CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Demandante: Unión Temporal Cesva Demandado: Departamento del Tolima Referencia: Medio de control de controversias contractuales Tema 1.
Contrato de obra pública celebrado por una entidad territorial. Subtema 1.1. Incumplimiento contractual y desequilibrio económico del contrato. Subtema 1.1.1. Diferencia entre el juicio de responsabilidad contractual por causa de incumplimiento y el de restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Subtema 1.2. Naturaleza y función económica de las cláusulas de ajuste de precios.
Subtema 1.2.1. Pautas de interpretación de los contratos –búsqueda de la común intención de las partes y buena fe negocial–. Subtema 1.3. Nemo auditor propiam turpitudinem allegans. Subtema 1.3.1. Principios pacta sunt servanda y buena fe negocial. Subtema 1.4. Distribución de riesgos contractuales. Subtema 1.4.1. Riesgo geológico. Subtema 1.5.
La ocurrencia de ola invernal no es una situación per se imprevisible, debe demostrarse que las lluvias superaron de manera extraordinaria el índice histórico en la zona de intervención. Subtema 1.6. Carga de sustentar el recurso de apelación. Subtema 1.6.1. Los sobrecostos por hechos imprevistos deben superar lo pagado con el porcentaje de imprevistos (i) incluido en la propuesta.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Tolima, el veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016), que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La gobernación del Tolima suscribió con la Unión Temporal Cesva el contrato de obra 1183 de 2009, por el sistema de precios unitarios que, según el pliego de condiciones sería “con ajustes”, cuyo objeto era “la rehabilitación, recuperación y mejoramiento de la vía secundaria Villahermosa Platanillo – Líbano”.
Durante su ejecución, las partes suscribieron cuatro (4) otrosíes, mediante los cuales prorrogaron el plazo y adicionaron el precio. Finalizado el plazo de ejecución y entregadas a satisfacción todas las obras encomendadas, el contratista solicitó el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica, dada la ocurrencia de las siguientes situaciones: (i) la omisión de ajustar los precios al pagar las obras ejecutadas;
(ii) el reconocimiento y pago de menores cantidades de obra a las realmente ejecutadas por inconsistencias en las unidades de medida aplicables a algunos ítems; (iii) las obras adicionales no reconocidas debido al desplome de un muro; (iv) el stand by de maquinaria y personal como consecuencia de la fuerte ola invernal; y (v) los inconvenientes en el cálculo de la cantidad real de obra de algunos ítems dado que su alcance no fue precisado en el pliego.
Pese a no darse respuesta a la solicitud presentada, los extremos contractuales suscribieron el acta de liquidación bilateral y, en ese documento, la contratista adjuntó al acta una reclamación por falta de restablecimiento del equilibrio, en los términos atrás referidos, para que surtiera los efectos de una salvedad. Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima A este contencioso, la Unión Temporal Cesva ha traído pretensiones simétricas a las reclamaciones antes aludidas, declarativas del desequilibrio de la ecuación económica del contrato, tanto por incumplimiento del ente contratante como por factores externos a las partes, subseguidas de pretensiones de condena en procura de restablecimiento de sus derechos.
El a quo consideró que era improcedente formular simultáneamente súplicas por incumplimiento contractual y por desequilibrio económico del contrato, en tal virtud, encauzó el estudio de los cargos por la cuerda del desequilibrio, y concluyó que en el sub examine no se cumplió con la carga para demostrar los elementos para su reconocimiento.
La parte demandante insistió, en alzada, sobre la prosperidad de todas sus pretensiones. II.
ANTECEDENTES 2.1. En escrito radicado el dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014)1 y reformado el veintiocho (28) de noviembre de la misma anualidad2, la unión temporal Cesva3 (integrada por Ingeniería Integral Avanzada S.A.4, Crushing Colombia S.A.5 y Alexander Moller Bustos6) presentaron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el departamento de Tolima, con la cual, en síntesis, pretende que: (i) se declare que la entidad territorial “incumplió obligaciones a su cargo específicamente las consagradas en las cláusulas sexta, séptima, octava y décima [del contrato de obra 1183 de 2009], en el sentido que generó las siguientes situaciones: [a] que el plazo de ejecución se extendiera más allá de lo razonable […], generando el desequilibrio económico del contrato; [b] que debido […] al cambio de diseños, deficiente planeación, ola invernal, no aplicación de ajustes, indeterminación del ítems, entre otros, el contrato tuvo [mayor duración] dando lugar a situaciones de stand by”;
(ii) se declare que, como consecuencia de las situaciones mencionadas, se causaron sobrecostos por “las obras de mantenimiento preventivo de la vía de acceso, acarreo, trasado de maquinaria y ejecución de obras de manejo ambiental”; (iii) se declare que la entidad territorial rompió el equilibrio económico del contrato en perjuicio del contratista; y (iv) como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al ente territorial al reconocimiento y pago de todos los perjuicios sufridos7. 1 Folios 1 a 73 del cuaderno 1 y CD 1. 2 Folios 781 a 852 del cuaderno 3. 3 Folios 88 a 94 del cuaderno 1.
Documento privado de constitución de la unión temporal Cesva, con el siguiente porcentaje de participación: (i) Ingeniería Integral Avanzada S.A. (antes, Cesva Ingenieros S.A.) con un 58.5%; (ii) Crushing Colombia S.A. con un 41 %; y (iii) Alexander Moller Bustos con un 0.5%. 4 Folios 80 a 82 del cuaderno 1. Certificado de existencia y representación de Ingeniería Integral Avanzada S.A. emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá con número R043343284 del 15 de octubre de 2014. 5 Folios 75 a 78 del cuaderno 1.
Certificado de existencia y representación de Crushing Colombia S.A. emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá con número R043346328 del 15 de octubre de 2014. 6 Folios 84 a 87 del cuaderno 1. Certificado de matrícula de persona natural de Alexander Bustos Moller emitida por la Cámara de comercio de Honda con número 01LMC1015016 del 15 de octubre de 2014. 7 “4.2. [pretensiones] de condena. // 4.2.1. […] $1,097,992.565, por concepto de ajuste de las actas de obra de conformidad con el ICCP o lo que resulte probado […]. // 4.2.2. […] $143,191,125 por concepto de la inconsistencia en las unidades de medidas y cantidades de presupuesto o lo que resulte probado […]. // 4.2.3. […] $901.418.933, por concepto de los ítems que no fueron correctamente precisados en los pliegos y cuyo alcance resulto ser mayor al previsto [discriminado así: (i) $538.499.320, por concepto de mantenimiento preventivo a la vía acceso Líbano – Villa Hermosa, (ii) $174.441.280, por concepto de la diferencia en el ítem acarreo;
(iii) $128.333.333, por concepto de los traslados adicionales de maquinaria; y (iv) $60.145.000, por concepto de obras adicionales] […]. // 4.2.4. […] $201.326.475, por concepto de las obras adicionales que fueron ejecutadas por CESVA y que no fueron reconocidas por la administración en las actas [ ]. // 4.2.5. […] $2.728.215.918, por concepto de Stand By derivado del cumplimiento de la obligación de mantener equipos y personal asignado a las obras […]. // [Todas las sumas enunciadas con anterioridad, deberán ser objeto del pago] de intereses compensatorios liquidados a una tasa del 12% E.A. aplicados sobre el valor cuyo Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima 2.1.1.
La parte accionante manifestó, como apoyo de sus pretensiones, que durante la ejecución del contrato 1183 de 2009 se presentaron varias situaciones que alteraron su equilibrio económico y que se enmarcan en el incumplimiento del ente contratante y en la teoría de la imprevisión. Específicamente, expuso cinco (5) cargos, a saber: 2.1.1.1.
La omisión de ajustar los precios al pagar las obras ejecutadas: porque, aun cuando en el anexo técnico del pliego de condiciones se estableció que el contrato de obra proyectado estaría sujeto a ajustes de acuerdo con los Índices de Costos de la Construcción Pesada (ICCP) calculados por el DANE (previsión que fue reiterada en la cláusula primera del negocio jurídico celebrado), el ente territorial contratante, al pagar las obras ejecutadas, omitió ajustar los precios en los términos referidos, con apoyo en el parágrafo de la cláusula séptima del mismo contrato que disponía que dichos ajustes no aplicaban al presente proceso.
Lo anterior denota “entonces una contradicción sustancial entre las diferentes cláusulas y el pliego de condiciones [en las que] prima el pliego como marco normativo del contrato”. Así, pues, la conducta desplegada por el departamento del Tolima, que estaba contractualmente obligado a ajustar los precios del negocio jurídico y no lo hizo, generó un desequilibrio contractual. 2.1.1.2.
El reconocimiento y pago de menores cantidades de obra a las realmente ejecutadas, por inconsistencias en las unidades de medida aplicables a algunos ítems: En el anexo técnico del pliego de condiciones se prescribió que el contrato proyectado seguiría, entre otras, las normas técnicas contenidas en el documento denominado “especificaciones generales de construcción de carreteras, última actualización (2007)”, elaborado por INVIAS y adoptado por el Ministerio de Transporte, el cual fijó que la unidad de medida y pago para los trabajos de conformación de calzada y de imprimación con asfalto liquido sería el metro cuadrado (m2).
Pese a lo anterior, en el “Anexo 1. Presupuesto oficial” —formulario que debía ser diligenciado por todos los proponentes al momento de presentar su oferta—, se registraron, las actividades a ejecutar, en el “ítem 6. Conformación de la calzada existente” y el “ítem 10. Imprimación con asfalto líquido”, por metro cubico (m3). Esta disparidad en las unidades de medida, y el hecho de que la entidad contratante haya optado por reconocer los trabajos de conformación de calzada existente y de imprimación de asfalto liquido en metros cúbicos (m3), “generó al contratista que durante la ejecución del contrato se desarrollaran tales actividades con un pago en cantidades muy inferiores a las realmente ejecutadas”. 2.1.1.3.
Las obras adicionales no reconocidas con ocasión del desplome de un muro: que durante la ejecución contractual, y debido a un deslizamiento de tierra, colapsó un muro, que fue reconstruido por la contratista a órdenes del reconocimiento y pago se solicita, calculados a partir del momento en que debió efectuarse el pago por actividades ejecutadas hasta la fecha en que efectivamente se surta”.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima ente contratante. Sin embargo, “para ejecutar la reconstrucción fue necesario desarrollar actividades previas e indispensables, tales como demolición de elementos en concreto, retiro de sobrantes de dicha demolición, reconstrucción de las cunetas, rocería […] a ambos lado de la vía, demarcación horizontal de la vía, remoción y cargue de derrumbes, retiro de sobrantes de derrumbes a botadero y el manejo de cargue de materiales sueltos en el centro de acopio […], actividad[es] adicional[es] que no estaban contempladas en el contrato […]” y, en consecuencia, debían ser reconocidas y pagadas al contratista como obras adicionales, proceder que no se realizó y que generó un desequilibrio económico del contrato. 2.1.1.4.
El stand by de maquinaria y personal: En ejecución del contrato se presentó una fuerte temporada de lluvias que afectó el normal desarrollo de las actividades previstas y, en consecuencia, generó una mayor permanencia en obra por un término de 9.45 meses, dentro del cual fue necesario mantener los equipos y personal asignado a la obra, “bien fuera porque eran solicitados como condición habilitante en el pliego de condiciones […] poque eran absolutamente necesarios para la ejecución de las obras […] o porque fueron solicitados por la interventoría […]”.
En virtud de lo anterior, la U.T contratista tuvo que sufragar los gastos por el stand by de maquinaria y personal durante el periodo de ola invernal, sin que esta situación pudiera ser atribuible al contratista, generando un desequilibrio económico del contrato, que debe ser restablecido. 2.1.1.5. Los inconvenientes en el cálculo de las cantidades de obra de algunos ítems dado que su alcance no fue precisado en el pliego de condiciones: (i) que para el “ítem 35.
Mantenimiento preventivo de la vía de acceso El Líbano – Villahermosa garantizando transitabilidad” no se incluyó la determinación del material que se iba a utilizar, como tampoco las medidas y los valores concretos de los trabajos que se debían ejecutar para lograr el mantenimiento adecuado del corredor vial, simplemente se estableció que la unidad de medida y pago de este ítem sería un monto fijo mensual.
Así las cosas, —asevera— “que sin conocer la cantidad de materiales y las obras necesarias para cubrir cualquier eventualidad de dicho mantenimiento era imposible determinar el alcance de la actividad en caso de requerir disposición de material además de maquinaria”. En virtud de dichas falencias de planeación, achacables al ente contratante, y con el propósito de cumplir con la actividad referida, la U.T contratista “se vio en la obligación de firmar un convenio con la Alcaldía de Villahermosa, para extraer el material a utilizar, de la cantera Gato Negro, incluyéndose el valor que debía pagarse por suministro”, y que fue directamente sufragado por esta, al igual que el costo del transporte de dicho material a lugar de intervención. Esta situación ocasionó un desequilibrio económico del contrato y, además, se agudizó por la fuerte temporada de lluvias que trajo consigo múltiples derrumbes sobre el corredor vial encareciendo el mantenimiento preventivo encomendado.
(ii) que al momento de calcular las cantidades de materiales sujetos al pago del “ítem 12. Acarreo” se desconoció que, como consecuencia de la ola invernal y los diversos derrumbes que esto generó en la zona de intervención, la U.T. Cesva debió Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima transportar una mayor cantidad de material, lo que supuso un incremento en los viajes realizados, y disponer de un depósito temporal de materiales ante la imposibilidad de paso, “lo cual representó un incremento en el costo de acarreo”.
(iii) que en relación con el “ítem 2. Traslado de maquinaria”, la U.T. Cesva dispuso, por requerimiento de la interventoría, de once (11) maquinas adicionales a las inicialmente incluidas en el pliego para atender actividades no previstas, no obstante, el costo del traslado de estas máquinas adicionales al lugar de la obra, no fue reconocido y pagado.
(iv) que en el anexo técnico de los pliegos de condiciones se exigía ejecutar unas obras y trabajos relacionados con el “ítem 30. Manejo ambiental” y cuyo alcance estaba definido en el Programa de Adecuación a la Guía Ambienta (“PAGA”); “por lo tanto su alcance estaba delimitado hasta el cubrimiento de dicho documento, sin embargo por razones de obra y con motivo de la ampliación de la calzada y otras labores necesarias frente a la comunidad y el manejo ambiental se incurrió en mayores costos y un mayor alcance de la labor inicialmente presupuestada”. 2.2.
Dentro del término de traslado8, el departamento del Tolima contestó la demanda, con oposición a todas las pretensiones en ella formuladas, al considerar, grosso modo, que “el contrato fue debidamente celebrado, con todas las previsiones legales, fue debidamente ejecutado, entregada y recibida la obra a satisfacción por las partes, asegurada la estabilidad de la obra, liquidada conforme el acta de liquidación bilateral […] y pagada conforme a ella”.
Respecto de los cinco (5) cargos específicos formulados por la parte actora, el ente demandado manifestó: 2.2.1. Frente a la omisión de ajustar los precios al pagar las obras ejecutadas, que el parágrafo de la cláusula séptima del contrato estableció, de manera clara, que el negocio allí contenido no sería objeto de ajustes de precios.
Ahora bien, si en gracias de discusión, se aceptara que se pactó el instrumento de ajustes de precios “deberían tenerse en cuenta los valores en los cuales el contratista se había comprometido a ejecutar mensualmente y para la administración, estos siempre fueron inferiores al cronograma de inversiones, situación que conllevó a atrasos en la ejecución física y financiera de la obra y por ende no aplicaría ningún tipo de ajustes, sino por el contrario serían multas sucesivas en contra del contratista”. 2.2.2.
En lo atinente al reconocimiento y pago de menores cantidades de obra a las realmente ejecutadas por inconsistencias en las unidades de medida aplicables a algunos ítems, que el “Anexo 1. Presupuesto oficial” —documento en el que radica el reproche por contener una unidad de medida diferente a la de normas técnicas—, era un formulario con el cual todos los proponentes en igualdad de condiciones debían cotizar sus ofertas.
