Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 16 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 20 a 32). El señor Héctor Nebardo Ruiz Guerrero, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad del acto administrativo ficto, producto del silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta a la reclamación de 16 de agosto de 2012. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada conceder y pagar (i) la pensión de invalidez al demandante «[…] en cuantía superior al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que devengaba en la entidad al momento de su retiro […] desde el mismo momento en el que resultó discapacitado en forma absoluta y permanente […] de conformidad con lo preceptuado por el artículo 90 del Decreto 94 del 11 de enero de 1989 […]» (sic) o, de manera subsidiaria y por favorabilidad, con fundamento en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993;
(ii) el reajuste de la indemnización, (iii) la indexación de las sumas adeudadas y (iv) el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), como reparación por los perjuicios causados; por último, el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 195 del CPACA. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios como soldado regular al Ejército Nacional y fue «[…] retirado del servicio activo por discapacidad médico laboral […]», que lo mantiene «[…] al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado, […] lesiones que presenta, originadas durante su permanencia en el EJÉRCITO NACIONAL […]» y desde «la época de su desacuartelamiento […] no ha tenido recuperación alguna y ha dependido siempre para su formulación médica y tratamiento de sus familiares […]».
Que a partir de su desacuartelamiento le ha sido imposible recuperarse y ha dependido de sus familiares para la formulación farmacológica y el tratamiento, por lo que el 16 de agosto de 2012 reclamó de la accionada pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad, sin obtener respuesta. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado los artículos 1, 2, 4, 25, 29, 53 y 228 de la Constitución Política; 9 del Código Sustantivo del Trabajo, 40 de la Ley 100 de 1993 y 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1496 de 2000. Aduce que «[…] cuando ingresó al EJÉRCITO NACIONAL se encontraba en optimas condiciones de salud y que la alteración grave de esta la sufrió hallándose activo en ese organismo, lo que le ha originado una incapacidad absoluta y permanente para el desempeño de actividades remunerativas, agregándose a ello el síndrome del complejo de inferioridad suscitado de la frustración en la búsqueda y [no] obtención de trabajo, como el impacto sobreviniente para su normal desenvolvimiento en las actividades de la vida social» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 89 a 108).
La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos expresó que no son ciertos; planteó las excepciones denominadas inepta demanda por no agotamiento de requisito de procedibilidad, inexistencia del derecho a pensión de invalide e ineptitud sustantiva de la demanda. Arguye que «[a]l declararse al evaluado NO APTO, se declara dicha inaptitud PARA LA VIDA MILITAR, NO PARA LA VIDA CIVIL, razón por la cual en el evento de una evaluación de la Junta Regional de Invalidez, con fundamento en el decreto 0094 del 11 de enero de 1989, se determina la incapacidad para la vida Militar y no la Civil, ya que solamente se tiene en cuenta el criterio de DEFICIENCIA 5, m[a]s no la Discapacidad y minusvalía, necesarias en la Ley 100 para otorgar pensión, lo cual evidencia que definitivamente los regímenes no son iguales y por lo tanto una persona no puede ser evaluada con lo mejor de cada uno de los regímenes» (sic). 1.3 La providencia apelada (ff. 213 a 222).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante sentencia de 16 de septiembre de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] para que un Soldado Regular, como es el caso del demandante, acceda al reconocimiento de una pensión de invalidez resulta indispensable que aquel acredite los siguientes aspectos: i) la incapacidad la adquiera durante el servicio y ii) la disminución de su capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%) […]» (sic); que «[e]n el Acta de la Junta Médica Laboral 31571 del 17 de junio de 2009, que se le realizó al demandante por parte de Sanidad Militar, se precisó que la incapacidad de 50.02% es de origen común, y tiene su fundamento en conceptos emitidos por las especialidades de ENDOCRINOLOGÍA y OFTALMOLOGÍA; en el diagnóstico de lesiones concluyó: “Paciente con hipotiroidismo tipo enfermedad de graves de origen autoinmune valorado y tratado por endocrinología medicina interna y oftalmología con yodo activo, actualmente con manejo medicamentoso que deja como secuela A) Hipertiroidismo primario, B) Exoftalmo ojo izquierdo endocrino irreversible”» (sic), por lo que «[…] no existe en el plenario acta de informe de accidente ocurrido con ocasión del servicio, que pueda inferir un nexo causal de tal evento con la enfermedad que incapacita […]» (sic) al demandante.
