Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2020-00942-01 (4497-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1 Demandados: Ana María del Rosario Córdoba Barahona;

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social2 Decisión: Confirmar auto que denegó una suspensión provisional. __________________________________________________________________ Asunto La Sala resuelve sobre el recurso de apelación presentado por Colpensiones en contra del auto del 13 de julio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el que se negó la medida cautelar de suspensión provisional del pago de la pensión de vejez reconocida por Colpensiones a Ana María del Rosario Córdoba Barahona.

I. Antecedentes 1. La demanda y la solicitud de medida cautelar3 Colpensiones demandó, en lesividad, las Resoluciones 042187 del 17 de noviembre de 2011, GNR 213842 del 26 de agosto de 2013, VPB 9504 del 13 de junio de 2014 y SUB 240000 del 3 de septiembre de 2019, por las cuales le reconoció y reliquidó la pensión de vejez a Ana María del Rosario Córdoba Barahona.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara a las demandadas a reintegrar las sumas de dinero recibidas por concepto del reconocimiento y pago de una pensión de vejez, retroactivos, mesadas pensionales, y aportes en salud a partir de la fecha de inclusión en la nómina de pensionados y las que se sigan causando, hasta que cese el pago.

La entidad argumentó que los actos demandados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse. Explicó, que Colpensiones incurrió en un error al reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandada, ya que esta al momento de adquirir su estatus pensional se encontraba vinculada a la Caja Nacional de Previsión CAJANAL, hoy la UGPP, y 1 En adelante: Colpensiones 2 En adelante: UGPP 3 Visibles a índice 20 de Samai tribunales 2 Radicado: 52001-23-33-000-2020-00942-01 (4497-2021) Demandante: Colpensiones por lo tanto era a esa entidad a la que le correspondía asumir el pago de la pensión que hoy se demanda.

Por último, solicitó la suspensión provisional del pago de la prestación hasta tanto se revoquen los actos administrativos demandados. En sustento de su petición manifestó que el pago indebido de la pensión genera un detrimento al erario. 2. La oposición4 Ana María del Rosario Córdoba Barahona se opuso a las pretensiones y argumentos de la demanda y la medida cautelar, con los siguientes argumentos: La solicitud de suspensión provisional debe negarse porque no se cumplieron con los presupuestos para su decreto, puesto que, hasta la fecha de su renuncia al cargo público que ocupaba, cotizó en Colpensiones y por lo tanto esta fue la última entidad a la que estuvo afiliada.

Asimismo, cumplía con los requisitos para que le fuera reconocida la pensión de vejez, motivo por el cual con el pago de la prestación no se genera un detrimento patrimonial al Estado. De no ser Colpensiones la entidad competente para asumir el pago de su pensión, le correspondía a la entidad adelantar las gestiones pertinentes ante la UGPP para que sea esta quien la reconozca y pague.

La UGPP pidió que se negara la solicitud de cautela porque no se cumplieron con los requisitos legales para su decreto, en tanto Colpensiones no efectuó una comparación entre los actos acusados y las normas superiores que se estimaban contrariadas. 3. El auto apelado5 En auto del 13 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Nariño dispuso negar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por Colpensiones y para el efecto argumentó que la demandante no cumplió con el requisito señalado en el artículo 229 del CPACA, en razón a que no sustentó su petición en debida forma.

Además, la medida cautelar no contiene una explicación clara y fundamentada que permitiera evidenciar la contradicción del ordenamiento jurídico, y que si bien en la demanda se argumentó que los actos demandados desconocieron el Decreto Legislativo 01 de 2005, la Ley 797 de 2003, la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990, la Ley 71 de 1988, al Concepto Jurídico del 30 de diciembre de 2014 y la Circular interna 23 de 2017 proferida por Colpensiones, ello no suple el aludido requisito. 4 Visibles a índice 20 de Samai 5 Visibles a índice 20 de Samai 3 Radicado: 52001-23-33-000-2020-00942-01 (4497-2021) Demandante: Colpensiones 4.

El recurso de apelación6 Colpensiones recurrió la decisión del a quo y solicitó que, en su lugar, se suspendiera el pago de la pensión de vejez a Ana María del Rosario Córdoba Barahona, comoquiera que era evidente que los actos administrativos demandados fueron expedidos sin competencia. Sobre el particular, indicó que a la fecha en que la demandada adquirió su status pensional no se presentaba el traslado masivo de afiliados de CAJANAL a Colpensiones.

Así las cosas, manifestó que el pago de la aludida pensión de vejez correspondía a la UGPP y, por lo tanto, el asumir su pago afectaba las finanzas del sistema general de pensiones II. Consideraciones 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos que sean «susceptibles de apelación», que hayan sido dictados en primera instancia por los tribunales administrativos.

A su turno, el artículo 125 literal h) ibidem señala que corresponde a las salas, secciones y subsecciones dictar la providencia que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En consecuencia, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, contra el auto del 13 de julio de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. 2.

Problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿Es procedente la suspensión provisional del pago de la pensión de vejez a Ana María del Rosario Córdoba Barahona? 6 Visibles a índice 20 de Samai 4 Radicado: 52001-23-33-000-2020-00942-01 (4497-2021) Demandante: Colpensiones Con miras a resolver el problema jurídico planteado, la Sala se pronunciará en primer lugar sobre las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo. 3.

Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» Esta misma normativa, en el artículo 231, señaló los requisitos para decretar las medidas cautelares.

Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señaló expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el 5 Radicado: 52001-23-33-000-2020-00942-01 (4497-2021) Demandante: Colpensiones restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.

Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.». De las normas antes analizadas7 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos8.

Veamos: 3.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no de un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo9;

(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio10. 3.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: i) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del 7 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 8 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 6 de abril de 2015, expediente 11001-03-25-000-2014-00942-00 (2905-2014). 9 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 10 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 6 Radicado: 52001-23-33-000-2020-00942-01 (4497-2021) Demandante: Colpensiones proceso y la efectividad de la sentencia11; y ii) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda12. 3.3.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda13, así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud14; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, aparte de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios15. 3.4.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes - medidas cautelares positivas16- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios17. 11 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 12 Artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. 13 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 14 Artículo 231, inciso 1, de la Ley 1437 de 2011. 15 Artículo 231, inciso 2, de la Ley 1437 de 2011. 16 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 17 Artículo 231, inciso 3, numerales 1 a 4, de la Ley 1437 de 2011. 7 Radicado: 52001-23-33-000-2020-00942-01 (4497-2021) Demandante: Colpensiones En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso.

Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».

Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar el caso concreto. 4. Caso concreto La Sala recuerda que el problema jurídico se circunscribe a determinar si es procedente o no la suspensión provisional, como medida cautelar, del pago de la pensión de vejez a Ana María del Rosario Córdoba Barahona.

Así las cosas, encuentra la Sala que el a quo negó el decreto de la medida cautelar deprecada por la demandante, al considerar que no cumplió con la carga argumentativa que exige el artículo 229 del CPACA para su procedencia. Sobre el particular, se tiene que la lectura integral de la demanda, la solicitud de cautela y el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones en contra del auto del 13 de julio de 2021, permiten evidenciar que, en su criterio, se debe suspender el pago de la pensión de vejez de Ana María del Rosario Córdoba Barahona, porque los actos administrativos por los cuales esta le fue reconocida y reliquidada fueron expedidos sin competencia. Al respecto, explicó que la UGPP es la entidad llamada a reconocer y pagar la pensión de vejez de la demandada y que el continuar con el pago de la referida prestación causa un detrimento económico a Colpensiones y al sistema general de pensiones.

Ahora bien, advierte la Sala, en primer lugar, que el análisis de la legalidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, de sus efectos, es de tal entidad que se aleja de la finalidad del estudio cautelar, el cual por su misma naturaleza, es inicial y sumario. Por lo tanto, este corresponde al fondo del asunto y deberá ser decidido en la sentencia. 8 Radicado: 52001-23-33-000-2020-00942-01 (4497-2021) Demandante: Colpensiones No obstante lo anterior, un análisis inicial del asunto permite evidenciar que la entidad no acreditó que al no otorgarse la medida se causara un perjuicio irremediable al erario o que los efectos de la sentencia se tornaran nugatorios.

En efecto, si bien Colpensiones manifestó que con el pago de la pensión se genera un detrimento a las finanzas públicas, lo cierto es que este no es proporcional al daño que se le causaría a Ana María del Rosario Córdoba Barahona si se le suspendiera el pago de su pensión de vejez. Al respecto, encuentra la Sala que en la demanda no se cuestionó que la demandada hubiera cumplido con los requisitos para acceder a la aludida prestación. Por lo tanto, es claro que tiene derecho a su disfrute efectivo y oportuno. En ese sentido, Ana María del Rosario Córdoba Barahona no puede verse afectada en sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, por circunstancias que no le son imputables, como lo es que Colpensiones haya incursionado en un error al reconocerle la pensión sin competencia para ello.

En ese sentido, las trabas administrativas que se deriven de los conflictos de competencia entre las entidades pensionales no pueden convertirse en una carga injustificada para los afiliados, más aún porque son sujetos de especial protección constitucional. Es así como, no es posible alegar una falta de competencia o dificultades en los trámites propios de la administración como argumento principal para negar o revocar un reconocimiento pensional18.

Así las cosas, si llegaran a prosperar las pretensiones de la demanda y se declarara que la competente para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que se discute es la UGPP; resultaría menos gravoso que Colpensiones iniciara el trámite administrativo ante esa entidad para obtener el reintegro de las sumas pagadas, a suspender el pago de las mesadas pensionales.

Por los motivos expuestos, no hay lugar a revocar la decisión del a quo. 5. Renuncia de poder19 Luis Eduardo Arellano Jaramillo, identificado con cédula de ciudadanía 16.736.240 de Cali y portador de la tarjeta profesional 56.392 del Consejo Superior de la Judicatura, presentó su renuncia como apoderado de Cafesalud E.P.S. Para el efecto, aportó copia de la comunicación remitida a su poderdante en ese sentido. 18 Corte Constitucional, sentencia T-335 de 2020.

Magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera. 19 Visible a índice Samai 4 9 Radicado: 52001-23-33-000-2020-00942-01 (4497-2021) Demandante: Colpensiones Así las cosas, de conformidad con lo señalado en el artículo 76 del Código General del Proceso se aceptará la renuncia al mandato judicial conferido y se requerirá a la entidad para designe un apoderado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B

RESUELVE

Primero. – Confirmar el auto del 13 de julio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por los motivos expuestos en esta providencia. Segundo. – Aceptar la renuncia del abogado Luis Eduardo Arellano Jaramillo, identificado con cédula de ciudadanía 16.736.240 de Cali y portador de la tarjeta profesional 56.392 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Cafesalud E.P.S. Tercero. - Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

Cuarto. – Requerir a Cafesalud E.P.S. para designe un nuevo apoderado que la represente. Notifíquese y cúmplase JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.