Así, pues, “la observación realizada por el contratista debió haber sido efectuada en las etapas que el proceso licitatorio fijó para ello y no en la etapa de ejecución del contrato ni al 8 Folios 989 a 1006 del cuaderno 3 (contestación de la demanda) y folios 1008 a 1011 del cuaderno 3 (contestación de la reforma de la demanda). Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima momento de su liquidación ni menos posterior a ello”.
Entonces, a la parte actora no le asiste razón en su reclamo, por un lado, porque la U.T. Cesva tenía conocimiento de cuáles eran las condiciones técnicas de contratación, por consiguiente, sabía de antemano en que unidades de medida debía cotizar cada ítem, como en efecto lo hizo, y, por otro lado, pues si bien la norma técnica indicaba como se debían ejecutar los trabajos en carreteras, lo cierto es que, la entidad contratante, de acuerdo a las condiciones propias de cada obra, era libre de establecer en la etapa precontractual condiciones diferentes, de modo que, si algún proponente discrepaba de dicha condición, debía controvertirlo en la etapa de aclaración de pliegos.
Sin perjuicio de lo anterior, la parte actora no probó los sobrecostos en los que alega incurrió. 2.2.3. En relación con las obras adicionales no reconocidas con ocasión del desplome de un muro, que la causa de este colapso residió en fueron fallas técnicas atribuibles al contratista, y en consecuencia, “era su responsabilidad reconstruirlo […], por ende los hechos mencionados referentes a la reconstrucción […] refiriéndose a demoliciones y reconstrucciones de obras ejecutadas por defectos de construcción, no deben ser objeto de ningún pago o reconocimiento por parte de la entidad contratante, ya que son con cargo a la calidad de las obras entregadas por el contratista”.
Sin perjuicio de lo anterior, la parte actora tampoco probó los sobrecostos en los que alega que alega incurrió. 2.2.4. Sobre el stand by de maquinaria y personal, que el contrato fue suspendido de mutuo acuerdo como consecuencia de la ola invernal, por lo tanto, el contratista no tenía la obligación “de contar con personal ni maquinaria en obra laborando [por ese lapso de tiempo], a excepción del equipo mínimo establecido en el contrato y en los pliegos”.
En tal sentido, la U.T. Cesva “al presentar la propuesta económica debía de considerar las circunstancias de permanencia de dicha maquinaria y hacer un análisis detallado de tal condición establecidas en los análisis de precios unitarios en el cual establece como costos indirectos tales como A (administración), I (imprevistos) y U (utilidad)”.
De igual forma, la parte actora tampoco aportó prueba de los sobrecostos por personal y maquinaria, pues solo exhibió un cuadro de personal y relaciones de costos, sin soporte alguno. 2.2.5. Respecto de los inconvenientes en el cálculo de las cantidades de obra de algunos ítems debido a que su alcance no fue precisado en el pliego de condiciones, expresó: (i) que frente al “ítem 35.
Mantenimiento preventivo de la vía de acceso garantizando transitabilidad”, el contratista conocía el acceso y sitio de los trabajos —debido a la visita obligatoria de obra que se realizó en la etapa precontractual—, por consiguiente, “las condiciones técnicas para el mantenimiento de la vía eran totalmente previsibles, y el requerimiento del material y maquinaria era imprescindible para su cumplimiento”; además, la parte accionante no anexó prueba alguna de la existencia del convenio con la alcaldía de Villahermosa para extraer material, “donde se demuestre el valor cancelado y hoy reclamado”;
(ii) que no desconoce que la ola invernal aumentó los costos del “ítem 12. Acarreo”, sin embargo, esta situación no solo fue Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima matizada con la suscripción de los contratos adicionales —que prorrogaron el plazo y adicionaron el precio—, sino que, adicionalmente y al menos en parte, se encontraba cubierta por el 5% fijado en la propuesta presentada por la U.T. Cesva atinente a imprevistos;
(iii) que los mayores costos alegados por el “ítem 2. Traslado de maquinaria” se dieron como consecuencia del equipo adicional que necesitó el contratista “para recuperar los constantes atrasos en que incurrió en el transcurso de la obra y mal podría el contratante reconocer traslados de maquinaria adicional generados por dicho atraso”; de igual forma, la parte actora no allegó soportes documentales de tales sobrecostos ni la autorización de la interventoría para la ejecución de actividades no pactadas como los traslados de equipos adicionales;
(iv) que sobre el “ítem 30. Manejo ambiental”, la parte actora “no probó el monto en que incurrió por sobrecostos relacionados con el depósito de materiales sobrantes o manejo ambiental, como rocería y limpieza, para proceder a la ampliación de la vía”. 2.2.6. Finalmente, la parte actora propuso, como excepción previa, la caducidad del medio de control de controversias contractuales. 2.3.
El veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015)9, el Tribunal celebró audiencia inicial, a través de la cual, entre otras decisiones, resolvió: (i) declarar que no existe irregularidad, vicio procesal o causal de nulidad que afecte el proceso; (ii) declarar no probada la excepción previa de caducidad; (iii) fijar el litigio10; (iv) declarar fallida la etapa de conciliación;
(v) otorgar valor probatorio a los documentos aportados por las partes y decretar las pruebas solicitadas y; (iv) fijar fecha para la celebración de la audiencia de pruebas. 2.4. El dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015)11, el Tribunal celebró audiencia de pruebas, y, tras prescindir de la audiencia de alegación y juzgamiento, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo. 2.5.
Dentro del término de traslado, la parte actora12 y el departamento del Tolima13 alegaron de conclusión, con reiteración de lo argumentado con anterioridad y que sirvió de fundamento a la causa y a la contradicción. El Ministerio Público guardó silencio. 2.6. El veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016)14, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia de primer grado, con desestimación de las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de lo resuelto, consideró, grosso modo, que resulta impropio reclamar en sede judicial el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de alguna de las partes y, simultáneamente, la 9 Folios 1035 a 1050 del cuaderno 4 y CD 3. 10 El Tribunal fijó el objeto del litigio de la siguiente manera; “el problema jurídico de fondo a resolver, se contrae a establecer si resulta procedente el reajuste económico del contrato 1183 de 2009, por haberse generado un desequilibrio contractual en su ejecución de conformidad con lo manifestado por la parte demandante o por el contrario no tiene derecho alguno”. 11 Folios 1080 a 1089 del cuaderno 4 y CD 4. 12 Folios 1091 a 1133 del cuaderno 4. 13 Folios 1134 a 1137 del cuaderno 4. 14 Folios 1139 a 1166 del cuaderno principal.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima configuración de la ruptura del equilibrio económico del contrato, de esta forma “si bien la U.T. Cesva hace referencia en la primera pretensión […] al incumplimiento del departamento del Tolima de algunas cláusulas contractuales […], de la lectura de las demás pretensiones y de los fundamentos fácticos en que las sustentan, se desprende con diáfana claridad que lo que se persigue es el restablecimiento de la ecuación económica contractual”, como quedó establecido en la fijación del litigio.
En consonancia con lo anterior, procedió a estudiar de manera independiente los cinco (5) cargos formulados en la demanda, desde la óptica de la ruptura del equilibrio económico del contrato, como se expone: 2.6.1. Con relación a la omisión referente al ajuste de los precios al pagar las obras ejecutadas expresó que si bien existe una contrariedad en el texto del contrato frente a este tópico, lo cierto es que la normativa aplicable al contrato bajo análisis (artículo 4, numerales 3º y 8º, y artículo 25, numeral 14, de la Ley 80 de 1993) establece de manera clara que la administración está obligada a mantener ajustados los precios del contrato a la realidad económica y técnica durante todo el término de ejecución, en aras de velar por la salvaguarda del equilibrio económico del contrato.
Sin embargo, en el sub lite, la parte accionante “en momento alguno precisó cuáles fueron los ítems que sufrieron alteración real en su costo durante el periodo correspondiente a cada acta suscrita, y mal podría pretenderse que el pago por este rubro opere de manera automática aduciendo el mero imperio de la ley, sin discriminar de manera pormenorizada los móviles del presunto ajuste, es decir, si se presentó un alza o una disminución en los precios y si ello obedeció a la fluctuación en las condiciones del mercado, a mayores o menores cantidades empleadas de cada ítem, o a otra circunstancia en particular”.
En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad, al no contarse con la prueba idónea que demuestre los sobrecostos en los que adujo incurrir la U.T. Cesva y sobre la que fundamentó su reclamación de ajuste de precios. 2.6.2. En relación con el reconocimiento y pago de menores cantidades de obra a las realmente ejecutadas por inconsistencias en las unidades de medida aplicables a algunos ítems precisó que el artículo 24.1. de la Ley 80 de 1993 dispone que “todos los interesados en los procesos contractuales que se adelanten por entidades estatales, tendrán derecho a conocer las decisiones que ellos adopten, así como a plantear observaciones al respecto, para lo cual se señalarán las oportunidades respectivas”.
Luego, entonces, en el proceso de licitación pública 11 de 2009 la oportunidad para realizar observaciones al pliego de condiciones respecto a la incongruencia existente entre el “Anexo 1” incluido en este y el documento “especificaciones generales de construcción de carreteras” atinente a las unidades de medida para el pago de las actividades relacionadas con “la conformación de la calzada existente” y “la imprimación con asfalto liquido” era la audiencia para precisar el contenido y alcance del pliego o, a más tardar, dentro del plazo establecido para la presentación de propuestas.
Sin embargo, “pese a que se convocó a la audiencia mencionada y la U.T. Cesva concurrió a su celebración, presentando observaciones frente al pliego, las mismas estuvieron orientadas a controvertir aspecto totalmente distintos a las unidades de medida […] siendo esta la Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima oportunidad señalada por la Ley y el pliego de condiciones para poner de presente dicha situación; tampoco se acreditó la presentación de solicitud alguna encaminada en ese sentido hasta la fecha de cierre para la presentación de las propuestas”.
En consecuencia, debe entenderse que la U.T. Cesva conoció y aceptó sin reparo los requerimientos técnicos de las actividades referidas e incluidas en el Anexo 1 del pliego de condiciones, y presentó su propuesta económica de acuerdo con los precios y unidades de medidas allí dispuestos, por lo tanto, no es la vía judicial la oportunidad para reclamar la existencia de dicha inconsistencia. 2.6.3.
Sobre las obras adicionales no reconocidas con ocasión del desplome de un muro considera que este colapsó durante la ejecución de las obras y, en consecuencia, era responsabilidad de la U.T. contratista cubrir la totalidad de los costos asociados a su reconstrucción, por lo tanto, no hay lugar a reclamar el pago de las obras accesorias con motivo de la reparación de dicho muro, pues eran de su resorte. 2.6.4.
En lo atinente al stand by de maquinaria arguyó que si bien se demostró que durante la ejecución del contrato se presentó un incremento en los niveles de lluvia por encima de lo normal, “no puede pasarse por alto que el contrato en cuestión fue adicionado en cuatro oportunidades, tanto en plazo de ejecución como en valor, siendo las dos primeras suscritas a solicitud del contratista y sustentadas [entre otras cosas] en las afectaciones ocasionadas por la temporada invernal que atravesaba la zona de la vía intervenida, lo cual impidió el desarrollo de los trabajos de acuerdo a los rendimientos normales en obra”.
En consecuencia, no puede la parte accionante pretextar la ocurrencia de fenómenos imprevistos para reclamar el pago de rubros cuya génesis ya fue objeto de pronunciamiento dentro de los otrosíes. Adicionalmente, en el contrato quedó plasmado que el contratista presentó en su propuesta un AIU del 25%, del cual 5% estaba destinada a imprevistos, “no obstante, en la actuación procesal no se avizora elemento de juicio alguno que demuestre que el porcentaje en mención se hubiese utilizado para sufragar algún riesgo o imprevisto durante el desarrollo del proyecto, y que ante la carencia de recursos por ese concepto no se lograron amparar las obras y ejecuciones adicional a que se alude en el presente cargo”. 2.6.5.
Respecto a los inconvenientes en el cálculo de las cantidades de obra de algunos ítems debido a que su alcance no fue precisado en el pliego, expresó que desde el inicio del proceso de selección las reglas para el desarrollo de las obras eran claras, sin que exista evidencia que durante la etapa de formación del contrato se hubiera puesto en conocimiento de la entidad contratante alguna inconformidad u observación en relación con el alcance de alguna actividad —el a quo utilizó los mismo argumentos con los que despacho desfavorablemente el cargo del apartado 2.6.2—, entonces no resulta procedente que la U.T. Cesva reclame durante o con posterioridad a la ejecución del contrato los sobrecostos por obras relacionadas con el mantenimiento preventivo de la vía de acceso y todo lo que ello implicaba, “como tampoco las demás situaciones atribuibles a presuntos vacíos o Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima ambigüedades que en su momento no fueron puestas de presente a la entidad contratante para ser clarificadas [oportunidad que debía adelantarse en la audiencia para precisar el contenido y alcance del pliego o dentro del plazo fijado para la presentación de las propuestas], como los acarreos por obras adicionales […], la disposición y traslado de maquinaria, el retiro de escombros y material sobrante y las obras de manejo ambiental que se generaron con ocasión de la aprobación de ítems y fijación de precios no previstos inicialmente”.
Particularmente, expresó: (i) sobre el mantenimiento de la vía de acceso, que la parte accionante tampoco demostró la suscripción del convenio con el municipio de Villahermosa para el suministro de material con destino al lugar de ejecución de las obras, pese a que se le solicitó prueba en tal sentido; (ii) en cuanto al acarreo, que si bien no puede desconocerse las malas condiciones climáticas presentadas durante el desarrollo de la obra, esta situación por sí sola no implica la ruptura del equilibrio económico alegada, pues no se probó que al haberse dispuesto de un lugar adicional para el depósito de material esto hubiera implicado mayores distancias en los desplazamientos. 2.7.
El once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016)15, la parte accionante interpuso recurso de apelación contra la providencia antedicha, con el propósito de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones de la demanda. Como argumentos de inconformidad adujo, de manera general, que el Tribunal erró al afirmar que en un proceso no se pueden solicitar simultáneamente súplicas de incumplimiento contractual y de desequilibrio económico del contrato, pues esta aseveración riñe con lo prescrito por el artículo 5.1. de la Ley 80 de 1993.
En consecuencia, insistió en la procedencia de los cinco (5) cargos formulados en la demanda, algunos de los cuales se refieren a la ruptura del equilibrio económico del contrato por incumplimiento, como se pasa a exponer: 2.7.1. Frente a la omisión de ajustar los precios al pagar las obras ejecutadas consideró que el a quo confundió la obligación de determinación de los precios unitarios en la entrega de la propuesta financiera, carga que le corresponde al contratista, con la obligación de aplicación de los ajustes a los precios del contrato, a cargo del contratante, comoquiera que “la primera obedece a una obligación precontractual, que se convierte en contractual a la firma del contrato […] y la otra es netamente contractual, pues deberá hacerse durante la ejecución del contrato”.
Entonces, en lo que atañe a la obligación de ajustar los precios, cuya procedencia no fue estudiada por el tribunal pero que no debe haber duda sobre su aplicación por estar contenida en los pliegos, esta opera con independencia de la prueba de una causa imprevista o de un daño causado, pues con ella lo que se busca es mantener el valor intrínseco de la propuesta durante el periodo de ejecución del contrato.
De esta forma, se encuentra probado en el plenario que “el contratista se vio expuesto al cambio de las condiciones de mercado por más de 10 meses de lo inicialmente previsto, y eso ha debido compensarse con la aplicación de ajustes de los precios [ajuste que debía efectuarse de conformidad con el ICCP como se 15 Folios 1174 a 1188 del cuaderno principal.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima dispuso en el pliego], es un tema netamente financiero que encuentra su analogía en la utilización del IPC para actualizar sumas de dinero como consecuencia del paso del tiempo”. Con todo lo anterior, resulta evidente el incumplimiento del ente contratante al dejar de aplicar las cláusulas contractuales que lo obligaban a ajustar los precios del contrato. 2.7.2.
En relación con al reconocimiento y pago de menores cantidades de obra a las realmente ejecutadas por inconsistencias en las unidades de medida aplicables a algunos ítems arguyó que el a quo “pareciera suponer la mala fe del contratista y suponer la buena fe de la entidad […], quien en cumplimiento del principio de planeación exigido por la Ley, debió ser clara en las condiciones de la oferta y no inducir a error a los participantes, máxime cuando las mismas condiciones señalan que se estaría a lo estipulado en las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVIAS, es decir, no tuvo en cuenta primero, su compromiso de estarse al referido manual, sino que además se atuvo a conveniencia del presupuesto oficial y no a la descripción del presupuesto, en perjuicios del contratista, cuando ambos documentos proviene de la entidad y a los que la U.T. Cesva tuvo que atender en su literalidad a la hora de presentar propuesta, sin poder alterar ni siquiera las unidades de medida so pena de ver rechazada su oferta”.
Así, habiéndose demostrado en el proceso la incongruencia existente en la unidad de medida aplicable a la ejecución de las obras de rehabilitación vial —el pliego lo fijó en m3 y el documento técnico m2— debe aplicarse la regla de interpretatio contra proferentum, esto es, que las cláusulas confusas se interpretan en contra de quien las redactó, con lo cual debe endilgarse a responsabilidad por las contradicciones mencionadas a la gobernación del Tolima, entidad que no efectuó el pago de las cantidades realmente ejecutadas, configurándose el desequilibrio económico alegado. 2.7.3.
En lo atinente a las obras adicionales no reconocidas con ocasión del desplome de un muro manifestó que el a quo ignoró que la consecuencia del desplome del muro fue un derrumbe, “lo que en riesgos se llama fuerza mayor, y que de acuerdo con la matriz de riesgo, estaba asignado a la entidad”. 2.7.4. Sobre el stand by de maquinaria y personal como consecuencia de la ola invernal adujo que el Tribunal no tuvo en cuenta las certificaciones emitidas por el IDEAM, que acreditaron que, en el periodo comprendido entre enero de 2009 y diciembre de 2011, en los municipios de Villahermosa y Líbano se presentó un incremento en los niveles de lluvia por encima de lo normal, “lo cual impidió el desarrollo de los trabajos de acuerdo a los rendimientos normales en obras, generando así un stand by de maquinaria y personal, que hizo que el plazo total de ejecución del contrato se extendiera en 311 días, hecho que por tratarse de una situación imprevisible no puede ser cargada al contratista” y, en cambio, debía ser asumida por el ente contratante, que debía restablecer el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no perdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima 2.7.5. Respecto de los inconvenientes en el cálculo de las cantidades de obra de algunos ítems dado que su alcance no fue precisado en el pliego indicó que “las pretensiones de la demanda en este aparte correspondían a cuatro ítems de ejecución del contrato [las cuales] fueron despachadas desfavorablemente”, por tanto, consideró prudente controvertir los argumentos que llevaron a tomar esa decisión de manera individual; a saber: (i) sobre el mantenimiento de la vía de acceso insistió que para adelantar estos trabajos “la U.T. Cesva debió acudir a la suscripción de un acuerdo para la obtención de material que no fue contemplado en ninguno de los APUS ni en el presupuesto”, constituyéndose como obra adicional necesaria que debió ser reconocida y pagada; de igual manera, manifestó que el juzgador desconoció que dentro del proceso se probó que “el origen de los traslados adicionales es consecuencia del cambio en el lugar final de disposición del material extraído de obra, de la existencia de mayores cantidades de material de excavación de los derrumbes ocurridos durante la ola invernal, es decir, atribuible a hechos imprevisibles para ambas partes”;
(ii) en lo que atañe al acarreo de material indicó que el “a quo ignoró el hecho que no [fueron] las lluvias sino la mayor cantidad de acarreo derivados de los diversos derrumbes que se presentaron en la vía por efecto directo de las lluvias”, lo que ocasionó los sobrecostos que ahora reclama; y (iii) en cuanto a los traslados de maquinaria adicional y las obras de manejo ambiental refirió que “no existe argumento jurídico que permita encontrar la razón por la cual fueron negadas las pretensiones, puesto que el Tribunal las desestimó sin argumento jurídico alguno”. 2.8.
El treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016)16, esta Corporación admitió el recurso interpuesto y, posteriormente, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia17. 2.9. Dentro del término de traslado, el departamento del Tolima18 y la parte actora19 alegaron de conclusión. El primero con adhesión la totalidad de consideraciones y conclusiones exhibidas por el a quo.
El segundo con reiteración de lo argumentado en apelación. El Ministerio Público, por intermedio del ahora magistrado de esta Sala, Nicolás Yepes Corrales, rindió concepto desfavorable a los intereses de la parte recurrente20, coincidiendo con todas las consideraciones y decisiones expuestas por el Tribunal. 2.10. El veintidós (22) de abril de dos mil diecinueve (2019)21, el magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del presente proceso, por haber emitido el concepto expuesto en el numeral anterior.
El veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019)22, el consejero sustanciador de esta providencia declaró fundado el impedimento y, posteriormente, avocó conocimiento del asunto23. 16 Folio 1194 del cuaderno principal. 17 Folio 1219 del cuaderno principal. 18 Folios 1223 a 1226 del cuaderno principal. 19 Folio 1227 a 1243 del cuaderno principal. 20 Folios 1244 a 1273 del cuaderno principal. 21 Folio 1276 del cuaderno principal. 22 Folios 1278 a 1279 del cuaderno principal. 23 Folio 1282 del cuaderno principal.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima III. CONSIDERACIONES 3.1. Validada la competencia que le asiste para conocer del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 15024 y 152.525-26 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo (CPACA), y al ejercicio oportuno que del medio de control de controversias contractuales realizó la parte actora, en atención a lo establecido en el literal j (iii) del artículo 164.2 del CPACA27-28, la Subsección procederá a resolver los cargos formulados en alzada.
Sin embargo, antes de adelantar dicho examen, considera necesario realizar algunas precisiones. 3.2. Como uno de los extremos de la relación contractual objeto de controversia fue el departamento del Tolima29, es preciso denotar que el régimen jurídico aplicable al contrato 1183 de 2009 es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en adelante “EGCAP”), que establece, como causas de quiebra del equilibrio económico del contrato tanto la ocurrencia de situaciones imprevistas, como el incumplimiento contractual de la entidad estatal contratante30; y que, en el sub lite, la parte actora invoca en algunos de sus cargos el incumplimiento del contrato como un evento de desequilibrio económico Esta Subsección, sin embargo, ha venido observando un criterio que la lleva a diferenciar entre el juicio de responsabilidad contractual por incumplimiento, y el que antecede a la condena por restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica, 24 CPACA.
“Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos”. 25 CPACA. “Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado […], cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 26 En el presente asunto, la parte actora presentó la demanda en el 2014, época para la cual el salario mínimo legal mensual ascendía a $616.000, por lo tanto, los 500 salarios mínimos equivalían a $308.000.000, lo que supone que el quantum pretendido en el libelo introductorio excede el monto legalmente exigido. 27 CPACA.
“Artículo 164, La demanda deberá ser presentada: […]. 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirva de fundamento […] // En los siguientes contratos, el término de dos años se contará así: […] iii) en los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta”. 28 En el sub lite, se encuentra probado que la gobernación del Tolima y la U.T. Cesva suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato 1183 de 2009, el trece (13) de agosto de dos mil doce (2012) (folios 217 a 222 del cuaderno 1).
En tal virtud, debe colegirse que, en principio, el término bienal para la presentación oportuna del medio de contrato de controversias contractuales vencía el (14) de agosto de dos mil catorce (2014). No obstante, la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial el doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014) (folios 870 a 871 del cuaderno 3), es decir, a falta de dos (2) días para el vencimiento del plazo preclusivo.
Entonces, en atención a que la diligencia se declaró fallida el dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) (folio 796 del cuaderno 3) y que el tiempo que restaba volvió a correr desde el día siguiente a esa fecha, resulta palmario concluir que, el término para la presentación de la demanda se extendió hasta el dieciocho (18) de octubre de dos mil catorce (2014).
Por consiguiente, el escrito presentado el dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014), fue oportuno. 29 LEY 80 DE 1993. “Artículo 2º. Para los solo efectos de esta Ley: “1o. Se denominan entidades estatales: a) […] los departamentos […]” 30 Ley 80 de 1993. “Artículo 5. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas: // 1o.
Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.// En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato […]”. Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima en el entendido que el primero corresponde a la inobservancia de las obligaciones contraídas en virtud de la celebración del negocio jurídico, mientras que el segundo obedece a factores externos de las partes (teoría de la imprevisión), actos de la entidad contratante que modifiquen las condiciones (ius variandi) o decisiones de la administración (hecho del príncipe)31.
Esta línea de entendimiento que diferencia ambos institutos se ha seguido por cuanto, pese a que el artículo 5.1, de la Ley 80 de 1993 establece una regla en la que plantea la disyuntiva hipotética de quiebra del equilibrio económico por uno u otro motivo, dicho planteamiento lo ha hecho el legislador para definir, con fundamento en esas dos suposiciones, respuestas diferentes.
En esta ocasión, en línea con el criterio observado por la Subsección en una oportunidad anterior32, se mantendrá ese criterio, adicionando, a la consideración ya expuesta, la conveniencia que encuentra en denotar la ratio que subyace en ese trato diferenciado, en cuanto la responsabilidad contractual por causa de incumplimiento abre el escenario de la reparación hasta los confines de la integralidad, y supone, no sólo la verificación de la acreditación del daño antijurídico, sino la subsiguiente imputación jurídica de ese daño a la demandada bajo título de incumplimiento; mientras que el restablecimiento del equilibrio económico ha sido limitado por el legislador a un punto de no pérdida, y para prosperidad de tal pretensión basta con demostrar la quiebra de ese equilibrio, sin juicio de imputación jurídica a la demandada, pues para ello señala como suficiente el juicio de causalidad. 3.3.
Esclarecido lo anterior, la Sala disiente de lo afirmado por el Tribunal en la sentencia de primera instancia sobre la improcedencia de la formulación de reclamaciones simultaneas de incumplimiento contractual y desequilibrio económico, 31 La Sección Tercera [sentencia de 31 de agosto de 2011 exp. 18080], esta Subsección [sentencias 15 de febrero de 2012 exp. 19730, 28 de enero de 2015 exp. 26409, 29 de abril de 2015 exp. 33447, 28 de mayo de 2015 exp. 36644; 1º de julio de 2015 exp. 37613, 3 de diciembre de 2015 exp. 48947, 29 de junio de 2015 exp. 36948, 31 de agosto de 2015 exp. 27881, y del 5 de octubre de 2016, exp. 51018] y la Subsección B [sentencias de 16 de diciembre de 2015 exp. 29908, 31 de mayo de 2016 exp. 30727, 10 de mayo de 2018 exp. 41186] han considerado que el incumplimiento y otros actos imputables al ente contratante dan lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
Sin embargo, a partir de antecedentes previos de la Sección Tercera [sentencias de 26 de febrero de 2004 exp. 14043 y de 14 de abril de 2005 exp. 28616], desarrollados por la Subsección A [sentencias del 13 de febrero de 2013 exp. 24996 y 14 de marzo de 2013 exp. 20524, 22 de agosto de 2013 exp. 22947, 16 de septiembre de 2013 exp. 30571, 7 de noviembre de 2013 exp. 31431, 26 de febrero de 2014 exps. 24169, 24997 y 26219, y de 12 de marzo de 2014 exp. 29214].
Esta Subsección diferenció nuevamente el rompimiento del equilibrio financiero del contrato de la responsabilidad por su incumplimiento [sentencia 28 de mayo de 2015 exp. 27270], restableciendo la distinción que, además siguió siendo reiterada por la Subsección A [sentencias de 16 de julio de 2015 exp. 53154, 2 de diciembre de 2015 exp. 36285, 27 de enero de 2016 exp. 38449, 13 de abril de 2016 exp. 46297, 14 de septiembre de 2016 exp. 50907, 21 de septiembre de 2016 exp. 51341; 23 de noviembre de 2016 exp. 52161, 7 de diciembre de 2016 exp. 36430, 23 de noviembre de 2017 exp. 36865, 24 de mayo de 2018 exp. 55851, 13 de noviembre de 2018 exp. 55230, 29 de noviembre de 2018 exp. 38935, 31 de enero de 2019 exp. 37910, 20 de noviembre de 2019 exp. 41934, 8 de mayo de 2019 exp. 58895, 25 de julio de 2019 exp. 51772, 16 de mayo de 2019 exp. 43306, 25 de julio de 2019 exp. 41927, 3 de abril de 2020 exp. 41442, 13 de agosto de 2020 exp. 46057, 3 de abril de 2020 exp. 61500, 5 de febrero de 2021 exps. 49729 y 38238, 7 de mayo de 2021 exp. 43055, 10 de septiembre de 2021 exp. 51219, 4 de febrero de 2022 exp. 45762, 20 de mayo de 2022 exp. 50499, 8 de junio de 2022 exp. 53299, 21 de octubre de 2022 exp. 59773, y de 4 de noviembre de 2022 exp. 57185].
Este es el criterio que han observado en los últimos años las Subsecciones B y C de esta Sección [sentencias de 12 de septiembre de 2019 exp. 44779, 3 de abril de 2020 exps. 48676 y 48446, 6 de julio de 2020 exp. 48438, 15 de julio de 2020 exp. 28794, 13 de agosto de 2020 exp. 51833, 21 de septiembre de 2020 exp. 47106, 12 de julio de 2021 exp. 50879, 11 de octubre de 2021 exp. 63219, 18 de noviembre de 2021 exp. 48815, 22 de noviembre de 2021 exp. 52430, 22 de noviembre de 2021 exp. 35826, 28 de febrero de 2022 exp. 65436, 22 de abril de 2022 exp. 67239, 16 de diciembre de 2022 exps. 37724 y 41653, 31 de mayo de 2022, radicado 52386, 13 de julio de 2022 exp. 56021 y 16 de agosto de 2022 exp. 59439]. 32 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de marzo de 2024, exp. 60908.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima pues si bien ambos institutos son completamente diferenciables, tanto en sus supuestos estructurantes como en sus efectos jurídicos, lo cierto es que en una relación contractual pueden presentarse ambos supuestos y, en caso de que estos sean reclamados en un escenario judicial, al fallador le corresponde determinar bajo qué óptica debe emprender el respectivo análisis.
Así, entonces, de los cinco (5) cargos formulados por la parte actora en la demanda y reiterados en el recurso de apelación, los dos (2) primeros [la omisión de ajustar los precios y el reconocimiento y pago de menores cantidades de obra por inconsistencias en la unidades de medida aplicables a algunos ítems] deben resolverse bajo la óptica de la responsabilidad contractual por incumplimiento, comoquiera que a partir de estos se está enrostrando una conducta antijurídica al departamento por desatención de sus obligaciones contractuales; por su parte, los tres (3) cargos restantes [las obras adicionales no reconocidas con ocasión del colapso de un muro, el stand by de maquinaria y personal como consecuencia de la ola invernal; y los inconvenientes en el cálculo de la cantidad real de obra de algunos ítems dado que su alcance no fue precisado en el pliego] si encuadran en los criterios para que adelantar un juicio de rompimiento del equilibrio económico del contrato, pues se fundamentan en causas sobrevenidas y ajenas a la voluntad de las partes. 3.4.
En definitiva, esta Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos, que surgen a partir de los cargos de alzada formulados por la parte accionante33, de conformidad con lo establecido por los artículos 32034 y 32835 del Código General del Proceso (“CGP”), en línea con la jurisprudencia constitucional36 y administrativa unificada37: 3.4.1.
¿Incumplió el departamento del Tolima el contrato 1183 de 2009 al no ajustar los precios de las obras ejecutadas por el contratista, valiéndose de un parágrafo incluido en el texto contractual que establecía que el proceso no sería objeto de ajustes de precio, en abierta contradicción con otras disposiciones negociales, incluidas, tanto en dicho documento, como en el pliego de condiciones? 3.4.2.
¿Incumplió el departamento del Tolima el contrato 1183 de 2009 al haber calculado y pagado las actividades concernientes a la “conformación de la calzada existente” e “imprimación con asfalto líquido” en metros cúbicos (m3), pues aun cuando esta fue la unidad de medida establecida en el “Formulario 1 Presupuesto Oficial” del pliego de condiciones, contrariaba lo registrado en “las especificaciones generales de construcción de carreteras (2007) elaborado por 33 Apartado 2.7 y subsiguientes. 34 CGP.
“Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. // Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo”. 35 CGP.
“Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]”. 36 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-327 de 1995, criterio reiterado en la sentencia C-583 de 1997. 37 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación de 6 de abril de 2018, exp. 46005.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima INVIAS”, documento técnico que fijaba el metro cuadrado (m2) como la unidad de medida adecuada para calcular y pagar tales actividades? 3.4.3. ¿Se encuentra probado que la U.T. Cesva ejecutó obras adicionales previas para la reconstrucción de un muro que colapsó como consecuencia de un deslizamiento de tierra, sin que estas hubieran sido reconocidas y pagadas por el departamento del Tolima, omisión que generó una ruptura de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de un hecho imprevisto y, en tal virtud, debe ser restablecida? 3.4.4.
¿Se encuentra probado que la fuerte ola invernal que se presentó durante el desarrollo del contrato, y que condujo a la prórroga de su plazo, le generó a la U.T. Cesva sobrecostos derivados del stand by de maquinaria y personal que no le eran atribuibles por haberse originado en un hecho imprevisto, con lo cual se rompió la ecuación económica del contrato y, en consecuencia, debe ser restablecida? 3.4.5.
¿Se encuentra probado que la U.T. Cesva incurrió en sobrecostos al ejecutar los ítems “Mantenimiento preventivo de la vía acceso El Líbano - Villahermosa garantizando transitabilidad”; “Acarreo (m3/KM)”; “Traslado de maquinaria”; y “Obras de manejo ambiental” debido a la falta de precisión del pliego de condiciones sobre el alcance de estas actividades y la fuerte ola invernal que se presentó en ejecución del contrato, con lo cual se rompió la ecuación económica del contrato y, en consecuencia, debe ser restablecida? 3.5.
Los cuestionamientos anteriores tienen como base las salvedades incluidas por la U.T Cesva en el acta de liquidación bilateral38, que estableció que se reservaba la facultad de ejercer acciones judiciales tendientes a lograr el restablecimiento del equilibrio económico del contrato por la ocurrencia de las situaciones descritas en el documento UTCESVA-060-012 del 5 de junio de 201239, las cuales coinciden con las pretensiones de la presente demanda40.
Análisis del primer problema jurídico planteado: Cláusula de ajuste de precios 3.6. La parte actora refiere que tanto en el pliego de condiciones como en la cláusula primera del contrato se estableció claramente que el negocio jurídico estaría sujeto a 38 Folios 217 a 222 del cuaderno 1. El trece (13) de agosto de dos mil doce (2012), la gobernación del Tolima y la U.T. Cesva liquidaron bilateralmente el contrato de obra 1183 de 2009 y establecieron que “el contratista deja la salvedad que presentó solicitud de equilibrio económico del contrato para el respectivo análisis por parte del Departamento, según consecutivo UTCESVA 060-12, radicado Numero 20589 de junio 5 de 2012, el cual hará parte integral de la presente acta de liquidación […]. // El contratista se declara a PAZ Y SALVO por todo concepto a excepción de los reclamado, según oficio UTCESVA 060-12, radicado Numero 20589, el cual hace parte integral del acta de liquidación”. 39 Folios 1014 a 1026 del cuaderno 3.
El cinco (5) de junio de dos mil doce (2012), la U.T. Cesva solicitó al departamento del Tolima el restablecimiento del equilibrio económico del contrato 1183 de 2009 por la ocurrencia de las siguientes situaciones: (i) “ajuste de los valores de las actas de obra y obras ejecutadas”; (ii) “inconsistencias en las unidades de medida y las cantidades del presupuesto”;
(iii) “ítems cuyo alcance no fue precisado por los pliegos de condiciones y dieron origen a diferencia de interpretación”; y (iv) “obras ejecutadas y no reconocidas durante la obra”; y (v) “lucro cesante debido a la ola invernal”. 40 Apartado 2.1. Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima ajuste de precios, sin embargo, el ente contratante al momento de cancelar las obras ejecutadas e incluidas en las diferentes actas presentadas para su pago, no realizó los ajustes correspondientes, aduciendo que el parágrafo único de la cláusula séptima del contrato fijó que dicho proceso no sería objeto de ajustes —argumento que en el sub examine sigue utilizando el ente demandado para justificar el hecho de que no ajustó los precios de las obras ejecutadas—.
Al tenor de las pretensiones de la demanda, debe esta segunda instancia establecer si con ese proceder la parte contratante, incumplió el contrato de obra 1183 de 2009. Con este propósito, en primer término, aludirá a las pruebas documentales que se consideran relevantes para dar respuesta a este interrogante, algunas de las cuales se encuentran en copia simple, circunstancia que no obsta para su plena valoración41: 3.6.1.
Al punto, se observa que el anexo técnico de la licitación precisó que “el contrato de obra se encuentra sujeto a ajustes tomando como base los índices de Costos de la Construcción Pesada (ICCP), calculados mensualmente por el DANE”42. De igual forma, en la matriz de riesgos se registró que los ajustes de precios, entendido como un riesgo financiero o de mercado, debía ser asumido en un 100% por el departamento del Tolima43, asignación que en la audiencia para la revisión y asignación de riesgos fue refrendada dado que no fue materia de observación44.
Los documentos referidos forman parte integral del pliego de condiciones45. 3.6.2. Por su parte, en el contrato 1183 de 2009 celebrado entre el departamento del Tolima y la U.T. Cesva46, se estipuló que: (i) “el contratista se obliga a ejecutar para el departamento, por el sistema de precios unitarios con ajustes, la rehabilitación, recuperación y mejoramiento de la vía secundaria Villahermosa Platanillal - Líbano […]. de acuerdo con los pliegos de condiciones de la licitación, la propuesta de la contratista aceptada por el departamento y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato” (cláusula primera);
(ii) el precio del contrato “será la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas, por los precios unitarios estipulados en la propuesta del contratista, en el documento lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta. Las cantidades de obra son aproximadas y por lo tanto se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra y tales variaciones no viciarán ni invalidarán el contrato […]” (cláusula segunda);
(iii) “el valor básico de la respectiva acta de obra será la suma que resulte de multiplicar las cantidades de obra mensual por los precios unitarios de la propuesta del contratista […]. Parágrafo: ajustes - no aplica para el presente proceso” (cláusula séptima); (iv) durante la ejecución del contrato se podía pactar la 41 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022.
En aras a garantizar el principio constitucional de buena fe, el deber de lealtad procesal y la prevalencia del derecho sustancial, la Sala valorará las copias simples que hacen parte del acervo probatorio, en cuanto estas hayan obrado a lo largo de todo el proceso, sin que fueran tachadas, ni su validez fuera controvertida. 42 Folio 237 del cuaderno 1. 43 Folio 176 del cuaderno 1. 44 Folios 226 a 229 del cuaderno 1. 45 Folios 95 a 176 del cuaderno 1.
“Estudios previos. Forman parte del presente pliego de condiciones los estudios y documentos previos definitivos adelantados por la gobernación, los cuales se publican a través de la página SECOP […]. Así mismo forma parte del pliego, la matriz de tipificación de riesgos previsibles identificados, anexo técnico […]”. 46 Folios 193 a 202 del cuaderno 1.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima realización de obras adicionales, entendidas como “aquellas que por su naturaleza, pueden ejecutarse con las especificaciones originales del contrato o variaciones no sustanciales de los mismos y en donde todos los ítems tengan precios unitarios pactados”, y obras complementarias, atinentes a “las que no están incluidas en las condiciones originales del contrato y por esta misma razón, no puede ejecutarse con los precios del mismo” (cláusulas decima); y (v) los pliegos de condición “integran, determinan, regulan, complementan y adicionan las condiciones del presente contrato” (cláusula vigésima quinta).
(Subrayado fuera de texto) 3.6.3. Las partes suscribieron cuatro (4) contratos adicionales, de los que, para efectos de este problema jurídico resultan relevantes el 01 del dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010)47 y el 04 del veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011)48, a través de los cuales, aparte de convenir la prórroga del plazo de ejecución, adicionaron el precio del contrato en mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000) y en ciento quince millones setecientos sesenta y dos mil setecientos ochenta y dos pesos con ochenta y cuatro centavos ($115.762.782,84), respectivamente, debido a la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra (obras adicionales), tales como “cortes en roca y en tierra con maquinaria, conformación de la calzada existente, reposición de afirmado, sub-base granular, base granular triturada, concreto asfáltico, transporte de material de afirmado, base, sub-base y concreto asfáltico, entre otras”. 3.6.4.
Durante la ejecución del contrato y en relación con los ajustes de precios, se presentaron las siguientes comunicaciones cruzadas: Oficio U.T. Cesva Respuesta Gobernación del Tolima El dos (2) de agosto de dos mil diez (2010)49, durante la ejecución del contrato, la U.T. Cesva radicó ante la interventoría un oficio en el que expresó “preocupación por el tema de los ajustes de precios de que trata el anexo técnico del pliego de condiciones de la licitación que dio origen a este contrato, circunstancia que ratifica la cláusula primera del contrato 1183 y que contradice el parágrafo único de la cláusula séptima del mismo contrato”.
De acuerdo de las pruebas aportadas al plenario, el ente territorial no emitió respuesta alguna. El quince (15) de marzo de dos mil once (2011)50, la U.T. Cesva solicitó a la gobernación del Tolima “el ajuste de precios al contrato 1183 de 2009 en los periodos comprendidos año 2010 y fracción de 2011, así mismo que se establezca el cálculo automático del solicitado ajuste en las actas futuras”.
El treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011)51, la gobernación del Tolima respondió de manera desfavorable la solicitud presentada por la U.T. Cesva, pues consideró, con fundamento en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y alguna jurisprudencia del Consejo de Estado52, que “para que proceda el reajuste de precios, la U.T. CESVA debe demostrar la modificación de las circunstancias de ejecución del contrato y su incidencia en los costos del mismo, lo que no se evidencia en la solicitud y los anexos del peticionario”. 47 Folios 204 a 208 del cuaderno 1. 48 Folios 213 a 214 del cuaderno 1. 49 Folios 230 a 233 del cuaderno 1. 50 Folio 234 a 247 del cuaderno 1. 51 Folio 248 a 252 del cuaderno 1. 52 CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001, exp 11689 Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima 3.7.
De acuerdo con las pruebas exhibidas en precedencia, la Sala concluye que, en efecto, en la relación contractual bajo análisis existieron cláusulas ambiguas en lo concerniente a la aplicación de ajustes de precios, mecanismo que, como lo ha precisado la Sección53, es comúnmente utilizado para restablecer automáticamente la equivalencia económica pactada en el contrato y proteger al acreedor contra los perjuicios que pudiera ocasionar la pérdida del poder adquisitivo.
Es esta una ambigüedad que debe ser resuelta con aplicación de una hermenéutica determinada en función de las pautas legales de interpretación contractual54, las cuales deben ser utilizadas cuando se requiere esclarecer el sentido de una cláusula que genere incertidumbre, duda o discrepancia55. 3.7.1. En este sentido, las pautas de interpretación de los contratos, que son aplicables a los contratos estatales56, están contenidas entre los artículos 1618 a 1624 del CC y consagran, según la doctrina57 y la jurisprudencia58, dos (2) principios rectores y seis (6) reglas59.
Los principios rectores de interpretación se traducen en: 53 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp 20524. “Desde el punto de vista conceptual, la actualización, el reajuste o simplemente el ajuste de precios es un instrumento que se utiliza para restablecer de manera automática o para mantener de forma constante la ecuación o equivalencia económica originalmente pactada entre los precios y la prestación prevista por las partes, en los contratos conmutativos, onerosos, bilaterales o sinalagmáticos perfectos y de ejecución sucesiva.
El fin de este instrumento es corregir y estabilizar los precios y mitigar el impacto que pueden ocasionar las variaciones de éstos, por los fenómenos señalados párrafos atrás (fluctuación de la oferta y la demanda, inflación, devaluación o revaluación en niveles previsibles, claro está), en la economía del contrato. // El ordenamiento jurídico actual no prevé un sistema determinado de reajuste de precios, razón por la que las partes deben pactarlos ex contractu.
Varias son las técnicas para corregir o reajustar los precios de los contratos, aunque las más recurridas son las que prevén la utilización de fórmulas polinómicas múltiples, sistemas de partidas o ítems, fórmula polinómica única e índices estadísticos, todo lo cual debe estar concebido en función de los factores que inciden en los costos de ejecución del contrato”. 54 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación Civil, sentencia del 15 de mayo de 1972.
Desde hace varios años, esa Corporación sostuvo sobre el tema de la interpretación de los contratos que “cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torna innocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no puede olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales”. 55 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1991, exp. 5973.
“El poder de interpretación que tienen las partes de un contrato no se discute, ni en el derecho privado ni en el público. El mismo código civil en sus artículos 1618 y siguientes trae una serie de normas orientadoras a ese respecto. Y es obvio que así sea porque en la ejecución y cumplimiento de los contratos pueden surgir discrepancias o dudas sobre el alcance de ciertas cláusulas o frases que entorpezcan su desarrollo.
Discrepancias o dudas que deben ser despejadas en primer término por las mismas partes y que en última instancia será el juez el que las despeje cuando aquéllas no hayan logrado un acuerdo y como consecuencia se haya producido el rompimiento de la relación negocial. Pero ese poder interpretativo que en el derecho privado es equivalente y no coercitivo, como que una de las partes no le podrá imponer a la otra una determinada interpretación, en el derecho público presenta unas características diferentes”.
Criterio reiterado en: Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 2011, exp. 38619. 56 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012. Exp. 22.714; “[…] las reglas legales de interpretación de los contratos resultan válidamente aplicables en el ámbito de la contratación estatal puesto que […], los principios orientadores que recoge y consagra el artículo 28 de la Ley 80 para la correcta aplicación de las reglas de hermenéutica en materia contractual, cuando de vínculo de naturaleza estatal se trata, en realidad no se ocupan de desarrollar con detalle y de manera específica la forma en la cual han de ser interpretados los aludidos contratos estatales y, por ello mismo, no habría lugar, en los términos del artículo 13 de la citada Ley 80, a excluir por completo la aplicación de las normas legales correspondientes que sobre esas precisas materias contienen los estatutos mercantil y civil sobre la base, que obviamente resultaría equivocada, de considerar el tema en cuestión estaría debida y completamente regulado a través de la norma propia del Estatuto de Contratación Pública (Artículo 28)”. 57 JARAMILLO J., Carlos Ignacio.
Principios rectores y reglas de interpretación de los contratos. Grupo Editorial Ibáñez, 2016. 58 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, exp. 40353. 59 JARAMILLO J., Carlos Ignacio. Op. Cit., páginas 84 a 86. El autor refiere que aparte de las reglas tradicionales existen unas reglas modernas que son aplicables en casos específicos.
Al punto refirió que: Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima (i) la búsqueda de la común intención de las partes —communis intentio o voluntas spectanda— y (ii) la buena fe negocial o contractual. Las reglas de interpretación, por su parte, son: (i) la especificidad o especialidad;
(ii) la interpretación efectiva, útil o conservatoria; (iii) la interpretación naturalista o fundada en la naturaleza del contrato, y de la interpretación usual; (iv) la interpretación contextual, extensiva y auténtica; (v) la interpretación incluyente o explicativa; y (vi) la interpretación de cláusulas ambiguas en favor del deudor, y en contra del estipulante o predisponente.
A las primeras se le conoce como criterios subjetivos de interpretación y a las segundas como criterios objetivos. No debe pasarse por alto que en el derecho colombiano se ha reconocido que existe jerarquía entre los criterios de interpretación del contrato y, en esa medida, se ha precisado que el subjetivo prevalece sobre el objetivo60-61.
De ahí que un adecuado ejercicio hermenéutico empieza siempre por determinar cuál fue la verdadera voluntad regulatoria de los extremos de una relación contractual y si estas obraron con buena fe negocial, y solo en caso de que esa labor resulte infructuosa, es posible aplicar las pautas objetivas previstas en los artículos 1619 a 1624 del CC, que tienen “un carácter subsidiario, instrumental o de apoyo, en la labor de fijación del contenido contractual”62. 3.7.2.
Así, entonces, la Sala denota que el artículo 1618 del CC acoge el principio de la búsqueda de la común intención de los contratantes en los siguientes términos: “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Es este un principio que, como lo ha precisado esta «teniendo en cuenta y en consideración las profundas transformaciones experimentadas en la esfera contractual en el siglo XX y en lo corrido del siglo XXI […] han surgido diversas fenomenologías que implican puntuales cambios en relación con la concepción y con la dinámica del contrato (visión clásica), v.gr: los contratos por adhesión, las condiciones generales de contratación, y la floración del apellido “derecho del consumo”, tan solo para aludir a algunas de ellas, cambios que, en la órbita de su interpretación, igualmente se han hecho evidentes y actuantes, sin que por ello se puedan entender abolidas las reglas convencionales […].
Lo anterior justifica que, en puridad, con todas las cautelas que ello supone, se pueda aludir a una nueva lectura y, por tanto, aproximación al contrato en la actualidad, y con fundamento en ella a unas nuevas reglas interpretativas de la relación contractual que, en sentido lato, pueden denominarse “reglas modernas” -o contemporáneas- por oposición a las mencionadas “reglas tradicionales” […]. tales reglas modernas […] principalmente son las siguientes: contra proferentem y pro consumatore; de la estipulación más beneficiosa; de la preferencia de las estipulaciones concertadas o negociadas sobre las cláusulas predispuestas; de la prevalencia de las condiciones particulares sobre las condiciones generales de contratación; de la interpretación de las condiciones generales de contratación; de la conexidad contractual; de la interpretación de los contratos atípicos y regla o criterio de la interpretación más razonable». 60 JARAMILLO J., Carlos Ignacio.
Opere citato, página 342. “En el Derecho colombiano, y en general, en el Derecho continental, se enseñorea el sistema subjetivo de interpretación contractual, que propende por la solicita búsqueda de la intención de las partes, la que puede ser hallada acudiendo a diversos expedientes e instrumentos, v.gr: a los hechos anteriores, concomitantes y posteriores a la celebración del contrato y hasta donde racionalmente sea posible, toda vez que no puede forzarse dicho objetivo, puesto que terminaría por distorsionarse su laborío, que conoce límites.
De allí que, si dicha búsqueda se torna infecunda, como a menudo sucede tratándose de la contratación predispuesta, adhesiva y de consumo, sin sobresaltos debe procurar el hermeneuta la interpretación contractual en consideración al sistema objetivo, acudiendo, en tal virtud, a reglas de estirpe objetiva, como la ya señaladas antes (arts. 1619, 1620, 1621, 1623 y 1624)”. 61 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, exp. 40353.
“La doctrina (local y foránea) y la jurisprudencia nacional reconocen que existe jerarquía entre los criterios de interpretación del contrato y, en esa medida, han señalado que el subjetivo prevalece sobre el objetivo, a partir de la idea de que el principio de la búsqueda de la real voluntad de los contratantes es fundamental dentro de la labor hermenéutica y que los demás principios y reglas son subsidiarios”.
Criterio reiterado en: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2021, exp, 47068. 62 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 20008, exp 2000-00075-01. Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima Sección63 en línea con lo prescrito por la Corte Suprema de Justicia64, no tiene como objeto primario el establecer el querer dispositivo e individual de cada uno de los extremos contratantes, sino la intención común de todos ellos, toda vez que el contrato es el resultado de la convergencia de sus designios negociales. 3.7.3.
La buena fe, como segundo principio rector de la interpretación contractual, permea trasversalmente la búsqueda de la común intención de las partes. En el ordenamiento jurídico patrio está declarado, con carácter general, en el artículo 83 de la Constitución Política65, y se aplica en el ámbito contractual según los artículos 1603 del CC66 y 871 del Código de Comercio (CCo)67, y en el ámbito de contratación estatal, en concreto, “obliga a la administración pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos”68. 3.7.4.
Pues bien, en función de los criterios de interpretación subjetivos, la Subsección toma en consideración la intención de la administración que revela el pliego de condiciones, bajo cuyos lineamientos fueron preparadas las ofertas, y fueron redactadas la casi totalidad de las cláusulas del contrato excepto, una -obrante en un parágrafo-, como factor indicativo de la voluntad común de las partes en acordar que cada acta de obra radicada fuera pagada en función de la suma que resultara de multiplicar las cantidades de obra ordinarias y adicionales ejecutadas — diferenciándose este tipo de obras solo en que las adicionales excedían las cantidades inicialmente estimadas— por los precios unitarios incluidos en la propuesta (clausulas segunda, séptima y decima del negocio jurídico69) y, de ajustar el resultado de esta operación, según el ICCP del DANE de acuerdo con la fecha del 63 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 2011, exp. 38619;
Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de junio de 2011, exp. 18762; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 37959; Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2021, exp 47068. 64 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 7 de febrero de 2008, exp 2001,06915-01. «[…] la interpretación que se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la “reciproca intención de las partes” (art. 1618 C.C), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni se supedita, por cuanto, aun siendo “claro” el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que “los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes cristalizada en las cláusulas del contrato (cas, civ.
Junio 28/1989)». 65 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. “Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. 66 CC. “Artículo 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. 67 CCO.
“Artículo 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 68 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001. 69 Apartado 3.6.2 (ii), (iii) y (iv) Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima pago efectivo (clausula primera del contrato70, anexo técnico y matriz de riesgos introducidas en el pliego71).
Este proceder se acompasa, en primer término, con la naturaleza del negocio jurídico celebrado72, dado que se trataba de un contrato de tracto sucesivo en el que, a pesar de que las obras se entregarían periódicamente, y podían aumentar o disminuir, el precio de cada ítem debía ser determinado desde el momento de presentación de la oferta tomando en consideración los valores del mercado para esa fecha y; en segundo término, con la naturaleza y la función económica de la cláusula de ajuste de precios, instrumento que, como lo ha precisado esta Subsección73, “corresponde a la solución que se implementa por las partes frente a un riesgo previsible, como lo es la alteración del valor de los componentes de los precios unitarios acordados, que se puede producir por el transcurso del tiempo”, entre la fecha de presentación de la propuesta y el momento de la efectiva ejecución de las obras. 3.7.5.
Vista así la intención común de las partes, la conduta desplegada por el ente contratante, al modificar en un parágrafo lo que ciertamente estaba claro desde la fase precontractual, constituye una vulneración flagrante al deber que tienen las partes de cumplir las convenciones en los términos y condiciones que hubieran pactado y en lo que emana precisamente de la naturaleza de la obligación, de conformidad con los principios de normatividad74 y de buena fe75; asimismo, una infracción al deber de adelantar todas las actuaciones que ellas demanden bajo parámetros de lealtad, honradez y compromiso76.
Esto sin perjuicio, que la Sección Tercera de esta Corporación77 ha precisado que la Ley 80 de 1993 introdujo como principio cardinal de la contratación estatal el 70 Apartado 3.6.2 (i) 71 Apartado 3.6.1. 72 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de abril de 2022, exp 56508. “[…] en este punto es menester recordar que el pliego de condiciones, la propuesta y el contrato suscrito deben ser interpretados de acuerdo con la naturaleza del negocio celebrado, en forma sistemática, racional y lógica, con el fin de establecer la voluntad común de los contratantes”. 73 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de abril de 2022, exp. 56508. 74 CC.
“Artículo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 75 CC. “Artículo. 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. // CCo.
“Artículo 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 76 CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, exp. 18836.
“El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza. // Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”. 77 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2004, exp 14578;
Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 20524. En esta última sentencia se determinó: “[e]n efecto, a través de la cláusula sub examine, las partes pactaron que el contratista renunciaba expresamente al cobro de reajustes de precios (ver numeral 1 de estas consideraciones), pero tal estipulación desconoce los mandatos imperativos atinentes a los deberes de las entidades estatales en la contratación y, a su turno, los derechos de los contratistas; además, desconoce los valores de equidad y de justicia (conmutativa), que informan a los contratos sinalagmáticos perfectos. // Constituye un principio cardinal en la contratación estatal el mantener durante el desarrollo y la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer (en caso de licitación) o de contratar (en caso de contratación directa, artículo 27, Ley Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima mantener durante el desarrollo y la ejecución del contrato condiciones técnicas, económicas y financiera existentes al momento de presentarse las propuestas, para lo cual, haciendo alusión solo al aspecto económico, la administración debe utilizaría los mecanismos de ajuste y revisión de precios (artículo 4º numeral 8 ejusdem).
Precepto normativo que permite concluir que la falta de pacto o la renuncia al cobro de reajustes de precios no impide que esta se realice, por ser derecho del contratista y porque es esencial para mantener ajustado el precio real del contrato. 3.7.6. En definitiva, fuerza concluir que la prescripción convencional de una fórmula de ajuste de precios tuvo como propósito garantizar la actualización de estos, con los que habrían de ser pagadas, tanto las obras ordinarias como las adicionales, y que la definición de la forma como había de ser aplicada esa fórmula tuvo por fuente a una regulación clara y especifica.
En consecuencia, no comparte este juzgador los argumentos utilizados por el a quo para despachar desfavorablemente este cargo concerniente a que el contratista debía precisar cuales habían sido los ítems que sufrieron alteración real en su costo durante el periodo correspondiente a cada acta suscrita, pues esto va en contravía de la naturaleza de la figura de ajustes de precios convenida, como se explicó ampliamente en los párrafos precedentes. 3.8.
Por tanto, el departamento del Tolima incumplió el contrato de obra 1183 de 2009 al pagar las obras ordinarias y adicionales ejecutadas sin realizar el respectivo ajuste de precios, y esta Sala procederá a efectuar el correspondiente ajuste de precios de conformidad con el ICCP del DANE78, como había quedado plasmado en el pliego79, tomando como base la fecha en que se presentó la propuesta económica —ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009)80— y la fecha en que se pagó cada una de las actas de obras, advirtiendo que si bien no se trajeron al plenario las mencionadas actas lo cierto es que en la liquidación bilateral del contrato se plasmó la fecha del pago efectivo de cada una de estas y su respectivo monto81.
Sin embargo, debe advertirse que en el documento de liquidación, el acta de obra 23 aparece “pendiente de pago”, sin que obre en el plenario prueba que permita establecer con certeza si esta, en efecto, fue cancelada y, en caso de que así hubiera sido, en qué fecha se cumplió con dicha obligación, por lo tanto, dicha acta de obra no será objeto de ajuste.
El cálculo mencionado se realizará de conformidad con la siguiente fórmula: VAA = VA × (ICCP final/ICCP inicial −1) Donde, 80 de 1993), equilibrio que se puede alterar por varios factores, entre ellos y haciendo alusión únicamente al aspecto económico, por la variación de los precios de los insumos necesarios para la ejecución del contrato.
Cuando esto ocurre, la ley ordena utilizar los mecanismos de ajuste y revisión de precios (artículo 4 numeral 8, Ley 80 de 1993). // Las partes de un contrato no pueden desconocer que los precios de los bienes materiales e inmateriales, la moneda y el costo financiero varían constantemente en una economía y, con mayor ahínco en aquellas de los países en vías de desarrollo”. 78 ICCP – Índice empalme periodo 2000-2001.
Consultado en https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas- por-tema/precios-y-costos/indice-de-costos-de-la-construccion-pesada-iccp 79 Apartado 3.6.1. 80 Acta de cierre y apertura de propuestas licitación pública 011 de 2009. 81 Folios 217 a 222 del cuaderno 1. Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima VAA Valor ajuste del acta VA Valor del acta presentada ICCP Final Es el ICCP vigente al momento del pago del acta ICCP inicial Es el ICCP vigente a la fecha de presentación de la oferta = 68.48 (octubre de 2009) 3.7.1.
Puesta en operación la fórmula para determinar el valor de ajuste de cada una de las actas de obra (VVA) radicadas en desarrollo del contrato 1183 de 2009, se obtiene como resultado, lo siguiente: CÁLCULO DE LOS AJUSTES DE LAS ACTAS A PARTIR DE LA APLICACIÓN DEL ICCP ACTA MES DE PAGO VALOR DEL ACTA (VA) ICCP INICIAL ICCP FINAL VALOR DE AJUSTE DEL ACTA (VAA) 1. 18/06/10 $35.000.000 68,48 69.85 $700.204,43 2. 18/06/10 $40.243.707 68,48 69.85 $805.109,20 3. 30/06/10 $201.142.915 68,48 69.85 $4.024.033,20 4. 30/06/10 $353.623.126 68,48 69.85 $7.074.528,07 5. 09/07/10 $553.349.314 68,48 69.82 $10.827.804,91 6. 10/08/10 $553.537.744 68,48 69.26 $6.304.898,36 7. 10/08/10 $674.980.724 68,48 69.26 $7.688.156,61 8. 22/09/10 $801.497.106 68,48 68,90 $4.915.724,07 9. 06/10/10 $1.255.299.320 68,48 68.83 $6.415.811,36 10 10/11/10 $718.096.602 68,48 68.72 $2.516.693,69 11. 30/12/10 $773.126.303 68,48 68.88 $4.515.924,66 12. 11/05/11 $107.095.322 68,48 72,62 $6.474.512,74 13. 11/05/11 $184.315.789 68,48 72,62 $11.142.922,99 14. 03/06/11 $515.749.708 68,48 72,88 $33.138.123,76 15. 18/07/11 $201.330.715 68,48 73,22 $13.935.556,24 16. 18/07/11 $193.416.642 68,48 73,22 $13.387.775,74 17. 18/07/11 $107.637.385 68,48 73,22 $7.450.368,02 18. 03/08/11 $335.665.786 68,48 73,61 $25.145.523,98 19. 16/08/11 $775.522.386 68,48 73,61 $58.096.230,14 20. 26/09/11 $655.236.812 68,48 73,73 $50.233.546,48 21. 24/10/11 $713.215.847 68,48 74,01 $57.595.679,23 22. 26/12/11 $740.140.847 68,48 74,39 $63.876.057,32 TOTAL AJUSTES $396.265.185,20 3.8.2.
Calculados los ajustes que debió haber realizado el ente contratante al pagar cada una de las actas radicadas por la U.T. Cesva, para efectos de la actualización de la condena, la Sala aplicará al VAA, el IPC, desde la fecha del pago efectivo de cada acta hasta la fecha de la presente providencia, de acuerdo con la siguiente formula: VP = VH × índice final índice inicial Donde, VP Corresponde al valor presente VH Es el valor histórico o inicial ($25.000.000) Índice final Es el IPC vigente a la fecha de este fallo (julio 2024) = 143,67 Índice inicial Es el IPC vigente a la fecha del pago de cada acta Y operada esta fórmula, se obtiene el siguiente resultado, determinante del valor de la condena por este concepto: INDEXACIÓN Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima ACTA MES DE PAGO VALOR DE AJUSTE IPC INICIAL IPC FINAL VALOR A RECONOCER 1. 18/06/10 $700.204,43 72,95 143,67 $1.379.004,39 2. 18/06/10 $805.109,20 72,95 143,67 $1.585.607,11 3. 30/06/10 $4.024.033,20 72,95 143,67 $7.925.056,20 4. 30/06/10 $7.074.528,07 72,95 143,67 $13.932.795,72 5. 09/07/10 $10.827.804,91 72,92 143,67 $21.333.389,07 6. 10/08/10 $6.304.898,36 73,00 143,67 $12.408.558,18 7. 10/08/10 $7.688.156,61 73,00 143,67 $15.130.924,11 8. 22/09/10 $4.915.724,07 72,90 143,67 $9.687.819,98 9. 06/10/10 $6.415.811,36 72,84 143,67 $12.654.580,14 10 10/11/10 $2.516.693,69 72,98 143,67 $4.954.417,40 11. 30/12/10 $4.515.924,66 73,45 143,67 $8.833.259,30 12. 11/05/11 $6.474.512,74 75,07 143,67 $12.391.011,66 13. 11/05/11 $11.142.922,99 75,07 143,67 $21.325.479,49 14. 03/06/11 $33.138.123,76 75,31 143,67 $63.218,088,44 15. 18/07/11 $13.935.556,24 75,42 143,67 $26.546.292,29 16. 18/07/11 $13.387.775,74 75,42 143,67 $25.502.807,48 17. 18/07/11 $7.450.368,02 75,42 143,67 $14.192.447,27 18. 03/08/11 $25.145.523,98 75,39 143,67 $47.919.583,84 19. 16/08/11 $58.096.230,14 75,39 143,67 $110.713.428,62 20. 26/09/11 $50.233.546,48 75,62 143,67 $95.438.423,99 21. 24/10/11 $57.595.679,23 75,77 143,67 $109.209.070,01 22. 26/12/11 $63.876.057,32 76,19 143,67 $120.449.837,97 TOTAL VALOR INDEXADO $693.513.794,22 3.8.3.
Entonces, VP es igual a seiscientos noventa y tres millones quinientos trece mil setecientos noventa y cuatro pesos con veintidós centavos ($693.513.794,22). Suma que deberá ser pagada por el Departamento del Tolima en un plazo máximo de diez (10) meses, a partir de la fecha de ejecutoria de esta sentencia, momento en el que, además, dicha suma empieza a devengar intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 192 del CPACA82.
Vencido el término de los diez (10) meses, sin que la entidad demandada hubiera realizado el pago, se causarán intereses moratorios a la tasa comercial, según lo prescrito por el artículo 195.4 del CPACA83. Análisis del segundo problema jurídico planteado: Inconsistencia en las unidades de medida de algunos ítems 3.9. La parte recurrente insiste en que el ente contratista se valió de las inconsistencias que se produjeron en el pliego de condiciones en relación con las unidades de medida aplicables a los ítems “6. conformación de calzada existente” y “10. imprimación con asfalto líquido” para pagar el precio de dichas actividades en función a metros cúbicos (m3) y no a metros cuadrados (m2), generándose un 82 CPACA.
“Artículo 192. […] Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada. // Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código”. 83 CPACA.
“Artículo 195. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas: […] 4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial […]”.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima incumplimiento contractual, pues bajo la unidad de medida que eligió se reconocieron cantidades de obra muy inferiores a las realmente ejecutadas. 3.9.1. La Sala no desconoce la contradicción alegada en este cargo por el apelante, pues si bien el “Anexo Técnico” del pliego de condiciones estableció que “en desarrollo del contrato [proyectado] se seguirían las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras (2007) del INVIAS”84, documento técnico que instituía el metro cuadrado (m2) como la unidad de medida adecuada para calcular y pagar las actividades de “conformación de calzada existente” y de “imprimación con asfalto líquido”85 —criterio que también fue incluido en el documento denominado “Descripción del presupuesto”86—, lo cierto es que en el “Anexo 1.
Presupuesto oficial” se fijó el metro cubico (m3) como la unidad de medida requerida para estas mismas actividades. 3.9.2. Empero, la contradicción así advertida, como bien lo precisó el Tribunal87, nunca fue puesta de presente por la U.T. Cesva en la oportunidad establecida para ello, que era la audiencia para precisar el contenido y alcance del pliego de condiciones o, a más tardar, dentro del plazo fijado para la presentación de la propuesta88, proceder que hubiere generado, al menos, un pronunciamiento de la administración aclarando o modificando lo que considerara necesario89.
No huelga señalar que, a diferencia del supuesto que residía en el problema inmediatamente precedente, esta contradicción era perceptible con la simple lectura de los documentos precontractuales. 84 Folio 258 a 286 del cuaderno 1. Especificaciones generales de construcción de carreteras. “[…] Artículo 310. Conformación de la calzada existente. // 310.6 Medida.
La unidad de medida para la conformación de la calzada, será el metro cuadrado (m2) […]. // 310.7 Forma de pago. El pago se hará al respectivo precio unitario del contrato por toda área de calzada conformada a plena satisfacción del Interventor […]. // Ítem de pago. Conformación de la calzada existente: Metro cuadrado (m2)”. // “Artículo 400.
Disposiciones generales para la ejecución de riegos de imprimación […]. // 400.6 Medida. 400.6.1 Ejecución de riegos de imprimación […]. La unidad de medida será el metro cuadrado (m2), aproximado al entero […]. // 400.7 Forma de pago. // 400.7.1 Ejecución de riegos de imprimación y liga […]. El pago se hará al respectivo precio unitario del contrato, por metro cuadrado (m2) […]”. 85 Folio 258 a 286 del cuaderno 1. 86 Folios 177 a 192 del cuaderno 1.
“Descripción del presupuesto […]. 5.6. Conformación de la calzada existente (M2). En este aparte se considera la totalidad del área toda vez que consiste en el paso de la Motoniveladora sobre el área existente de tal manera que se nivele la superficie de trabajo; posteriormente deberá precompactar el material removido antes de iniciar la adición de material nuevo. // Cantidad: 70.000 M2. // Unidad de medida y paso: (M2)”. // 5.10.
Imprimación con asfalto líquido. La cantidad medida es correspondiente con el área de cobertura de la carpeta asfáltica, es decir 88.167 M2. // La unidad de medida es el M2 bajo la cobertura de la carpeta asfáltica e incluye los sobreanchos de la vía”. 87 Apartado 2.6.2. 88 Folios 95 a 176 del cuaderno 1. “Aclaraciones a los documentos.
Si los proponentes encontraren discrepancias u omisiones en los documentos de la presente licitación pública o tuvieren dudas acerca de su significado o interpretación, deberán darlos a conocer a la Gobernación en la audiencia para precisar el contenido y alcance del pliego de condiciones y distribución de riegos previsibles identificados de que trata la cronología del proceso, de la cual se levantará un acta.
Lo anterior no impide que dentro del plazo establecido para la presentación de propuestas, los proponentes puedan solicitar por escrito, otras aclaraciones que no hubieren sido resueltas en la audiencia”. 89 Folios 95 a 176 del cuaderno 1. “Modificaciones al pliego de condiciones. Como resultado de lo debatido en la audiencia para precisar el contenido y alcance del pliego de condiciones y distribución de riegos previsibles identificados, la Gobernación expedirá las modificaciones pertinentes al pliego de condiciones y matriz de riegos previsibles identificados. // La Gobernación hará las aclaraciones o modificaciones que considere necesarias desde la fecha de apertura y hasta el día hábil anterior a la fecha establecida en la Cronología del proceso para el cierre, a fin de que se realicen los ajustes a que haya lugar por parte de los interesados.
Cualquier aclaración o modificación se hará mediante adendas suscritas por el ordenador del gasto y numeradas consecutivamente Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima Así las cosas, bajo la premisa jurídica nemo auditur propiam turpitudinem potest, esto es, nadie puede alegar en su favor su propia culpa90, los eventuales daños generados por la falta de diligencia de la U.T. contratista al no poner de manifiesto a la entidad que adelantaba la licitación las inconsistencias que el pliego contenía en relación con las unidades de medida aplicables a los ítems “6. conformación de calzada existente” y “10. imprimación con asfalto líquido” solamente le resultarían imputables a aquella. 3.9.3.
Por otra parte, el pliego de condiciones estableció claramente que cada uno de los proponentes debía “incluir su oferta económica, de conformidad con todos y cada uno de los ítems exigidos y relacionados (descripción y/o actividad, unidad y cantidad) en el Formularlo No. 1 [y que en caso de] discrepancias entre la propuesta económica y el formulario 1 se preferiría la contenida en el formulario 191.
En consonancia con lo anterior, la matriz de riesgos fijó que los precios unitarios, entendido como un riesgo financiero o de mercado, debía ser asumido en un 100% por el contratista92. En cumplimiento de las disposiciones referidas, la U.T Cesva al momento de presentar su propuesta económica diligenció el “Anexo 1. presupuesto oficial”, dentro del cual calculó las cantidades de obra y precios de los ítems “6. conformación de calzada existente” y “10. imprimación con asfalto líquido” bajo la unidad de medida de metros cúbicos (m3)93, como se pasa a exponer: Ítem No. Actividad Unidad Cantidad Precio Unitario Valor 6.
Conformación de la calzada existente M3 45.000 $1.215 $54.683.874 10. Imprimación con asfalto liquido M3 57.000 $1.642 $93.576.850 3.9.4. De acuerdo con lo plasmado en precedencia, ninguna duda suscita que si bien existieron contradicciones respecto de la unidad de medida aplicable a los ítems “6. conformación de calzada existente” y “10. imprimación con asfalto líquido”, la conducta desplegada por la otrora contratista al diligenciar el “Anexo 1.
Presupuesto oficial” y calcular los precios unitarios —riesgo asignado al contratista— de estas actividades con base en metros cúbicos (m3) se constituye como una refrendación a que el pago correspondiente se produjera bajo esos criterios, pues como lo ha establecido esta Subsección94, «las condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta y de celebrar el contrato, deben mantenerse durante el cumplimiento y ejecución del mismo, de acuerdo con 90 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-122 del 27 de febrero de 2017 “La regla general del derecho, según la cual no se escucha a quien alega su propia culpa (bajo el aforismo nemo auditur suam turpitudniem allegans ) hace parte del ordenamiento jurídico y resulta compatible con los postulados previstos en la Constitución de 1991, en la medida que tiene por fin imposibilitar el acceso a ventajas que se consideran indebidas o inmerecidas jurídicamente”. 91 Folio 141 del cuaderno 1. 92 Folio 176 del cuaderno 1. 93 Folios 174 a 175 del cuaderno 1 y folios 872 a 873 del cuaderno 3. 94 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de abril de 2022, exp. 56508.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima las prescripciones del principio "pacta sunt servanda", que como es sabido hace referencia a la firmeza y solidez del vínculo contractual95». Así las cosas, a juicio de esta Sala la conducta desplegada por la U.T. contratista al pretender, durante la ejecución del contrato de obra, que se modifiquen las unidades de medida aplicables a los ítems “conformación de calzada existente” e “imprimación con asfalto líquido” arguyendo una contradicción que se encontraba patente desde la fase precontractual96-97-98, contraviene el principio de la buena fe negocial que no solo impone el respeto por los actos propios99, sino que, además, impone a los extremos de una relación contractual emplear una conducta caracterizada, entre otras, por la confianza mutua, diligencia y colaboración100. 3.9.5.
Con todo lo anterior, resulta forzoso concluir que el departamento del Tolima reconoció y pago las cantidades de obra concernientes a los ítems “6. conformación de calzada existente” y “10. imprimación con asfalto líquido” de conformidad con lo previamente plasmado en la propuesta presentada por la U.T. Cesva, que hacía parte integral del contrato101.
De esta forma, no se evidencia que dicho ente territorial hubiera incumplido el contrato de obra 1183 de 2009 y, en consecuencia, este cargo será despachado de manera desfavorable. Análisis del tercer problema jurídico planteado: Obras adicionales por el colapso de un muro 3.10. La parte accionante insistió, en sede de apelación, que durante la ejecución del contrato se desplomó un muro que había sido previamente construido como consecuencia de un deslizamiento de tierra, y que, si bien la reconstrucción del muro fue pagada por la entidad contratante, quien había asumido el riesgo geológico, las obras adicionales previas que se necesitaron para adelantar en debida forma esos 95 “En el ordenamiento jurídico colombiano el principio pacta sunt servanda se encuentra contenido en el artículo 1602 del Código Civil, de acuerdo con el cual todo contrato acordado entre las partes tiene fuerza de ley para quienes lo celebran, de tal suerte que las obligaciones que de él emanan no pueden ser desconocidas ni modificadas por uno solo de los contratantes.
Su observancia, por tanto, es piedra angular de la seguridad jurídica”. Cfr. Hinestrosa, Fernando. "El principio del pacta sunt servanda: y la estipulación de intereses". Con- Texto (12), 32-38. 2001. 96 Folios 287 a 291 del cuaderno 1. Oficio UTCESVA-04-10 del 26 de enero de 2010. 97 Folios 298 a 299 del cuaderno 1. Oficio UTCESVA-01-10 del 14 de enero de 2010. 98 Folios 405 a 407 del cuaderno 1.
Oficio UTCESVA-03-10 del 22 de enero de 2010. 99 CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera, Subsección C, sentencia del 22 de noviembre de 2021, exp. 49509. «El principio de la buena fe impone el respeto de los actos propios. Este deber se remonta a sus orígenes en el Derecho romano, en el que “la fides suponía siempre, en todos los ámbitos en que actuaba, un ‘hacer lo que se dice’, o ‘cumplir lo que se promete’ o bien “tener palabra”, generándose así una confianza o un estado de confianza”.
Este postulado, como trasunto de la buena fe orientadora de la conducta del Estado y de los particulares, ha trascendido en el ordenamiento jurídico patrio, en el que “la doctrina de los actos propios obliga […] a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente, hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente”». 100 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 21 de octubre de 2021, exp. 36697.
“En el ámbito de los contratos, los artículos 1603 CC y 871 CCO prescriben —en perfecta simetría con el artículo 83 de la CN— que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no sola a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emana precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenece a ella (artículo 1501 CC). // […] En el ámbito de la contratación estatal la buena fe impone un proceder caracterizado por la mutua confianza, diligencia, prudencia y colaboración en la construcción del vínculo jurídico para la satisfacción de la necesidad colectiva y de interés público, que se extiende a su ejecución y terminación (arts. 3 Ley 80 de 1993 y 2 CN)”. 101 Folios 193 a 202 del cuaderno 1.
Contrato 1183 de 2009 suscrito entre la gobernación del Tolima y la U.T. Cesva. “Clausula vigésima quinta: Los documentos que se citan a continuación integran, determinan, regulan, complementan y adicionan las condiciones del presente contrato: […] 3) La Propuesta del Contratista […]”. Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima trabajos no fueron reconocidas, omisión que generó ruptura de la ecuación económica del contrato.
Pues bien, para la resolución de este problema debe establecerse, en primer término, si se encuentra demostrado que la causa del colapso del muro mencionado fue un deslizamiento de tierra o, en cambio, fueron fallas técnicas de construcción —cómo lo afirma la parte accionada102—; en segundo término, si de acuerdo a los riegos asumidos por el ente contratante, este respondió económicamente por la ocurrencia de dicha situación y si lo reconocido incluyó solo la reconstrucción del muro y no las obras adicionales previas que el contratista afirma fueron ejecutadas y, finalmente, si en el sub examine se probó cuales fueron estas obras adicionales y a cuanto ascendió su costo. 3.10.1.
Sobre las causas del desplome del muro se arrimaron al plenario las siguientes pruebas: (i) el libro de obra con anotación del dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010)103, en la que se registró que debido a un deslizamiento se derribó parte de un muro que llevaba diez (10) días de construido; (ii) un correo electrónico suscrito por la U.T contratista con destino al interventor con fecha del quince (15) de enero de dos mil once (2011), donde se informan “los diferentes derrumbes que se han presentado a lo largo de la vía ocasionando traslado de equipo para el retiro de los mismos, [entre los que destaca el ocurrido el dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010)] K3+880: afectando no solo carpeta sino además volcando un muro que se había construido previamente”104; y (iii) el informe de interventoría 24 del trece (13) de marzo de dos mil once (2011), en el que se pone de presente “el muro colapsado el 2 de diciembre en el K3+880 y trabajadores realizando la demolición. Se espera la autorización para la construcción nuevamente de este”105.
Ni las pruebas referenciadas en precedencia, ni prueba alguna diferente, mueve a inferir que la causa del desplome del aludido muro haya sido producido por fallas técnicas en su construcción —cómo lo sugirió la parte demandada—, sino que tuvo su origen en un deslizamiento de tierra, fenómeno natural que configura un riesgo geológico, el cual de acuerdo con la matriz de riesgos incluida en el pliego debía ser asumido en un 100% por el departamento del Tolima106. 3.10.2.
Ahora bien, el apoderado judicial de la parte actora expresa claramente que el ente contratante sufragó la totalidad de los costos para la reconstrucción del muro107, afirmación que tiene el mérito probatorio de una confesión por apoderado judicial, 102 Apartado 2.2.3. 103 Folio 649 (anverso) y 650 del cuaderno 3. 104 Folio 410 del cuaderno 2. 105 Folio 494 a 512 del cuaderno 2. 106 Folio 176 del cuaderno 1. 107 Apartado 2.1.1.3.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima comoquiera que cumple con los requisitos exigidos por los artículos 191108 y 197109 del CGP. No obstante, la Sala denota que aun cuando se tiene por demostrado que el ente contratante asumió los costos de reconstrucción del muro no se encuentra en el plenario medio de prueba que permita verificar con certeza a cuanto ascendió este desembolso, ni tampoco qué cantidades de obra o trabajos incluía, con lo cual resulta imposible establecer con certeza si las actividades que la parte accionante afirma haber ejecutado de manera previa e indispensable para poder adelantar la reconstrucción del muro110 venían, o no incluidas en este rubro. 3.10.3.