Que, por «[…] otro lado, al revisar el dictamen allegado por la parte demandante, practicado por la Junta de Calificación del Meta […], se advierte que este asignó los valores a los síntomas del paciente para arrojar el resultado de calificación de pérdida de capacidad laboral y ocupacional en el 68.55%, sin tener en cuenta que los síntomas son producto de la falta de tratamiento del hipertiroidismo.
Sin embargo, tras haber definido que la norma aplicable para el caso concreto es el Decreto 1157 de 2014[], porcentaje definido por esta última experticia resulta irrelevante, atendiendo a que el porcentaje de incapacidad laboral es suficiente para acreditar el requisito en ese aspecto. Estimadas las circunstancias probadas en el expediente, la Sala concluye que, el demandante no cumple con la totalidad de los requisitos establecidos por la Ley para que le sea reconocida la pensión por invalidez, toda vez que su incapacidad deviene de una enfermedad de origen común, no imputable al servicio prestado como Soldado Regular del Ejército Nacional» (sic).
En lo referente al reajuste de la indemnización, sostiene que «[…] al no tenerse una experticia que incremente el porcentaje de incapacidad […] no hay lugar a estudiar esta pretensión» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 232 a 237). El actor, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación, el estimar que «[…] según el acervo probatorio, […] ninguno de [los] dictámenes […] fueron motivo de tacha, objeción o controversia alguna, por sus intervinientes o las partes, cobrando, por consiguiente, total firmeza, así como el goce pleno del principio de presunción de legitimidad, sin que a este momento esta presunción haya sido desvirtuada, siendo, acordes con la normatividad legal […] por su pertinencia, conducencia y utilidad, en cuya situación cualquiera de ellos o, conjuntamente considerados, serían subsumibles en la norma sustancial del artículo 3°, numeral 3.5 de la ley 923 de 2004 y su decreto reglamentario 1157 de 2014 […]» (sic para toda la cita).
Que, en consecuencia, «[…] el derecho a acceder a la PENSION DE SANIDAD, […] empieza a abrirse paso categóricamente, lo cual se destaca, prima facie, al proyectarse en cada uno de los anteriores dictámenes, no obstante su diverso origen, pues indiferente a esto, de manera coherente y uniforme, responden, acorde con las patologías allí puntualmente descritas y expuestas, dictaminándole, respectivamente una discapacidad médico laboral del 52.02% y 68.55%, la que justa y precisamente, se requiere, por superar el 50%, quiere significar ello que [tendría] derecho, por subsumirse este supuesto de hecho dentro de la normatividad […]» (sic) antes mencionada.
Agrega que las «[…] valoraciones contenidas en el acta médico laboral militar No. 31571 del 17 de junio de 2009, y dictamen médico pericial del 25 de junio de 2013, emitido por la Junta Regional de Invalidez del Meta, se encuentran comprendidos dentro de la vigencia de aquellas normatividades, incluso teniendo en cuenta que la ley 923 de 2004, entró en vigencia retroactiva a su expedición el 7 de agosto de 2002, y no, como impropiamente lo enuncia la sentencia recurrida, remitiéndola a la fecha de su expedición» (sic para toda la cita); y «[…] su decreto reglamentario 1157 de 2014, […] en manera alguna contempla tal circunstancia o cualificación que permita el reconocimiento de derecho periódico pensional impetrado con justo título y merecimiento, al aludirse, por ejemplo para que este evento suceda a beneplácito del interesado, “que la prestación del servicio no tuvo injerencia en el desarrollo de la misma, a tal punto que de no haber prestado el servicio seguramente también la hubiera desarrollado”, principalmente, hipótesis aquella que absolutamente de asidero legal y más bien, incurre en claro y manifiesto quebrantamiento al debido proceso y al principio de legalidad, […] por cuanto igualmente estaría desbordar verdadero y auténtico contenido, pues a esa hipótesis causal, en modo alguno, lo está enuncia ley, la cual, para entenderlo mejor, corre paralela con parecida simplicidad, pero con absoluta claridad y transparencia en el artículo 38 de la ley 100 de 1993, que refiriéndose a este mismo propósito […]» (sic para toda la cita).
