recurso de apelación. Precisado lo anterior, se colige que una de las finalidades del recurso de queja es lograr que se conceda el recurso de apelación que por cualquier motivo fue negado por el a quo, por lo tanto, no se examinarán las razones de fondo por las cuales el recurrente no está conforme con la decisión impugnada [ ]" 18.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la improcedencia del recurso de apelación contra el auto que declara desistida una prueba pericial solicitada 19. Visto el artículo 243 de la Ley 143719, sobre la procedencia del recurso de apelación, que dispone: “[…]
ARTÍCULO 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales.
El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8.
Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial […]”. 20. La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 4 de febrero de 202220, respecto el auto que declara desistida una prueba pericial solicitada, consideró: 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 29 de mayo de 2018;
C.P. Ramiro Pazos Guerrero; número único de radicación: 680012333000201300588 01. 19 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, auto de 4 de febrero de 2022, C.P. Alberto Montaña Plata, proceso identificado con el número único de radicación: 25000-23-36-000-2019-00148-01. 7 Número único de radicación: 25000234100020190032802 “[…] En el caso objeto de estudio, se rechazará el recurso de apelación dado que no procede contra el auto que declaró el desistimiento de las pruebas.
En lo que respecta al recurso de queja, se declarará bien denegada la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la decisión que negó la declaratoria de nulidad. El artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, establece que el recurso de apelación procede contra el auto que niegue el decreto o la práctica de pruebas, situación que no se presentó en el presente asunto, dado que las pruebas, se decretaron desde el 24 de octubre de 2019 y se le concedió el término de 20 días para que se aportaran los dictámenes, sin embargo, pese a haber transcurrido 2 años, no fueron presentados.
Además, se precisó que, los testigos se debieron citar para la audiencia de pruebas. El despacho constató que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expidió el oficio solicitado por el demandante para la práctica del dictamen, otorgó prórrogas para que se aportara la prueba, y finalmente llevó a cabo la audiencia de pruebas. No obstante, la parte actora manifestó que no había podido conseguir quien realizara los dictámenes, e indicó que no fue posible convocar a los testigos, dado que no tuvo comunicación con ellos.
Lo anterior evidencia que se procuró la práctica de las pruebas, aunque el demandante no asumió la carga de aportarlas conforme se ordenó en el auto que las decretó y, pese a que el Tribunal decidió dar trámite al recurso de apelación, se advierte que, contra la decisión de declarar el desistimiento de las pruebas, no era procedente, por lo que se rechazará el mencionado recurso […]”.
Análisis del caso concreto 21. De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra y atendiendo a que, en el caso sub examine: i) la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto de 28 de junio de 2022, mediante el cual el Despacho Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca: i) resolvió desistir de la prueba pericial solicitada por la parte demandante y ii) declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto. 22.
Este Despacho considera que el auto indicado supra, mediante el cual el Despacho Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió desistir de la prueba pericial solicitada por la parte demandante, por el incumplimiento de la carga procesal, no es susceptible del recurso de apelación, por cuanto no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos fácticos previstos en los numerales 1 al 8 del artículo 243 de la Ley 143721. 23.
Por lo expuesto anteriormente, este Despacho declarará bien denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 28 de junio 21 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 8 Número único de radicación: 25000234100020190032802 de 2022 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia de pruebas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR bien denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 28 de junio de 2022 proferido por el Despacho Sustanciador de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación REMITIR el expediente del proceso de la referencia al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado