Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Conjuez Ponente: EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN Sentencia de primera instancia Decide la Sala de Conjueces la acción de tutela promovida por los ciudadanos Alfonso Santos Montero, Jaime Gutiérrez Grisales, Antonio María Barrera Carbonell, Ernesto Rey Cantor, Raúl Caro Porras, Jorge Mercado Tobías, Libardo Orejuela Díaz y Jesús Marino Gutiérrez Osorio, por intermedio de apoderada judicial, en contra de las providencias de 25 de marzo de 2021 y de 8 de junio de 2021, proferidas por el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión No. 005, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a “la dignidad humana en cuanto a su buen nombre y prestigio, al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima”.

ANTECEDENTES De conformidad con lo planteado por la parte accionante en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Expusieron las razones de hecho por las cuales el señor Pedro Felipe Ordoñez Cáceres y otros promovieron acción de reparación de directa en contra del Ministerio de Educación Nacional, del ICFES y de la Universidad Libre de Colombia.

A partir de lo anterior, comentaron que las autoridades judiciales que conocieron de esa demanda resolvieron condenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y al ICFES al pago de los perjuicios reclamados por los demandantes y que, en dicha oportunidad, se exoneró de toda responsabilidad a la Universidad Libre de Colombia. Refirieron que, con ocasión de la condena impuesta al ICFES, dicha entidad promovió acción de repetición contra ellos, trámite judicial en el que contestaron la demanda y propusieron excepciones, tales como: “falta de legitimación en la causa por pasiva -los demandados actuaron obedeciendo a las instancias universitarias que representaban académicamente-; cosa juzgada, que se predica como consecuencia de la absolución institucional de la Universidad Libre como persona jurídica; ausencia de culpa grave y dolo, por no ser aplicable la ley 678 de 2001, respecto de las presunciones de culpa grave y dolo, y presumirse la buena fe; falta de legitimación por activa, dado que el ICFES no representaba al Estado respecto de las funciones de inspección y vigilancia de la educación superior, que le fueron suprimidas; y falta de acreditación del requisito de procedibilidad al no haberse demostrado por la demandante el pago de la condena impuesta”.

Indicaron que el Juzgado Décimo Administrativo Mixto de Oralidad del Circuito de Popayán en sentencia de 29 de marzo de 2019 resolvió declarar “probada la excepción de FALTA DE PAGO COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD para instaurar la acción de repetición formulada por la parte demandada y en consecuencia NEGAR las pretensiones de la demanda”.

Inconforme con la anterior decisión, el ICFES presentó recurso de apelación el cual fue desatado por el Tribunal accionado, mediante sentencia de 25 de marzo de 2021, en la que dispuso revocar la decisión apelada “y, en su lugar, condenar solidariamente a los demandados a reintegrar a favor del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación -ICFES la suma de $502.282.766”.

Afirmaron que la anterior decisión “adolece de una serie de inexactitudes, errores, falencias y desaciertos de orden fáctico y jurídico, que dan lugar a la configuración de causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ameritan la intervención del juez constitucional con miras a obtener la protección de los derechos fundamentales que le fueron violados a los demandantes en tutela”.

Consideraron que en la sentencia enjuiciada se incurrió en un defecto procedimental, fáctico, sustantivo, en desconocimiento del precedente judicial y en violación directa de la Constitución. PRETENSIONES La parte actora formuló las siguientes pretensiones: […] 1. Que se tutelen los derechos fundamentales de los demandantes y se respeten los principios señalados al inicio de esta solicitud y que fueron vulnerados con motivo de la sentencia del 25 de marzo de 2021 y del auto del 8 de junio de 2021, que no accedió a su adición y complementación, proferidos por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del expediente contentivo de la acción de repetición adelantada por el ICFES, que determinó la declaración de su responsabilidad por culpa grave y la condena al pago de perjuicios en forma solidaria. 2.

Que se declare sin ningún valor y efecto la sentencia del 25 de marzo de 2021, expedida por el Tribunal Administrativo del Cauca que declaró responsables a los demandados y los condenó al pago de perjuicios solidariamente, e igualmente el auto de fecha 8 de junio de 2021. Consecuentemente, que se declare que no hay lugar a exigir responsabilidad alguna a los demandantes. 3.

Que se dé cumplimiento al fallo de tutela dentro de las 48 horas siguientes a la fecha de su expedición […]. TRÁMITE DE LA TUTELA El conocimiento de la presente acción de tutela le correspondió para su trámite a la Sección Primera del Consejo de Estado. Sin embargo, mediante escrito de 6 de septiembre de 2021 los doctores Hernando Sánchez Sánchez, Nubia Margoth Peña Garzón, Oswaldo Giraldo López y Roberto Augusto Serrato Valdés, magistrados de la referida Sección manifestaron encontrarse incursos en la causal de impedimento prevista en el numeral 5° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

El día 16 de septiembre de 2021, se procedió al sorteo de los conjueces, siendo designados los doctores Camilo Calderón Rivera, Juan Carlos Henao Pérez, Jaime Humberto Tobar Ordóñez y Edgardo José Maya Villazón, correspondiéndole a este último actuar como Conjuez Ponente. Mediante auto de 8 de octubre de 2021, esta Sala de Conjueces declaró fundado el impedimento manifestado por los doctores Hernando Sánchez Sánchez, Nubia Margoth Peña Garzón, Oswaldo Giraldo López y Roberto Augusto Serrato Valdés. Posteriormente, en auto de 29 de noviembre de 2021, el Conjuez que actúa como ponente de esta providencia admitió el mecanismo de amparo de la referencia y vinculó como tercero con interés en los resultados del proceso al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación -ICFES-.

INTERVENCIONES El Tribunal Administrativo del Cauca, por intermedio del magistrado ponente de la decisión tutelada, rindió informe en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los actores, en tanto que “no ha violado derecho fundamental alguno y la totalidad de actuaciones adelantadas en el asunto que cursó en la corporación, en el que fungieron como demandados, se ajustaron a las previsiones normativas y jurisprudenciales aplicables a la naturaleza de los procesos ordinarios”.

Señaló que la procedencia de la acción de tutela es excepcional y que, en el caso de autos, “la parte actora no brinda elementos jurídicos o fácticos como para poder inferir la configuración de un defecto de carácter sustantivo, fáctico o un desconocimiento del precedente, en tanto se tiene que el Tribunal era competente para proferir la sentencia objeto de tutela, el proceso se adelantó respetando el procedimiento establecido y el fallo fue debidamente motivado, con base en las pruebas obrantes en el expediente, sin que mediara una indebida valoración de los elementos de prueba ni mucho menos el desconocimiento del precedente”.

Seguidamente, citó las consideraciones que motivó el sentido de la decisión aquí enjuiciada, para concluir que “la acción de tutela formulada no pretende cosa distinta a obtener - una vez más - que se estudie su situación particular a pesar de que ésta ya fue resuelta previa valoración correcta y adecuada de las normas, de las reglas establecidas en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y del material probatorio debidamente aportado por las partes y recolectado durante el trámite procesal”.

El ICFES, a través del jefe de la oficina jurídica de la entidad, rindió informe en el que indicó que la presente solicitud de amparo no satisface “varios de los requisitos generales ineludibles para la procedencia de la acción de tutela en contra providencias judiciales”. Como consecuencia de lo anterior, advirtió que el presente asunto carece de relevancia constitucional, por cuanto el hecho de que la sentencia haya resultado desfavorable a los intereses de los actores no “significa per se que exista vulneración de sus prerrogativas constitucionales, teniendo en cuenta que, el fallo de segunda instancia, se ajustó a los preceptos legales aplicables al caso y fue proferido con la debida valoración de las pruebas decretadas en aplicación de la jurisprudencia proveniente del Alto Tribunal en lo Contencioso Administrativo.

En ese orden, se demarca en este asunto que, los hechos cuestionados por la parte accionante ya fueron valorados y decididos por parte de su juez natural que no es otro que el juez contencioso administrativo, sin que sea posible demostrar una irregularidad procesal que haya trascendido a la decisión cuestionada”. Igualmente, aseguró que no se cumplía con el requisito general de procedibilidad atinente a la inmediatez, ya que el mecanismo de amparo se promovió después de haber transcurrido más de seis (6) meses desde que se notificó la sentencia enjuiciada.

La señora Patricia Afanador Armenta presentó solicitud de coadyuvancia en nombre de su tío Rodolfo Afanador Tobar, quien fungió como demandado en el proceso en el que se profirió la sentencia aquí enjuiciada. Como sustento de lo anterior, manifestó que su tío falleció el 17 de febrero del año 2021. Por lo anterior, manifestó que coadyuvaba las pretensiones de la acción de amparo de la referencia, asimismo, solicitó ser reconocida como coadyuvante dentro del presente trámite.

CONSIDERACIONES V.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018. V.2.