Por tanto, pide «[…] SEAN ACOGIDAS LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, así: Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar, en los términos de ley, la PENSIÓN DE SANIDAD, a que legalmente tiene derecho […] a partir de la fecha de retiro de la institución, según lo dispuesto por el artículo 3°, numeral 3.5 de la ley 923 de 2004, y artículo 2° del Decreto 1157 de 2014, por cuanto que su discapacidad médico laboral, según el peritazgo obrante en el proceso, es del 68.55%, que legalmente le da derecho a esa prestación social y cumple a cabalidad con los criterios propuestos por el artículo 218 y siguientes del CPACA en armonía con el 226 del CGP» (sic para toda la cita).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 6 de junio de 2022 (f. 239) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 16 de febrero de 2023 (f. 245), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la accionada solicita se confirme el fallo de instancia, «[…] teniendo en cuenta los siguientes aspectos: 1.
La literatura médica que es a todas luces congruente con las conclusiones de la precitada Junta Médica Laboral, corroborando con ello que la [enfermedad] DE GRAVES diagnosticada al [actor] es un trastorno tiroideo autoinmune, que además “(…) es susceptible de tratamiento farmacológico y/o quirúrgico que controla la sintomatología manifestada”. 2.
La inexistencia de pruebas relativas a la ocurrencia de un accidente con ocasión del servicio militar prestado, del cual sea posible inferirse un nexo causal de tal evento con la enfermedad que incapacita al demandante. 3. La Junta Regional de Calificación de Invalidez Regional Meta, respecto de la cual observa que “(…) asignó los valores a los síntomas del paciente para arrojar el resultado de calificación de pérdida de capacidad [laboral] en el 68,55%, sin tomar en cuenta que los síntomas son producto de la falta de tratamiento del hipotiroidismo”, aclarando adicionalmente que dicho porcentaje resulta ser irrelevante toda vez que el requisito referente, valga la redundancia, al porcentaje requerido para el reconocimiento de la pensión de invalidez al ex Soldado Regular, se encontraba acreditado de manera suficiente» (sic para toda la cita).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si al actor le asiste derecho a la pensión de invalidez o si, por el contrario, como lo consideró el a quo, «no cumple con la totalidad de los requisitos establecidos por la Ley para que le sea reconocida […] toda vez que su incapacidad deviene de una enfermedad de origen común, no imputable al servicio prestado como Soldado Regular del Ejército Nacional» (sic). 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 1979 dispone esa prestación para su personal de oficiales, suboficiales y agentes, así: Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
Por su parte, el Decreto 94 de 1989, en su artículo 90, sobre dicha prestación, establece: Pensión de invalidez del personal de Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
La anterior disposición es aplicable al personal de las fuerzas militares a partir del 11 de enero de 1989 y los artículos 15 y 87 de ese estatuto prevén lo concerniente a la clasificación de las incapacidades y tipos de invalidez, así como las tablas para la evaluación de estas, para lo cual debe tenerse en cuenta factores como la edad y la clase de lesión, con el propósito de determinar la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el momento en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias.
Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000, en sus artículos 37 y 38, determinó: Artículo 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. […] Artículo 39.
Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.
Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. A su vez, el artículo 48 del mencionado Decreto 1796 de 2000 dispuso que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnización aún se regirían por el Decreto 94 de 1989.
Luego, la Ley 923 de 2004, en lo concerniente a la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, preceptuó en su artículo 3°: Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. […].
Igualmente, el artículo 6º. de la Ley 923 de 2004 fijó los efectos temporales de esa norma en lo referente a las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto, prescribió que dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir, que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.
Este artículo fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005, en la que se estudió una acción pública de inconstitucionalidad incoada con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la sala plena de la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo 6º. de la Ley 923 del 2004 y, por tanto, consideró que no quebranta el derecho a la igualdad, en la medida en que «[…] la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen».
Por su parte, el Decreto 4433 de 2004, en lo atañedero al reconocimiento y liquidación de la mencionada prestación, estipuló: Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. […].
Mediante sentencia de 28 de febrero de 2013, esta Corporación declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, a partir de las siguientes consideraciones: Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. De acuerdo con el recuento normativo efectuado y de la precitada providencia, se colige que la norma aplicable al caso bajo examen es la Ley 923 de 2004, vigente para la época de los hechos, en cuanto el porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral no puede ser inferior al 50%, y el Decreto 4433 del mismo año, que prevé los demás requisitos para el reconocimiento y liquidación de la prestación deprecada.
En tal sentido, la pensión de invalidez para los integrantes de la fuerza pública, entre ellos, los soldados regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Certificación laboral expedida por el Ejército Nacional de 9 de febrero de 2010, en la que consta que el actor estuvo vinculado a la institución como soldado regular del 21 de febrero de 2006 al 8 de febrero de 2008, esto es, por 1 año, 11 meses y 17 días y fue retirado por «TIEMPO DE SERVICIO MILITAR CUMPLIDO» (f. 77).