Tampoco se tiene prueba de la ejecución efectiva de las obras mencionadas ni mucho menos el costo de estas, por cuanto el perito Julio Cesar Arguelles Ochoa, quien era el encargado de emitir concepto sobre el “método de construcción de las obras ejecutadas” y en consecuencia, de identificar las obras que se adelantaron por el colapso del muro, afirmó durante la audiencia de pruebas celebrada en este proceso que en desarrollo de la visita vio un muro pero que no lo incluyó en el informe pericial porque “la abscisa no coincid[ía]”111. 3.10.4.
En definitiva, la Sala concluye que la parte actora no probó cuales fueron las obras adicionales y previas que manifestó haber ejecutado como consecuencia del desplome del muro, ni tampoco quién las sufrago y cuál fue el costo de estos trabajos. En consecuencia, la pretensión de restablecimiento económico del contrato por los hechos mencionados en este cargo será despachada de manera desfavorable.
Análisis del cuarto problema jurídico planteado: Stand by de maquinaria y personal por la fuerte ola invernal 3.11. La parte actora insistió, en su escrito de apelación, que en desarrollo del contrato se presentó una situación imprevista atinente a un incremento en los niveles de lluvia por encima de los índices históricos, que dificultaba la ejecución de las actividades necesarias para cumplir con el cronograma de obras propuesto.
Que, como consecuencia de lo anterior, los extremos de la relación contractual convinieron prorrogar el plazo hasta en cuatro (4) oportunidades, sin embargo, la consecuente mayor permanencia en obra generó para la contratista sobrecostos por stand by de maquinaria y personal que no debía asumir, afectándose el equilibrio económico del contrato. 108 CGC.
“Artículo 191. La confesión requiere: // 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. // 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. // 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. // 4.
Que sea expresa, consciente y libre. // 5. Que verse sobre los hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento. // 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada”. 109 CGC. “Artículo 193. La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial […]”. 110 Apartado 2.1.1.3.
En la demanda la parte actora adujo que “para ejecutar la reconstrucción fue necesario desarrollar actividades previas e indispensables, tales como demolición de elementos en concreto, retiro de sobrantes de dicha demolición, reconstrucción de las cunetas, rocería a ambos lados de la vía, demarcación horizontal de la vía, remoción y cargue de derrumbes, retiro de sobrantes de derrumbes a botadero y el manejo de cargue de materiales sueltos en el centro de acopio […]”. 111 Folios 1080 a 1089 del cuaderno 4 y CD 4.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima 3.11.1. En relación con la ola invernal, esta Subsección recuerda que, en principio, las lluvias frecuentes e intensas en determinados territorios de la geografía nacional no se constituyen como un hecho imprevisible y, por sí solas, no resultan admisibles como fuentes de desequilibrio económico contractual por las suspensiones o prórrogas que se deriven de esa circunstancia; que para el efecto pesa sobre el demandante la carga de demostrar no solo que estas lluvias se presentaron en el sitio de ejecución de la obra y durante el término de ejecución del contrato, sino que, adicionalmente, rebasaron sobradamente las que cabía esperar en condiciones normales112-113.
En consecuencia, sólo en la medida en que la parte accionante haya demostrado, además de la real afectación económica, que no resultaba razonablemente previsible el fuerte invierno (ola invernal) que se presentó y que afectó la ejecución del contrato de obra, resultaría admisible su reclamación de restablecimiento de la ecuación contractual. 3.11.1 Bajo estas premisas, la Sala procederá a determinar, en primer lugar, a cuánto equivalió el tiempo que se prorrogó el contrato de obra 1183 de 2009 con respecto al plazo inicial, y cuáles fueron las causas que dieron motivo a esta decisión, de acuerdo con las pruebas traídas al plenario: 3.11.1.1.
El catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009)114, la gobernación del Tolima suscribió con la U.T. Cesva el contrato de obra 1183, cuyo objeto consistía en “la rehabilitación, recuperación y mejoramiento de la vía secundaria Villahermosa Platanillo – Líbano”, con un plazo de ejecución inicial de trescientos sesenta (360) días calendario, que se contaban a partir de la suscripción del acta de inicio, es decir, desde el catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010)115. 3.11.1.2.
El negocio jurídico referido fue objeto de cuatro (4) contratos adicionales y dos (2) suspensiones, como se pasa a exponer en el siguiente cuadro: ADICIONAL O SUSPENSION OBJETO JUSTIFICACIÓN Contrato adicional 01 suscrito por las - Adicionar el precio del contrato 1183 de 2009 “Dentro de la evaluación técnica realizada por la interventoría […], se estableció la necesidad que 112 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de febrero de 2022, exp 54319.
“La jurisprudencia de la Corporación ha sido clara y constante, en el sentido de que la invocación de las lluvias como fenómeno de imprevisión, sólo es admisible como tal, “…cuando se prueba que la intensidad, la frecuencia y la ocurrencia geográfica de las mismas, es absolutamente extraordinario, imprevisible y anormal”18, es decir, que no basta con probar las malas condiciones climáticas, sino que es necesario que las mismas -en cuanto a intensidad y frecuencia- hayan sido absolutamente imprevisibles, de tal manera que sobrepasaron el álea normal del contrato, puesto que, en principio, las condiciones climáticas en las varias regiones de la geografía nacional y en las distintas épocas del año, resultan previsibles y constituyen un riesgo a cargo del contratista, quien dentro de los análisis que debe efectuar para la preparación de su oferta debe incluir, entre otros, el estudio de las condiciones físicas de ejecución de las prestaciones, vgr., en los contratos de obra, en cuanto a la topografía, la calidad de los suelos, el clima reinante en el sitio de las obras durante el plazo de su ejecución”. 113 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de mayo de 2024, exp 59622.
“La Sala acomete el estudio de este cargo bajo la premisa de la regla general que emerge de la experiencia, y que enseña que, en el trópico, dichas situaciones constituyen riesgos previsibles para las partes, quienes, con despliegue de una mínima debida diligencia precontractual tienen el deber de analizar el lugar en el que se adelantarán los trabajos, para tomar previsiones respecto de este tipo de riesgo”.
Por supuesto, esto no obsta para que pueda probar el interesado condiciones climáticas excepcionalmente difíciles y no susceptibles de previsión, y su incidencia grave en la ejecución de las obras”. 114 Folios 193 a 202 del cuaderno 1. 115 Folios 223 a 225 del cuaderno 1. Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima partes el dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010)116. en mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000). - Prorrogó el plazo de ejecución contractual en ciento ochenta días (180) calendario. para cumplir con la meta física del proyecto se requiere de la ejecución de mayores cantidades a las presupuestadas inicialmente y de ítems no previstos de acuerdo a los estudios y diseños técnicos definitivos los cuales han sido revisados y aprobados por la interventoría […], así mismo y debido a la actual temporada invernal que atraviesa la región y el departamento por el fenómeno de la niña los trabajos no se han podido desarrollar de acuerdo a los rendimientos normales en obra, afectando notablemente la programación inicialmente establecida, lo que conlleva a que igualmente se deba adicionar en plazo.
(subrayado propio) Contrato adicional 02 suscrito por las partes el nueve (9) de mayo de dos mil once (2011)117. - Prorrogar el plazo de ejecución contractual por noventa (90) días calendario. “1. En la actualidad el departamento y el país vienen siendo afectados por La Niña […]. 2. El incremento en estas precipitaciones eleva la probabilidad de ocurrencia de inundaciones en diferentes zonas del territorio nacional, así como deslizamientos de tierra, por saturación de agua en los suelos, afectando de manera considerable la infraestructura vial. 3. […] esto ha traído como consecuencia una serie de eventos de desestabilización y arrastre de suelos, que han obstruido la vía de acceso al proyecto, presentándose cierres parciales y totales, esto afecta directamente el transporte de material y suministros a la obra.
Igualmente se han presentado remociones en masa en el área de influencia del proyecto, y en sitios que ya han sido asfaltados, por lo cual se ha tenido que disponer de personal y maquinaria para evacuar el material y despejar la vía. Los torrenciales aguaceros que se registran generalmente en las horas nocturnas atrasan las actividades […].
De la misma manera en las horas diurnas cuando se registran precipitaciones, no es posible laborar adecuadamente, llegando en la mayoría de los casos a realizar un cese obligatorio de actividades […]. Se suma a todo lo anterior el pronóstico dado por el […] IDEAM, en el que informa que la temporada de lluvias se extenderá hasta el mes de junio y los aguaceros que vienen duplicarían el promedio mensual de precipitaciones […]”.
(subrayado propio) Contrato adicional 03 suscrito el veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011)118. - Prorrogar el plazo de ejecución contractual por veintiséis (26) días calendario. Al margen de las pruebas traídas al plenaria no se tiene certeza de cuál fue la justificación para suscribir este contrato adicional.
Suspensión 01 del contrato suscrita el catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011) - Suspender el contrato desde el catorce de septiembre de dos mil once (2011) hasta el veintinueve (29) del mismo mes y año. No se trajo al plenario el acta de suspensión referida, sin embargo, en el acta de entrega y recibo definitivo de las obras se plasmó su ocurrencia pero sin que se plasmaran los motivos y justificación de su suscripción119. 116 Folios 210 a 212 del cuaderno 1. 117 Folios 210 a 212 del cuaderno 1. 118 Folios 213 a 214 del cuaderno 1. 119 Folios 223 a 225 del cuaderno 1.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima Suspensión 02 del contrato suscrita el siete (7) de octubre de dos mil once (2011) - Suspender el contrato desde el siete (7) de octubre de dos mil once (2011) hasta el nueve (9) de noviembre de la misma anualidad. No se trajo al plenario el acta de suspensión referida, sin embargo, en el acta de entrega y recibo definitivo de las obras se plasmó su ocurrencia pero sin que se plasmaran los motivos y justificación de su suscripción120.
Contrato adicional 04 suscrito el once (11) de noviembre de dos mil once (2011)121. - Adicionar el precio del contrato 1183 de 2009 en ciento quince millones setecientos sesenta y dos mil setecientos ochenta y dos pesos con ochenta y cuatro centavos ($115.762.782,84). - Prorrogar el plazo de ejecución contractual por veintiséis (26) días calendario.
Al margen de las pruebas traídas al plenaria no se tiene certeza de cuál fue la justificación para suscribir este contrato adicional. 3.11.1.3. El dos (2) de diciembre de dos mil once (2011)122, fecha en que culminaba el plazo convenido sumado a las prórrogas y suspensiones, las partes contratantes junto con la interventoría y la supervisión suscribieron el acta de entrega y recibo definitivo de la obra. 3.11.1.4.
De acuerdo con las pruebas exhibidas en precedencia, la Sala concluye que el plazo de ejecución inicial del contrato 1183 de 2009 era de trecientos sesenta (360) días calendario, que este fue prorrogado en trecientos once (311) días y suspendido por cuarenta y ocho (48) días, para un total de setecientos diecinueve (719) días, que corrieron desde el catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009) hasta el dos (2) de diciembre de dos mil once (2011), de los cuales (671) días fueron de real permanencia en obra. 3.11.2.
Ahora bien, la parte accionante aduce que durante todo el plazo de ejecución y en el área de intervención se presentaron niveles de lluvia por encima de los índices históricos que le resultaban imprevisibles y, en tal virtud, procedía el restablecimiento el equilibrio económico del contrato. Para determinar la veracidad de esa afirmación, el a quo decretó una prueba de oficio en la que ordenó al IDEAM certificar “si entre el tiempo de ejecución de contrato, esto es, 14 de diciembre de 2009 y el 2 de diciembre de 2011, se incrementaron los niveles de lluvia en los municipios de Villahermosa y Líbano” 123. 3.11.2.1.
En cumplimiento de lo ordenado, el IDEAM emitió el oficio C191-11-130- SME/2015 del diez (10) de julio de dos mil quince (2015)124, a través del cual certificó “el comportamiento diario de la precipitación y su respectivo índice mensual i (%), durante el periodo comprendido entre enero de 2009 y diciembre de 2011, de acuerdo con la información disponible en el banco de datos de las estacione mete reológicas: 120 Folios 223 a 225 del cuaderno 1. 121 Folios 215 a 216 del cuaderno 1. 122 Folios 223 a 225 del cuaderno 1. 123 Folios 1080 a 1089 del cuaderno 4 y CD 4. 124 Cuaderno pruebas de oficio.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima Villahermosa […] y Líbano […]”. En dicho documento, explicó que el índice de precipitación se interpretaba de la siguiente manera: ÍNDICE INTERPRETACIÓN < 30 Lluvias muy por debajo de lo normal (mes extremadamente seco) 31-60 Lluvias moderadamente por debajo de lo normal (mes seco) 61-90 Lluvias ligeramente por debajo de lo normal (mes seco) 91-110 Lluvias normales para el mes 111-140 Lluvias ligeramente por encima de lo normal (mes muy lluvioso) 141-170 Lluvias moderadamente por encima de lo normal (mes muy lluvioso) >170 Lluvias muy por encima de lo normal (mes extremadamente lluvioso) 3.11.2.2.
Teniendo en cuenta los parámetros enunciados, la Sala observa, de acuerdo con la certificación presentada por el IDEAM, que en el municipio de Villahermosa, durante tres (3) meses —julio y noviembre de 2010 y noviembre de 2011— y en el municipio de Líbano durante dos (2) meses —junio y julio de 2010— se presentó un índice superior a 170125, es decir, que únicamente en esos periodos las lluvias superaron extraordinariamente lo normalmente previsible, circunstancia que frente a los aproximadamente veintidós (22) meses de plazo de ejecución contractual, demuestra que en la gran mayoría de este lapso las condiciones climáticas estuvieron dentro de parámetros esperables. 3.11.3.
Al margen de la prueba analizada en precedencia, los únicos periodos que podrían constituirse como fuente de ruptura de ecuación económica del contrato por la ocurrencia de la fuerte ola invernal serían los meses de junio, julio y noviembre de 2010 y noviembre de 2011. 3.11.3.1. Ahora bien, esta Subsección encuentra acreditado que el contrato adicional 01 suscrito el dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010)126, a través del cual se adicionó el precio del contrato por mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000) y se prorrogó el plazo en ciento ochenta (180) días calendario, entre otras razones, por la fuerte temporada invernal que se presentó en las diferentes zonas intervenidas, surgió inmediatamente después de varios de los meses en los que las lluvias superaron de manera extraordinaria los índices históricos—junio, julio y noviembre de 2010—, por lo que infiere que, parte del precio adicionado en esa ocasión, tuvo causa en los mayores costos que se generaron como consecuencia de las inclemencias climáticas.
Situación que a juicio de la Sala impide admitir que, para esos periodos, se desequilibró la ecuación económica del contrato por causa de un hecho imprevisible. 3.11.3.2. Con respecto al mes de noviembre de 2011, el otro periodo en el que las lluvias superaron de manera extraordinaria las esperadas según el índice histórico, debe decirse que esto ocurrió únicamente en el municipio de Líbano, y que la parte actora, aparte de un listado de costos de personal y maquinar que trae con la demanda sin ningún soporte documental, no demostró qué trabajos se estaban adelantando en el curso de ese mes, cuánto personal y maquinaria tenía a pie de obra 125 Aun cuando en los municipios de Villahermosa y Líbano se presentaron para el mes de diciembre de 2011 precipitaciones superiores a 170, estos no serán tenidos en cuenta para el presenta cargo pues la ejecución del contrato bajo análisis para ese mes solo fue de dos (2) días. 126 Apartado 3.11.1.2.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima para adelantar esas actividades, ni cuánto tiempo estuvieron paralizadas las obras como consecuencia de las lluvias. De esta forma, huelga concluir que la parte actora, quien tenía la carga de la prueba127, no demostró los sobrecostos que afirmó haber incurrido durante noviembre de 2011 como consecuencia de la ola invernal que afectó esa área. 3.11.4.
Con todo lo anterior, esta Subsección despachará desfavorablemente este cargo, pues si bien se demostró que durante algunos meses de ejecución del objeto contractual se presentaron lluvias extraordinarias, los sobrecostos que se pudieron derivar de estos, por un lado, fueron compensados con la adición al precio incluida en un otrosí y, por otro lado, no fueron acreditados en el presente proceso.
Análisis del quinto problema jurídico planteado: Inconvenientes en el cálculo de las cantidades de obras de algunos ítems debido a que su alcance no fue precisado en el pliego 3.12. Para sustento de este cargo, la parte recurrente insistió que debido a la falta de precisión en el pliego de condiciones sobre el alcance de los ítems: “Mantenimiento preventivo de la vía acceso Líbano - Villahermosa garantizando transitabilidad”;
“Acarreo”; “Traslado de maquinaria”; y “Obras de manejo ambiental”, aunado a la temporada de lluvias que se presentó durante el plazo de ejecución del contrato, tuvo que ejecutar varias obras adicionales [mayores cantidades de obra] y obras complementarias [diferentes a las pactadas en un inicio] para cumplir con el objeto, teniendo que asumir sobrecostos que no le eran atribuibles.
Situación que —en su concepto— generó un desequilibrio económico del contrato que debe ser restablecido. 3.12.1. En relación con este cargo, antes que nada, la Sala advierte que, en lo concerniente a las actividades “Traslado de maquinaria” y “Obras de manejo ambiental”, la accionante, en alzada, se limitó a establecer que “no exist[ió] argumento jurídico que permita encontrar la razón por la cual fueron negadas las pretensiones, pues el a quo las desestimó sin argumento jurídico alguno”, sin adicionar a esta glosa argumento alguno. De acuerdo con lo anterior, la Sala disiente de lo manifestado por el extremo activo de esta controversia, pues, aunque escueto, el Tribunal despachó desfavorablemente estos cargos con motivo explícito de la omisión por la otrora U.T contratista, de la más mínima diligencia para poner de presente, en la audiencia llevada a cabo en sede administrativa para precisar el contenido y alcance del pliego de condiciones, cualquier inconformidad que le hubiera surgido, entre otros aspectos, sobre el alcance de los ítems “Traslado de maquinaria” y “Obras de manejo ambiental”, de modo que encontró improcedente la formulación de esta reclamación por sobrecostos, durante o con posterioridad a la ejecución del contrato, y más, que lo haya hecho con base en una supuesta falta de claridad sobre su alcance, cuando tuvo la oportunidad para realizar tal observación durante la etapa precontractual. 127 CGP.
“Artículo 167. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima Así, entonces, a juicio de este juzgador, la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa que se le demanda, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 352 del CGP, aplicable al sub examine por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, el cual prescribe que “el apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo […].
Para la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia”. Carga argumentativa que, como lo expresó esta Subsección en oportunidad reciente128, "no se satisface con la simple manifestación de disenso frente a la providencia recurrida, ni con la simple solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a los intereses de la parte inconforme; ni, menos aún, con la mera reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia […]”.
De esta forma, debe concluirse que la U.T. Cesva no planteó inconformidad alguna en contra de los argumentos planteados por el Tribunal de primera instancia para despachar desfavorablemente las pretensiones respecto de los ítems “Traslado de maquinaria” y “Obras de manejo ambiental”; circunstancia que conduce a afirmar que la impugnación propuesta por ese extremo procesal no fue debidamente sustentada desde el plano material o, lo que es igual, carece de objeto de discusión para definir si existe o no mérito para acceder a las súplicas relacionadas con estas actividades y, en consecuencia, tal carencia imposibilita emitir una decisión en tales aspectos129. 3.12.2.
Ahora bien, como en relación con los ítems de “Mantenimiento preventivo de la vía acceso El Líbano - Villahermosa garantizando transitabilidad” y “Acarreo” sí se presentaron argumentos tendientes a controvertir la decisión de primera instancia, la Sala entrara a resolverlas de fondo: 3.12.2.1. En cuanto al ítem “Mantenimiento preventivo de la vía acceso El Líbano - Villahermosa garantizando transitabilidad” se observa que su razón operativa, según lo establecido en el documento denominado “Descripción de cada ítem” incluido en el pliego de condiciones130, consistía en “precisar la necesidad de establecer un corredor vial posible para el acceso al área de trabajo y la incorporación de materiales de préstamo y plantas de asfalto; este ítem implica la conservación de la vía de 128 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 22 de mayo de 2024, exp 56879. 129 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 4 de octubre de 2023, exp 68162.
“La consecuencia de que el juzgador de la segunda instancia constate una falta de sustentación del recurso de apelación —de carácter material suficiente o adecuada—, será entonces la confirmación de la providencia impugnada como lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Corporación, ya que el ad quem quedaría desprovisto de elementos para la revisión de la sentencia. // De ahí que, en aras de salvaguardar el principio de congruencia, los límites y las finalidades por las que se instituyó el recurso de apelación, la Sala deba aplicar cierta exigencia de rogatividad y objetividad en la interpretación del recurso —sin que ello equivalga a un excesivo ritualismo— y, por los motivos previamente expuestos, procederá a resolver en forma negativa el problema jurídico propuesto y a confirmar íntegramente la sentencia recurrida”. 130 “5.35. ítem adicional - Mantenimiento y conservación de la vía de acceso desde el Municipio de El Líbano hasta el Km 14+000 del proyecto, ubicado en un punto intermedio entre El Líbano y Villahermosa (Tolima). // La razón operativa de este ítem es precisar la necesidad de establecer un corredor vial posible para el acceso al área de trabajo y la incorporación de materiales de préstamo y plantas de asfalto; este ítem implica la conservación de la vía de acceso en condiciones de transitabilidad. // La unidad de medida y pago será el mes y ella durará durante la intervención de las obras. // Cantidad 24 meses. // Unidad de medida y pago: (MES) de intervención en las obras”.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima acceso en condiciones de transitabilidad”. De igual forma, se estableció, tanto en el documento mencionado, como en el “Anexo 1. Presupuesto oficial”, que la unidad de medida y pago de esta actividad sería el mes y ella aplicaría durante la intervención de las obras. 3.12.2.2.
Por su parte, respecto al ítem “Acarreo”, el documento “Descripción de cada ítem” 131 definió que “consiste en la actividad de transporte de materiales granulares y asfaltos desde las fuentes de materiales de mina o río (plantas de transformación), hasta el lugar de aplicación” y cuya “unidad de medida será el volumen medido compacto por el factor de expansión multiplicado por la distancia de acarreo desde las fuentes o plantas de materiales”.
La unidad de medida mencionada fue ratificada en el “Anexo 1. Presupuesto oficial” que estableció el M3-KM. 3.12.2.3. Con pleno conocimiento sobre estos aspectos, la U.T. contratista presentó su propuesta, con la inclusión del “Formulario 1. Presupuesto oficial” debidamente diligenciado, documento en el que fijó, por un lado, que las obras de mantenimiento preventivo se realizarían bajo una suma fija mensual de treinta millones veintiséis mil ciento veintidós pesos ($30.026.122)132; por otro lado, que las de acarreo se calcularían en M3-Km con un precio unitario de ochocientos sesenta y cuatro pesos ($864).
Este proceder, a juicio de la Sala se constituye como una refrendación expresa a las condiciones que habían sido previamente plasmadas en el pliego de condiciones y se constituyen como obligaciones que en caso de ser seleccionado debe respetar. Se observa, además, que el pliego de condiciones contempló una visita obligatoria a la zona de intervención del proyecto de obra, dentro de la cual: “El proponente bajo su cuenta y riesgo deb[ía] inspeccionar y examinar el sitio donde se va a desarrollar el proyecto y los alrededores de la obra e informarse sobre la forma y características del sitio, localización y naturaleza de la obra y la de los materiales necesarios para su ejecución, transporte, mano de obra, y las fuentes de materiales para su explotación, sitios de disposición de sobrantes, las vías de acceso al sitio y las instalaciones que se puedan requerir, las condiciones ambientales y sociales del área de influencia, las cuales debe considerar para el desarrollo y manejo ambiental del proyecto, así como con los riesgos previsibles de la obra y sobre todas las circunstancias que puedan afectar o influir de alguna manera el trabajo, los costos, precios y plazo de las obras, y siempre cumpliendo con la normatividad vigente.
Los Proponente no podrán aducir como excusa el hecho de no haberse familiarizado debidamente con los detalles y condiciones bajo los cuales serán ejecutados los trabajos para presentar en el futuro reclamaciones a la entidad contratante. Por lo anterior, se considera obligatorio que el interesado asista a esta visita y ponga en conocimiento de la Entidad todas sus inquietudes u observaciones por escrito para la elaboración de la propuesta correspondiente.
Es necesario aclarar que en la entidad estará disponible la información general del proyecto, siendo obligación de cada proponente realizar la visita 131 “5.35. ítem adicional - Mantenimiento y conservación de la vía de acceso desde el Municipio de El Líbano hasta el Km 14+000 del proyecto, ubicado en un punto intermedio entre El Líbano y Villahermosa (Tolima). // La razón operativa de este ítem es precisar la necesidad de establecer un corredor vial posible para el acceso al área de trabajo y la incorporación de materiales de préstamo y plantas de asfalto; este ítem implica la conservación de la vía de acceso en condiciones de transitabilidad. // La unidad de medida y pago será el mes y ella durará durante la intervención de las obras. // Cantidad 24 meses. // Unidad de medida y pago: (MES) de intervención en las obras”. 132 Folios 174 a 175 del cuaderno 1.
Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima técnica por su cuenta y riesgo y conocer por su cuenta y riesgo la totalidad del proyecto para que pueda elaborar una propuesta acorde con las condiciones del mismo” 133. De acuerdo con lo transcrito, el propósito de la visita a la zona de intervención no era simplemente cumplir con un requisito habilitante para que se evaluara las propuestas presentadas, sino que de ella se derivaba el deber de que los interesados en participar de la licitación inspeccionar y examinar las condiciones del terreno y, con ello, prever todas las circunstancias que pudieran afectar o influir de alguna manera en el trabajo, los costos, precios y plazo de las obras; en suma, el mismo documento fijó una oportunidad para que quien a bien lo considerara, de acuerdo con los hallazgos realizados.
Así, pues, dicha oportunidad constituía el momento idóneo para que la UT Cesva solicitara aclaraciones sobre el alcance, por una parte, de la actividad “Mantenimiento preventivo de la vía acceso El Líbano - Villahermosa garantizando transitabilidad”, pues desde la visita al lugar, podía pronosticar que obras, trabajos y personal era el requerido para cumplir con esa actividad y con ello calcular la suma fija que iba a ofertar y; por otra parte, respecto al ítem “acarreo” calcular las distancias aproximadas de los transportes que se necesitarían realizar para cumplir con el objeto contractual.
En consecuencia, reclamar durante la ejecución del contrato, y ahora en este proceso contencioso, que el precio incluido en su propuesta para estos ítems resultó insuficiente porque el alcance de estas actividades no fue precisado, contraviene el ya desarrollado principio de la buena fe negocial que no solo impone el respeto por los actos propios —en este caso la oferta presentada—, sino que, además, impone emplear una conducta caracterizada, entre otras, por la confianza mutua, diligencia y colaboración134. 3.12.2.2.
Sin perjuicio de lo expuesto en las líneas anteriores, la Sala observa que la parte recurrente arguye, adicionalmente, que muchas de las obra adicionales y obras complementarias que tuvo que realizar para el cumplimiento cabal de los ítems “Mantenimiento preventivo de la vía acceso Líbano - Villahermosa garantizando transitabilidad” y “Acarreo” fueron consecuencia de las fuertes lluvias que generaron derrumbes en toda la zona de intervención, no obstante, como se determinó en la resolución del cuarto problema jurídico, esta circunstancia como hecho imprevisible solo se encontró acreditada para cuatro (4) de los veintidós (22) meses de extensión del contrato135.
Así, entonces, para demostrar el alegado desequilibrio económico del contrato por los cargos acá analizados, la parte debía honrar la carga de probar cuáles fueron los sobrecostos generados en estos ítems para esos meses en particular, factor que en el sub examine no se encuentra demostrado, pues, por una parte adujo que debió suscribir un convenio con la alcaldía de Villahermosa para extraer material de una cantera de su propiedad que le permitiera realizar los trabajos de mantenimiento, sin 133 Folios 164 a 165 del cuaderno 1.
Pliego de condiciones. 2.5. Visita Obligatoria. 134 Apartado 3.9.4. 135 Apartado 3.11.2.2. Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima embargo, no trajo al plenario el respectivo contrato; y por otra parte, que hubo de realizar más acarreos de los inicialmente pactados, sin embargo, no probó cuáles fueron estos y cuantos M3-Km hubo de recorrer para acercarlos al sitio de obra. 3.12.2.3.
Finalmente, la Sala denota que la otrora U.T. contratista calculó el AIU136 en su propuesta en un equivalente al veinticinco por ciento (25%) sobre el precio total del contrato137, delimitado en un quince por ciento (15%) por concepto de administración (A), cinco por ciento (5%) por imprevistos (I), y otro cinco por ciento (5%) para utilidad (U).
Sin embargo, no expresó ni demostró, en ningún momento, de ese ciento (5%) correspondiente a imprevistos (I) cuánto utilizó para acometer las contingencias que aduce se presentaron durante la ejecución contractual, cuestión que a juicio de la Sala resultaría necesaria para establecer si, en efecto, se presentaron sobrecostos, pues estos deben ser mayores a lo recibidos bajo el rubro de imprevistos. 3.12.3.
Con todo lo anterior, también se despachará desfavorablemente este último cargo, comoquiera que la parte actora no probó los sobrecostos en los que incurrió para acometer la obras adicionales y complementarias que aseveró haber ejecutado respecto de los ítems de “Mantenimiento preventivo de la vía acceso El Líbano - Villahermosa” y de “Acarreo” y que habrían desequilibrado el contrato. 3.14.
En definitiva, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará, por una parte, que el departamento del Tolima incumplió el contrato de obra 1183 de 2009 suscrito con la unión temporal Cesva, en lo concerniente a la obligación de aplicar los ajustes de precios a las actividades ejecutadas y contenidas en las actas de obra; por otra parte, negará las demás pretensiones de la demanda.
IV. COSTAS 4.1. Conforme el artículo 188 del CPACA138, en concordancia con el numeral 1º y 3º del artículo 365 del CGP139, no se condenará en costas en esta instancia a ninguna de las partes, debido a que el fallo de primera instancia no será confirmado ni revocado en su integridad, pues si bien se logró demostrar, por un lado, que el departamento del Tolima incumplió el contrato de obra 1183 de 2009 al pagar las actas de obra sin realizar el respectivo ajuste de precios; por otro lado, no se logró probar la reclamada ruptura de la ecuación económica del contrato. 136 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp 18080. «El denominado concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad -A.I.U.- que se introduce en el valor total de la oferta y de frecuente utilización en los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, como en los de obra corresponde a: i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es: “A”; ii) los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es: “I”; iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato, esto es: “U”». 137 Folios 174 a 175 del cuaderno 1. 138 CPACA.
“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC”. 139 CGP. “Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación […]. 3. En la providencia que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las cosas de la segunda”. Radicado: 73001-23-33-000-2014-00623-01 (58106) Partes: U.T. Cesva contra Departamento del Tolima En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, el veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016), que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar:
PRIMERO: DECLARAR que el departamento del Tolima incumplió el contrato de obra 1183 de 2009 suscrito con la unión temporal Cesva, en lo concerniente a la obligación de aplicar los ajustes de precios a las actividades ejecutadas y contenidas en las actas de obra, de conformidad con lo considerado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al departamento del Tolima a pagar a favor de la unión temporal Cesva la suma de seiscientos noventa y tres millones quinientos trece mil setecientos noventa y cuatro pesos con veintidós centavos ($693.513.794,22).
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones formuladas en la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas QUINTO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Aclaración de voto Firmado electrónicamente VF ATA/7C+2TRASLADOS+2ANEXOS+4CD