Cuestión previa – de la solicitud de coadyuvancia en el sub examine La señora Patricia Afanador Armenta presentó solicitud de coadyuvancia en el presente asunto, como consecuencia de ello, solicitó que se le reconociera tal calidad. Sobre el particular, resulta oportuno destacar que el inciso 2º del artículo 13 del Decreto núm. 2591 de 1991, señala que “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”.

En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que “la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante, pues de suceder esto se estaría realmente ante una nueva tutela, lo que desvirtuaría entonces la naturaleza jurídica de la coadyuvancia”.

Con fundamento en las anteriores premisas, y comoquiera que está plenamente acreditado que el tío de la coadyuvante falleció antes de que se profiriera la decisión aquí enjuiciada, asimismo, que él fue parte procesal dentro del objeto de censura por esta vía constitucional y que, además, la señora Patricia Afanador Armenta aportó acta de liquidación de la sociedad conyugal y de herencia en la que se observa su condición de heredera del finado, la Sala de Decisión considera que se encuentran satisfechos los presupuestos para que se le reconozca la condición de coadyuvante del extremo accionante.

V.3. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada por la parte accionante, la Sala de Conjueces debe establecer: Si en el presente asunto se cumplen con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en caso afirmativo se deberá determinar: Si el Tribunal accionado al proferir las providencias enjuiciadas vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, incurriendo en un supuesto defecto procedimental, fáctico, sustantivo, en desconocimiento del precedente judicial y en violación directa de la Constitución. V.4.

Solución al caso concreto Los ciudadanos Alfonso Santos Montero, Jaime Gutiérrez Grisales, Antonio María Barrera Carbonell, Ernesto Rey Cantor, Raúl Caro Porras, Jorge Mercado Tobías, Libardo Orejuela Díaz y Jesús Marino Gutiérrez Osorio, por intermedio de apoderada judicial, presentaron acción de tutela en contra de las providencias de 25 de marzo de 2021 y de 8 de junio de 2021, proferidas por el Tribunal Administrativo del Cuaca, Sala de Decisión No. 005, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a «la dignidad humana en cuanto a su buen nombre y prestigio, al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima».

Para resolver lo pertinente, es de recordar que, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 y por la Sala Plena del Consejo de Estado en decisiones de 31 de julio de 2012 y de 5 de agosto de 2014, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales está supeditada, en primer lugar, al cumplimiento de unos requisitos generales y, como segunda medida, que se configure alguno de los requisitos especiales.

La abundante jurisprudencia sobre la materia ha establecido como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales los siguientes: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

En ese orden de ideas, es de señalar que el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales atinente a la relevancia constitucional se entiende satisfecho cuando se acredita que el asunto planteado gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y se descarta el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En cuanto a ese requisito se refiere, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 agosto de 2014, sostuvo que: […] La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. (…) El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional.

En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos.

Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional […]. (Destaca la Sala de Decisión) En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos. Por ejemplo, en reciente sentencia de 10 de diciembre de 2021, precisó lo siguiente: […] La jurisprudencia constitucional ha detallado con suficiencia los tres criterios de análisis antes referidos para establecer si una tutela contra providencias judiciales tiene relevancia constitucional.

En primer lugar, la controversia debe versar sobre un asunto constitucional y no meramente legal y/o económico, ya que estas discusiones deben ser resueltas a través de los mecanismos ordinarios dispuestos para su trámite[85]. En segundo lugar, el objeto de la acción tutela debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional[86].

Por tal razón, los asuntos en los que se invoca la protección de derechos fundamentales pero cuya solución se limita a la interpretación y aplicación de normas de rango legal, no tienen, en principio, relevancia constitucional. En tercer lugar, la tutela no es una tercera instancia o recurso adicional para reabrir debates propios del ámbito legal.

Esta exigencia conlleva valorar si la decisión cuestionada se fundamentó en una actuación ostensiblemente arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, pues solo así se garantiza “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales como de los de las demás jurisdicciones”[87] […]. (Se destaca) A partir de todo lo anterior, es claro que, tal como lo ha considerado la Sección Primera de esta Corporación, para que un asunto revista de relevancia constitucional deben concurrir los siguientes elementos: “i) que de la carga argumentativa expuesta por el actor se pueda concluir que hay una presunta vulneración de derechos fundamentales, y ii) que la discusión planteada en sede de tutela no gire en torno a una inconformidad respecto de la mera legalidad de la decisión atacada o sobre cuestiones de apreciación judicial que no involucre derechos fundamentales”.

Dicho de otro modo, la relevancia constitucional no se satisface por el simple hecho de que la parte actora invoque la vulneración de garantías iusfundamentales y, mucho menos porque la decisión judicial sea adversa a sus intereses. Así las cosas y descendiendo al caso sub judice, esta Sala de Decisión considera que lo pretendido por la parte actora a través del presente mecanismo de amparo es insistir en los argumentos por los cuales consideran que no debieron ser condenados dentro del proceso de repetición que inició el ICFES en su contra, como si esta herramienta constitucional fuera una tercera instancia. De allí que se advierte la falta de relevancia constitucional de este asunto, pues no se puede pasar por alto que los accionantes más que demostrar la presunta existencia de la vulneración de sus derechos fundamentales, plantean una discusión de cómo el juez natural debió resolver la controversia, resaltándose que, en todo caso, los argumentos aquí expuestos ya fueron planteados en sede contenciosa y previamente resueltos por el Tribunal accionado.

Tan cierto es lo anterior, que de los argumentos expuestos en el escrito de tutela para sustentar el cumplimiento del presupuesto de la relevancia se advierte la inconformidad de la parte actora con lo decidido por el Tribunal accionado por el hecho de haber adoptado una decisión adversa a sus propios intereses, haciendo énfasis en cómo, a su juicio, se debió abordar y resolver la litis puesta a consideración de la Corporación aquí accionada.

Veamos: […] La acción de tutela que se instaura tiene una evidente relevancia constitucional, si se tiene en cuenta que la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo del Cauca contiene aspectos o materias de orden sustancial y procesal que inciden profundamente en la violación de la Constitución y de los derechos fundamentales de los demandados en lo que concierne con: i) la naturaleza de la relación sustancial, constitucional, legal y reglamentaria que se presenta y debe analizarse, en el sentido de si los demandados debían responder como agentes del Estado, como servidores públicos (funcionarios o empleados) o particulares que desempeñaban funciones públicas, así como el alcance que ha de darse al inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política, respecto de la culpa grave; ii) la posibilidad o no de atribuir funciones públicas a magistrados de las altas cortes, como ocurrió con la designación, como miembros de la Consiliatura, de magistrados del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional; iii) la posibilidad de investir a los demandados en repetición y demandantes en tutela de funciones de intervención, vigilancia y control en materia educativa, sustituyendo en este campo al ICFES y al Ministerio de Educación; iv) No haberse vinculado a los demandados, como llamados en garantía, dentro del proceso donde se condenó al ICFES y al Ministerio de Educación a pagar perjuicios y, además, se exoneró a la Universidad Libre de toda responsabilidad; v) el análisis de la responsabilidad subjetiva de los demandados, esto es, a título de dolo o de culpa grave, en forma individual, o en bloque, como lo hizo el Tribunal Administrativo del Cauca; vi) la posibilidad de dividir la responsabilidad o de declararla solidariamente; vii) la drasticidad y excesiva cuantía de la condena, por no obedecer ni corresponder esta a los principios de finalidad, racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en garantía de la dignidad, la cual se ve afectada en cuanto al buen nombre y prestigio de los demandantes se refiere y de los derechos fundamentales de los demandados; viii) la posible confiscación del patrimonio de los demandados que operaría en razón de la forma solidaria como se impuso la condena, máxime teniendo en cuenta que, como ya se dijo, los demandantes se encuentran en la tercera edad y se verían obligados al pago, con su propio peculio de la condena impuesta a costa de su exiguo salario y mesada pensional, ello, al no haber valorado el Tribunal el aspecto subjetivo e individual de la participación de los demandados en repetición en la producción del presunto daño antijurídico, que los exponen a asumir una posición desigual y una carga excesiva y onerosa que no están obligados a soportar, si se los considera al tiempo como titulares de derechos fundamentales, prevalentes desde el punto de vista constitucional […].

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala de Decisión concluye que la solicitud de amparo deviene improcedente ante el incumplimiento del requisito general de procedibilidad atinente a la relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: RECONOCER a la señora Patricia Afanador Armenta como coadyuvante de la parte actora.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la presente acción de tutela, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

CUARTO: De no ser impugnada la presente sentencia, se ordena a la Secretaría General de esta Corporación REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CAMILO CALDERÓN RIVERA JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Conjuez Conjuez Salva voto (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN JAIME HUMBERTO TOBAR ORDÓÑEZ Conjuez Conjuez P:18