Acta de junta médico-laboral militar 30571 de 17 de junio de 2009, según la cual el demandante padece una «[…] INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR» (sic) del 50.02%, por «[…] HIPERTIROIDISMO TIPO ENFERMEDAD DE GRAVES DE ORIGEN AUTOINMUNE […] ACTUALMENTE CON MEDICAMENTOS QUE DEJA COMO SECUELA A) HIPOTIROIDISMO PRIMARIO B) EXOFTALMO OJO IZQUIERDO ENDOCRINO IRREVERSIBLE […]» (sic).
Respecto de la imputabilidad al servicio, se consideró que era una enfermedad de origen común. Resolución 98132 de 19 de febrero de 2010, por la que el Ministerio de Defensa Nacional «[…] reconoce y ordena el pago de INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL» (sic) al demandante, por valor de $13.314.169 (f. 81). d) El 2 de abril de 2014 el actor aportó informe técnico 10513360 de 25 de junio de 2013 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, en el que se plasmó «INFORME DE PONENCIA […] Medicina Interna 12/12/2008: paciente conocido desde 05/04/2008 por cuadro de hipertiroidismo enfermedad de Graves, orbito Patía, recibió tratamiento con yodo 131.
DX: Hipotiroidismo post 1131 por Graves Oftalmología: Antecedentes de orbiopatia distiroidea izquierda. Externo retracción parpado superior izquierdo, no diplopía. Psiquiatría 28/05/2013: Trastorno de la ansiedad moderado. EN EL EXAMEN FISICO ENCONTRAMOS: Cara, exoftalmos ojo izquierdo. Calificación de Pérdida de capacidad laboral: 1. Hipertiroidismo, Numeral 2-019 Indice 12: (39 %).
Enfermedad común, 2. Exoftalmos, Numeral 6-098 Literal a, Indice 6 (15 %). Enfermedad común 3. Trastorno de la ansiedad moderada Numeral 3-027 Índice 4 (11%) enfermedad común DLT: 53.9. Se toma como fecha de estructuración 12/02/2011» (ff.143,144, 146 y 147). f) Aclaración y complementación del dictamen citado en la letra anterior de 19 de febrero de 2014 (f. 145); documento en el que se explicó: […] habiendo evaluado el nuevo concepto de otorrinolaringología anexo al expediente, donde se refiere diagnóstico de acufenos post trauma acústico, se sumará a las deficiencias el Numeral 6-037 literal b índice 5, quedando la diminución laboral total así: 1.
Hipertiroidismo, Numeral 2-019 índice 12: (39 %). Enfermedad común 2. Exoftalmos, Numeral 6-098 Literal a, índice 6 (15 %). Enfermedad común. 3. trastorno de la ansiedad moderada Numeral 3-0002 literal a índice 10 (30%) enfermedad común. 4. Acufenos post trauma acústico. Numeral 6-037 literal b índice 5 (13.0 %). DLT: 68.55% Fecha de estructuración 12/12/2008 fecha de diagnóstico de MI [sic]. g) El 16 de agosto de 2012 el demandante reclamó de la accionada la liquidación y pago de pensión de «sanidad» y reajuste de indemnización, respecto de lo cual no obra respuesta en el expediente.
De las pruebas enunciadas se desprende que (i) el demandante prestó sus servicios para el Ejército Nacional, como soldado regular, del 21 de febrero de 2006 al 8 de febrero de 2008, esto es, por 1 año, 11 meses y 17 días y fue retirado por «TIEMPO DE SERVICIO MILITAR CUMPLIDO»; (ii) el 17 de junio de 2009 la junta médico-laboral militar determinó que él sufría una disminución de la capacidad laboral del 50.02% permanente y parcial, por «[…] HIPERTIROIDISMO TIPO ENFERMEDAD DE GRAVES DE ORIGEN AUTOINMUNE […] QUE DEJA COMO SECUELA A) HIPOTIROIDISMO PRIMARIO B) EXOFTALMO OJO IZQUIERDO ENDOCRINO IRREVERSIBLE […]» y respecto de la imputabilidad al servicio, consideró que era una enfermedad de origen común;
(iii) a través de Resolución 98132 de 19 de febrero de 2010, se le otorgó una indemnización por disminución de la capacidad laboral por valor de $13.314.169; y (iv) el 16 de agosto de 2012 pidió el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la respectiva indemnización, ante lo cual la accionada guardó silencio. También se halla acreditado que el actor fue evaluado el 25 de junio de 2013 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta (informe aclarado y complementado el 19 de febrero de 2014), cuyo diagnóstico fue: «1.
Hipertiroidismo, Numeral 2-019 índice 12: (39 %). Enfermedad común 2. Exoftalmos, Numeral 6-098 Literal a, índice 6 (15 %). Enfermedad común. 3. trastorno de la ansiedad moderada Numeral 3-0002 literal a índice 10 (30%) enfermedad común. 4. Acufenos post trauma acústico. Numeral 6-037 literal b índice 5 (13.0 %). DLT: 68.55% Fecha de estructuración 12/12/2008 fecha de diagnóstico de MI».
Lo primero que ha de advertirse es que el precitado informe técnico, pese a que coincide con algunas de las patologías calificadas en el acta de junta médico-laboral militar 30571 de 17 de junio de 2009, en el aparte donde se debía especificar los exámenes, diagnósticos e interconsultas que se realizaron para calificar el nuevo porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, únicamente plasma «Historia clínica, Exámenes o pruebas paraclínicas, Valoraciones por especialistas», sin especificar el tipo o la fecha en que se realizaron.
Al respecto, se debe precisar que, de conformidad con el Decreto 1352 de 26 de junio de 2013, «Todo dictamen pericial […] debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos y los fundamentos técnicos y científicos de sus conclusiones», y «Para el caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las juntas actúan como peritos ante los jueces administrativos, y deben calificar con los manuales y tablas de dicho régimen especial».
Ahora bien, el Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del CPACA, establece: Artículo 227. Dictamen aportado por una de las partes. La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas […] El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado.
Artículo 228. Contradicción del dictamen. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes.
Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. […] Conforme a la precitada normativa, se evidencia que (i) el dictamen pericial no fue aportado como prueba documental con la demanda (la cual se presentó el 26 de noviembre de 2012, f. 34), sino el 2 de abril de 2014 (cuando estaba pendiente fijar fecha de audiencia inicial), (ii) la parte accionada no lo objetó en la contestación de la demanda porque se allegó después de esa oportunidad procesal y no se corrió traslado de este, (iii) el Tribunal de instancia, en audiencia de 18 de agosto de 2021, tuvo como pruebas las aportadas con el libelo introductorio y su contestación, mas no decretó una nueva experticia, dado que «la incapacidad en el dictamen emitido por la entidad está definida en más del 50%», por lo que no lo consideró necesario.
En esa medida, pese a estar autorizada legalmente la prueba pericial, en este caso no colmó los requisitos para su contradicción y práctica conforme al CGP, por ende, se torna insuficiente para modificar la calificación de pérdida de la capacidad laboral inicial contenida en el acta de junta médico-laboral militar 30571 de 17 de junio de 2009, la cual será la prueba técnica para determinar si al actor le asiste el derecho reclamado.
Aclarado lo anterior, se precisa que la convocatoria de la junta médico-laboral militar, que culminó con la expedición del acta 30571 de 17 de junio de 2009, tuvo lugar por cuanto los exámenes de retiro del demandante arrojaron diagnósticos por revisar, y concluyó con una evaluación de disminución de la capacidad laboral del 50.02%, por enfermedad de origen común. En ese contexto, de acuerdo con las normas reseñadas en el acápite de marco normativo de esta providencia, para que sea viable el reconocimiento de la pensión de invalidez a los integrantes de la fuerza pública, incluido el personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, si la disminución de la capacidad psicofísica se invoca con posterioridad a la finalización de la relación laboral, resulta indispensable que las condiciones médicas, por lo menos, se registren en el examen de retiro, el cual se debe practicar dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce esa novedad, o que se demuestre a través del informe administrativo por lesiones que los hechos, que se aducen como generadores de la invalidez, realmente ocurrieron mientras se estuvo en actividad, y que las autoridades médico-laborales establezcan una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este.
En consecuencia, como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del accionante corresponde al 50.02%, resulta evidente que reúne los requisitos estatuidos en la ley para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez que depreca, por lo que se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accederá a esa prestación. Ahora bien, en relación con el término de la prescripción, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 dispone que las mesadas de las pensiones previstas en esa normativa prescriben en 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles y que el reclamo escrito recibido por la autoridad competente interrumpe ese plazo, por un lapso igual.
En esa medida, se advierte que en el caso concreto operó el fenómeno prescriptivo de las mesadas causadas con anterioridad al 16 de agosto de 2009, pues el actor se retiró del servicio el 9 de febrero de 2008 y reclamó la pensión de invalidez el 16 de agosto de 2012. Por otra parte, respecto de las sumas pagadas al accionante por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral, estima la Sala que esta y la pensión de invalidez son incompatibles, toda vez que ambas comportan prestaciones que cubren una misma contingencia. Sobre este último aspecto, cabe aclarar que en el régimen de las fuerzas militares tanto el reconocimiento de la indemnización como la pensión de invalidez tienen génesis en la pérdida o disminución de la capacidad laboral a la que se pueden enfrentar sus integrantes, en especial por el nivel de peligro que implica la prestación de su servicio.
Así lo ha precisado esta Colegiatura, al sostener: En efecto, de las características del régimen prestacional de las Fuerzas Militares, emerge que la naturaleza jurídica de ambos derechos es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de pérdida de la capacidad laboral al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de las Fuerzas Pública, propósito que se enmarca en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social, como se desprende del siguiente aparte: «[…] Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.
Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma […]».
En ese sentido, habida cuenta de que el origen de las aludidas prestaciones confluye en un solo empleado público y en igual contingencia, resulta injustificado que se otorguen dos reconocimientos en forma simultánea, por ende, al concederse al demandante la pensión de invalidez como consecuencia de la disminución de su capacidad laboral, es dable ordenar el descuento de la indemnización que recibió, pues de no hacerse de esa manera se incurriría en una doble compensación prestacional por la misma causa.
En similar sentido, la sección segunda del Consejo de Estado ha considerado la procedencia de la devolución de la mencionada indemnización, cuando esta se causa por la misma circunstancia que motiva el reconocimiento de la pensión de invalidez del servidor, en los siguientes términos: [ ] la Sala no comparte el argumento del Tribunal en cuanto declaró, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, la compatibilidad de la pensión de invalidez, reconocida a favor del actor, y la indemnización por disminución de su capacidad, toda vez que como lo ha sostenido de forma consistente y reiterada esta Sección ambas prestaciones comparten su causa eficiente, esto es, la merma en la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública lo que implica en la práctica que su reconocimiento simultáneo constituya una doble compensación [ ].
Por consiguiente, como resulta incompatible la indemnización que se otorgó por medio de Resolución 98132 de 19 de febrero de 2010 con el reconocimiento de la pensión de invalidez por la pérdida permanente y parcial de la capacidad laboral que se concederá en esta providencia, se ordenará la deducción de las sumas pagadas por ese concepto.
Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar: (i) se declarará la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo frente a la petición de 16 de agosto de 2012; y (ii) a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional pagar al actor pensión de invalidez en los términos de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, a partir del 9 de febrero de 2008, pero con efectos fiscales desde el 16 de agosto de 2009, por prescripción trienal.
De los valores reconocidos por concepto de pensión de invalidez se deberán descontar las sumas sufragadas al accionante por concepto de indemnización por pérdida de la capacidad laboral en virtud de la Resolución 98132 de 19 de febrero de 2010. Las sumas que deberá sufragar la accionada en virtud de las mesadas causadas y aquellas que descontará por lo pagado en razón a la indemnización por pérdida de la capacidad laboral en virtud de la Resolución 98132 de 19 de febrero de 2010, se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por otro lado, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de este. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.
Revócase la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Héctor Nebardo Ruiz Guerrero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, de acuerdo con la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo frente a la petición formulada por el accionante el 16 de agosto de 2012, orientada a obtener el reconocimiento de su pensión de invalidez, conforme a la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional pagar al señor Héctor Nebardo Ruiz Guerrero una pensión de invalidez en los términos de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, a partir del 9 de febrero de 2008, pero con efectos fiscales desde el 16 de agosto de 2009, por prescripción trienal.
De los valores reconocidos por concepto de pensión de invalidez se deberán descontar las sumas sufragadas al accionante por concepto de indemnización por pérdida de la capacidad laboral en virtud de la Resolución 98132 de 19 de febrero de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva. 1.3 La accionada hará la actualización sobre las sumas adeudadas al demandante por mesadas causadas y aquellas que descontará por lo pagado en razón a la indemnización por pérdida de la capacidad laboral en cumplimiento de la Resolución 98132 de 19 de febrero de 2010, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 2.
Sin condena en costas. 3. Reconócese personería a la abogada Yeny Carolina Rusinque Nova, con cédula de ciudadanía 43.271.691 y tarjeta profesional 155.439 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en los términos del poder obrante en el sistema de gestión judicial Samai. 4.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS