CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) Demandante: John Alejandro García León Demandada: Policía Nacional Tema: Sanción de destitución e inhabilidad de 10 años a patrullero por apropiarse de un arma de fogueo de un particular, en un operativo policial Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.

I.- Antecedentes 1.- La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, John Alejandro García León presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad de los actos administrativos disciplinarios de primera y segunda instancia: (i) del 28 de junio de 2018 por medio del cual la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Metropolitana de Manizales lo sancionó con destitución e inhabilidad por 10 años y (ii) del 11 de julio de 2019 emitido por la Inspección Delegada Regional 3, que confirmó la decisión anterior.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a: (i) levantar la sanción impuesta para ejercer cargos públicos, esto es eliminar de sus bases de datos los antecedentes disciplinarios anotados como consecuencia de la decisión sancionatoria, (ii) reintegrarlo al servicio activo en el grado que de acuerdo con la antigüedad debiera corresponderle para la fecha en que fue retirado, en el cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría, sin solución de continuidad, (iii) pagarle de manera indexada los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, así como las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarios, de laboratorio, especialistas, odontólogos, tanto para él como para su familia, y demás emolumentos económicos causados entre la fecha de su retiro y la del reintegro al cargo, (iv) reconocerle y pagarle el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, SMLMV, por los daños morales, de su imagen, la angustia y pesar que le fueron generados con la sanción, (v) 1 Señalado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.

Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) pagar las costas y gastos del proceso, (vi) pagarle de manera actualizada las anteriores sumas, teniendo en cuenta el IPC más los intereses legales a que hubiere lugar y (iv) dar cumplimiento a la sentencia como lo dispone el artículo 192 y 195 del CPACA. 1.1.- Fundamentos fácticos - John Alejandro García León realizó estudios en la Escuela de Carabineros Alejandro Gutiérrez en el curso 036 de patrullero, al culminar sus estudios el 11 de diciembre de 2008 obtuvo el título de técnico profesional en servicio de policía y el grado de patrullero. - El 3 de junio de 2017 se presentó en el sector denominado como Puerto Paz, jurisdicción del CAI Alfonso López, Manizales una riña en la que Rubén Darío González Galvis sacó un arma de fogueo, posteriormente, intervino la Policía y de manera irregular le confiscaron el arma que se encontraba en el bolso de su pareja sentimental. - El 5 de junio de 2017, Rubén Darío González Galvis presentó queja contra los patrulleros Jhon Fredy Coy Vanegas, John García León y Juan Baena Rivera. - El 21 de junio de 2017 la oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Manizales emitió auto inhibitorio I-MEMAZ 2017-572 respecto de la queja presentada porque no era clara y no se aportaron elementos de prueba que demostraran irregularidades en el procedimiento policial. - Rubén Darío González Galvis, mediante escrito3 sin número y fecha, puso en conocimiento de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Manizales su inconformidad con la decisión inhibitoria, por lo que solicitó la apertura de investigación contra el patrullero García, comoquiera que contaba con testigos presenciales que podían dar fe de los hechos, para ello, relacionó al cabo Romero que laboraba en el CAI Alfonso López, al patrullero Buriticá que trabajaba en el CAI Palermo, al patrullero Torres quien para la fecha de los hechos prestaba sus servicios en el CAI Alfonso López, a su compañera sentimental Lorena Muñoz y a Yuli Alejandra Muñoz; también aportó material fílmico. - El 31 de agosto de 2017, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Manizales emitió auto de apertura de indagación preliminar P- MEMAZ -2017-1074 en contra de «personal de policía» por establecer; así mismo, ordenó vincular a los policiales que durante la investigación resultaran comprometidos en los hechos objeto de investigación; también dispuso la práctica de pruebas, entre ellas, la extracción de las imágenes del material fílmico, con 3 videos y 1 foto para identificar los funcionarios que participaron en el procedimiento policial, las minutas de servicio obrante en la estación de policía referentes al apoyo policial prestado el día de los hechos entre las 21 y 2 Págs. 128 a la 130 cuaderno 1 3 Pag 124 cuaderno 1 4 Págs. 134 a la 136 cuaderno 1 Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) 23 horas, la identificación, a través del grupo de Talento Humano, de los funcionarios que laboraron en los CAI Palermo y Alfonso López el 3 de junio de 2017 y los testimonios de Lorena Muñoz, Yuli Alejandra Muñoz, Jhon Fredy Coy Vanegas y Juan Baena Rivera. - El 25 de septiembre de 2017, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Manizales expidió auto con el cual decretó la práctica de pruebas5 relacionadas con la identificación de los testigos mencionados en el escrito presentado por Rubén Darío González Galvis, para ser escuchados en diligencia de declaración juramentada, y con la individualización de los funcionarios que prestaron el servicio en el día y hora de ocurrencia de los hechos. - El 2 de febrero de 2018, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Manizales emitió auto en el que se ordenó la vinculación del patrullero John Alejandro García León6, a la investigación disciplinaria, decisión que fue notificada el 3 de febrero del mismo año7. - El 18 de abril de 2018, la referida autoridad citó a audiencia y formuló un único cargo en contra el demandante, por la siguiente falta gravísima a título de dolo: «Ley 1015 de 2006 Artículo 34.

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 14. Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero.» - Los días 11, 25 y 30 de mayo, 5, 12, 19, 25, 26 y 28 de junio se llevó a cabo la audiencia pública disciplinaria en la que se rindió versión libre, se presentaron descargos, se desarrolló la etapa probatoria, se presentaron los alegatos de conclusión y se emitió decisión sancionatoria de primera instancia. - En el acto administrativo sancionatorio de primera instancia8 del 28 de junio de 2018, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Manizales sancionó al demandante con destitución e inhabilidad por 10 años, al hallar acreditada la comisión de la conducta disciplinaria descrita, notificada en estrados. - Contra la decisión se interpuso el recurso de apelación, resuelto en acto administrativo sancionatorio del 11 de julio de 20199, notificado en la misma fecha10, en el que se confirmó la decisión de primera instancia y se ordenó el desglose de las copias de las principales pruebas obrantes en la actuación disciplinaria radicada SIJUR MEMA2-201 y su remisión a la Fiscalía General 5 Pag 138 6 Pag 213 y 214 7 Pag 216 8 Pag 81 a la 105 cuaderno 1A 9 Pag 122 a la 138 cuaderno 1A 10 Pag 140 cuaderno 1A Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) de la Nación, oficina de asignaciones del lugar en donde ocurrieron los hechos por su posible incidencia en la ley penal. - Mediante Resolución 03109 del 22 de julio de 201911, la Dirección General de la Policía Nacional lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional por destitución en cumplimiento de la sanción impuesta. 1.2.- Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 13, 21, 25, 29, 42, 44, 52, 53, 84, 121, 122, 124, 128 y 209 de la Constitución; 52, 103, 138 del CPACA; 1 al 21, 34.9, 35.17, 37, 41.60; 30, 39, 48, 116, 137, 138, 141, 142, 171 de la Ley 1015 de 2006; del 1 al 23, 35, numerales 1, 7 y 35, 37, 30, 39, 48, 116, 128 al 142, 171 entre otras, de la Ley 734 de 2002 y las Leyes 446 de 1998; 640 de 2001 y 1285 de 2009 y el Decreto 2511 de 1998.

En el concepto de violación, adujo que: En cuanto a la búsqueda de la verdad por parte del órgano disciplinario, la investigación se centró en pruebas desfavorables en su contra, incumpliendo así la imparcialidad requerida por la Ley 734 de 2002, pues no se solicitó la prueba fílmica de cámaras de seguridad cercanas, lo que habría aportado evidencia crucial.

Además, la autoridad disciplinaria, al actuar como juez y parte, omitió llamarlo en primer lugar con lo cual evitó una defensa adecuada y omitió la vinculación de los otros policías involucrados, de lo cual resaltó la preferencia por sancionarlo en lugar de investigar objetivamente los hechos. En relación con el cargo calificado como falta gravísima y a título de dolo, la conducta fue desplegada en cumplimiento de sus funciones constitucionales y la providencia fue sesgada al centrarse en la presunta apropiación de un bien sin considerar la realidad vivenciada por él, quien no tuvo la más mínima intención de lesionar el bien jurídico del ciudadano, sin consideración a la falta de quejas en ninguno de los procedimientos policiales en los que actuó y la afirmación errónea de que se apropió de un bien para beneficio propio, sin evidencia de la existencia real de dicho bien.

Asimismo, el fallo careció de fundamento al no demostrar cómo el policía orientó su voluntad para apropiarse del supuesto elemento. La actuación disciplinaria no fue imparcial, pues hubo omisión de pruebas relevantes y las que se tuvieron en cuenta no respaldaron la acusación, en tanto hubo un enfoque sesgado en la imputación de cargos contra el demandante, con lo que se se vulneró su derecho a la defensa.

Destacó que los actos administrativos son nulos, en forma genérica, por haberse expedido de forma irregular e hizo alusión a los siguientes cargos: 1. Falsa Motivación Fáctica por Indebida Valoración y Calificación de la Prueba: 11 Pag 122 cuaderno 1 Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) La autoridad disciplinaria incurrió en una falsa motivación al dar por demostrados hechos sin sustento probatorio alguno, como la existencia y apropiación de un elemento, así como por la interpretación extensiva de situaciones fácticas y la falta de análisis detallado de la existencia de la supuesta arma de fogueo.

Además, la omisión de valorar pruebas a favor del disciplinado y la contradicción en la valoración de testimonios, condujo a una indebida valoración que llevó a calificar los hechos como gravísimos a título de dolo sin pruebas contundentes. 2. Falsa Motivación Jurídica por Aplicación de Normas Ex Post Facto y Hermenéuticas Restrictivas: La autoridad disciplinaria aplicó de manera inflexible las leyes sin interpretación sistemática.

La falta de subsunción típica de la conducta bajo las condiciones subjetivas, ignorando la interpretación sistemática y la proporcionalidad. Y la sanción se basó en una hipótesis de conducta reprochable inexistente, careciendo de una interpretación adecuada del material probatorio. 3. Ilegalidad Sustantiva de los Actos Sancionatorios por Desproporcionalidad de la Sanción: La autoridad disciplinaria al calificar los hechos como gravísimos a título de dolo sin pruebas concluyentes, impuso una sanción desproporcionada.

En ese sentido la destitución e inhabilitación por 10 años carece de fundamento, ya que no se probó la afectación al deber funcional, en consecuencia, la medida es ilegal y va en contra del artículo 18 del CDU y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre proporcionalidad en la función pública. 4. Restablecimiento del Derecho y Eliminación del Exceso en el Poder Sancionatorio del Estado: La forma en que se procesó y sancionó al demandante resultó lesiva a sus derechos y contraria a la ley, lo que evidencia la anulabilidad del fallo administrativo disciplinario.

En los actos que se demandan concurren causales de nulidad de que trata los artículos 103, 138, 187 y 238 del CPCA, por existir violación directa de la ley, además de contrariar disposiciones legales en que debía fundarse y se infringe el derecho fundamental al debido proceso de que trata el artículo 29 de la Constitución Política, por lo tanto, deberán ser anulados sus efectos, así sean parcialmente a sus justas proporciones.

Finalmente, hace un llamado a tener presente la Convención Interamericana de Derechos Humanos para abordar violaciones al debido proceso en materia disciplinaria. 2.- Contestación de la demanda Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) Mediante auto del 11 de febrero de 2022, el a quo resolvió tener por no contestada la demanda, razón por la cual la Policía Nacional presentó una demanda de tutela en contra esta decisión, la cual fue inicialmente favorable a esa entidad; sin embargo, en segunda instancia, fue revocada mediante fallo del 4 de noviembre de 2021 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas en sentencia de primera instancia del 17 de febrero del 202212 negó las pretensiones de la demanda -sin condena en costas-, con base en los siguientes argumentos: Frente a las irregularidades probatorias que a juicio de la parte demandante conllevaron a la vulneración del derecho al debido proceso, una vez revisado el proceso disciplinario, encontró que este se inició con una indagación preliminar contra el personal policial por hechos a establecer, lo cual no vulneró el debido proceso, en la medida en que esta etapa procesal tiene por finalidad, de acuerdo con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, entre otros, identificar o individualizar al autor de la falta, que fue lo que ocurrió durante esta, en la que se verificó la ocurrencia de la conducta, se determinó si constituía falta disciplinaria y se identificó al posible autor, puesto que el quejoso presentó una queja sin precisar claramente la identidad del policía involucrado.

En la indagación preliminar, se practicaron pruebas, incluyendo testimonios y un informe sobre material fílmico aportado por el quejoso. Ahora bien, cuando se vinculó al demandante a la investigación disciplinaria, se le notificó de sus derechos, incluyendo la posibilidad de ser escuchado en versión libre, solicitar y aportar pruebas, y controvertir las alegaciones y se le entregó copia de la indagación preliminar.

En ese sentido, el argumento atinente a que solo se practicaron pruebas que desfavorecían al accionante no es de recibo, pues lo que se observa es que en la indagación preliminar se decretaron y practicaron aquellas que la oficina de Control Interno consideró eran necesarias para verificar la ocurrencia de la conducta e identificar al actor de la falta, y en la etapa de la investigación disciplinaria se decretaron aquellas pedidas por la parte demandante, las cuales, como se indicó, únicamente fueron testimoniales, aún teniendo la posibilidad, al tenor del artículo 130 de la Ley 734 de 2002, de acudir a otros medios probatorios como los que recrimina no fueron practicados por el operador disciplinario, esto es, los videos de las cámaras de seguridad aledañas al sector en donde ocurrieron los hechos y la prueba de la propiedad del arma de fogueo.

Si bien es cierto los actos sancionatorios solo hacen referencia a pruebas testimoniales, de ello no se sigue la violación del debido proceso, pues este es un medio de prueba establecido en el CDU, y no se observa que sea insuficiente, pues se rindieron bajo la gravedad del juramento y de su valoración conjunta permitió al operador arribar a una decisión. 12 Pag 24 a la 69 cuaderno 1B Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) Durante la investigación disciplinaria, se notificó al disciplinado sobre su derecho a acceder a la investigación, ser escuchado en versión libre, solicitar o aportar pruebas, intervenir en su práctica, rendir descargos e impugnar decisiones, es decir, se respetaron todas las garantías del debido proceso.

El actor tuvo la oportunidad de conocer y controvertir las pruebas, incluso solicitar testimonios adicionales cuando se formularon cargos. Además, la falta de vinculación de otros uniformados no invalida los fallos ni viola derechos de defensa y contradicción. Las falencias en que pudo incurrir el abogado que defendió al demandante en el trámite disciplinario no pueden enrostrarse a la autoridad disicplinaria, que como se advirtió respetaron el derecho al debido proceso.

En lo atinente a la falsa motivación, las pruebas indicaron que el disciplinado se apropió de un arma de fogueo que portaba Rubén González Galvis el 3 de junio de 2017. De acuerdo con los testimonios de la compañera sentimental y la cuñada de González, así como de los uniformados Wilson Buriticá y William Torres, confirmaron que el patrullero extrajo el arma del bolso de la compañera sentimental de Rubén González y que momentos antes estuvo en sus manos. También se mencionó que el Subintendente Wilson Romero encontró un arma de fogueo con reglamentación al día en posesión de González Galvis antes del incidente.

A pesar de la falta de otras pruebas o documentos que respalden la existencia del arma, argumentó que los testimonios, al ser coherentes y concordantes, son suficientes para establecer la conducta del disciplinado en el operativo, en el que se apropió del arma de fogueo sin levantar un acta de incautación, y esta posteriormente desapareció. En cuanto al dolo en materia disciplinaria, el patrullero conocía de sus funciones y deberes como policía, pero aún así se apropió de un bien de un particular, ignorando la solicitud de levantar un acta de incautación, con lo cual, se confirmó que el conocimiento de la ilicitud y la voluntad están presentes en la conducta del actor.

Finalmente, la sanción aplicada, que consiste en destitución e inhabilidad general por 10 años, se determinó en consideración al buen comportamiento del actor en los cinco años anteriores, lo cual influyó en establecer la inhabilidad en el mínimo previsto por la ley. En relación con la falta de competencia del fallador de segunda instancia del proceso disciplinario se destacó, según el artículo 52 del CPACA, que el procedimiento administrativo sancionatorio allí previsto es aplicable cuando no hay norma especial.

Sin embargo, para los miembros de la Policía Nacional, la Ley 1015 de 2006, remite al Código Disciplinario Único y no a la Ley 1437 de 2011 y a pesar de que el artículo 171 del Código Disciplinario Único establece un plazo de 45 días para que el funcionario de segunda instancia dicte sentencia, no se menciona la pérdida de competencia en caso de superar este plazo, aunado a que Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) la jurisprudencia del Consejo de Estado subraya que la superación de los términos no constituye causal de nulidad de los fallos sancionatorios, a menos que ello implique una violación del derecho al debido proceso.

Además, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por la Ley 1474 de 2011, estableció que la acción disciplinaria caducaría después de 5 años contados desde la ocurrencia de la falta. En este caso, la falta por la cual se responsabilizó al demandante ocurrió el 3 de junio de 2017 y se considera una falta instantánea. El fallo de segunda instancia tiene fecha del 11 de julio de 2019, es decir, no excedió aquel plazo para la prescripción de la acción disciplinaria.

De ahí que, aunque se superó el plazo para emitir el fallo de segunda instancia según la Ley 734 de 2002, esto no invalidó los fallos sancionatorios debido a la falta de competencia del funcionario, especialmente porque no se evidenció una violación del derecho al debido proceso del demandante en el curso del proceso disciplinario. Finalmente, sobre el presunto desconocimiento de la non reformatio in pejus, en cuanto a que el acto sancionatorio de segunda instancia emitido por el Inspector Delegado 3 dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del actor, confirmó en su integridad el fallo de primera instancia, pero en el numeral dos ordenó desglosar copias de las principales piezas procesales y remitirlas a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia en relación con la conducta cometida por el demandante y su posible incidencia en la ley penal, observó que su situación no se hizo más gravosa, pues la sanción disciplinaria se mantuvo en los mismos términos ordenados en el fallo de primera instancia y el hecho de que se ordenara trasladar las diligencias a la Fiscalía General de la Nación era una obligación del operador disciplinario al tenor del artículo 70 de la Ley 734 de 2002, que establece que «si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren constituir delitos investigables de oficio, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad competente, enviándole las pruebas de la posible conducta delictiva» 4-.

El recurso de apelación13 La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: (i) el Tribunal no examinó la vulneración del derecho al debido proceso, respecto de la valoración probatoria en el proceso disciplinario, en esencia, porque: La Sala de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo no aplicó el ejercicio del juicio integral al no estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que respaldaron la imposición de la sanción disciplinaria.

En ese sentido, a diferencia de lo afirmado por el A quo, durante todo el trámite del proceso disciplinario se presentaron violaciones al debido proceso por la indebida 13 Págs. 74 a 149 del cuaderno 1B Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) valoración de pruebas y la falta de contradicción por parte de los operadores disciplinarios y que la sanción se basó en pruebas insuficientes y contradictorias.

En ese sentido, cuestionó la credibilidad de los testimonios presentados, especialmente los de la compañera sentimental de González Galvis, Claudia Lorena Buitrago Muñoz, y su cuñada, Yuli Alejandra Echeverry Muñoz, así como de los uniformados Wilson Buriticá y William Torres, quienes llegaron de últimos al lugar de los hechos después de que ocurrió el supuesto extravío del arma de fogueo, lo cual contradice la versión inicial.

Los testigos, algunos de los cuales son familiares, presentaron contradicciones en sus versiones, no fueron coherentes en cuanto al modo, tiempo y lugar de los hechos. Además, no proporcionaron detalles sobre el supuesto objeto perdido, como marca, serial, color, forma, lugar de adquisición y precio. Otros declarantes, sin interés en el proceso, afirmaron no haber presenciado el hecho ni tener conocimiento de que el policía se apropiara del arma.

La falta de pruebas contundentes y las contradicciones en los testimonios deberían haber llevado a aplicar el principio de in dubio pro disciplinado, resolviendo las dudas en favor del acusado. En consecuencia, la sanción se basó en un material probatorio insuficiente y dudoso, sin certeza sobre la existencia de la presunta arma y sin la debida documentación que respaldara la propiedad y presencia del objeto en el lugar de los hechos.

Enfatizó que no busca que la jurisdicción contenciosa administrativa sea una tercera instancia del juicio disciplinario, sino que se analice la nulidad de los actos demandados lo que es procedente solo cuando se haya vulnerado el debido proceso en el proceso inicial, como ocurrió en este caso. (ii) Irregularidades procesales sustanciales en el trámite del proceso disciplinario, principalmente, porque: La segunda instancia empeoró su situación, con lo cual incurrió en la prohibición de la non reformatio in pejus; hubo falsa motivación táctica y jurídica, así como ilegalidad sustantiva en los actos sancionatorios; también, pérdida temporal de competencia y la existencia de irregularidades en la recolección y valoración de pruebas, realizadas en gran medida sin la participación del demandante, puesto que desde el inicio del proceso disciplinario, la Policía conocía la identidad del actor de la conducta, lo cual se evidencia en la queja presentada y en documentos internos, sin embargo, omitió este dato para vincularlo a la indagación preliminar, generando un trato desigual y una violación al derecho de defensa y la falta de comunicación a la PGN de la investigación con lo cual se desconoció el artículo 155 del CDU 5.- Alegatos de segunda instancia Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal14. 14 Constancia secretarial del 12 de septiembre de 2022.

Samai, índice 9. Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) 6.- Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto15. II.- Consideraciones 7.- Problema jurídico Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿hubo violación del derecho al debido proceso por indebida valoración probatoria? y ¿la autoridad disciplinaria incurrió en irregularidades procesales sustanciales en el trámite del proceso disciplinario? 8.- Resolución del primer problema jurídico, referido a la violación del derecho al debido proceso por la indebida valoración probatoria 8.1.- La valoración probatoria en la Ley 734 de 2002 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, en lo que se refiere a la finalidad de la prueba, que «las pruebas judiciales son los medios señalados por el legislador para crear en el juzgador la certeza o el convencimiento sobre la verdad de los hechos que son materia de los procesos respectivos, con el fin de que el mismo aplique el ordenamiento positivo a los casos concretos»16.

De manera que el recaudo de la prueba tiene por objetivo llevar al juez a un estado de certeza para poder proferir un fallo sustentado en la realidad planteada por las pruebas aportadas, siempre y cuando, estas sean debidamente valoradas conforme con las reglas y criterios que el propio ordenamiento jurídico establece -de conformidad con las reglas de la sana crítica-.

Es así que el régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 ibídem define la necesidad de que tanto el fallo disciplinario como toda decisión interlocutoria esté fundamentada en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, en ese sentido, la norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado, lo que le impone el deber a la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, lo que deriva en la obligación de efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo.

El artículo 129 de la Ley 734 de 2002, desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino, además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o lo eximan de responsabilidad. Lo anterior 15 Ibidem 16 Sección Segunda, Subsección A, Rad. 70001-23-33-000-2013-00277-01(1498-15).

Sentencia de 25 de enero de 2018; M.P. William Hernández Gómez. Actor: Ruby Del Carmen Acosta Bertel y otros. Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor. Sobre la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa, «artículo 140.

Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta», «artículo 141. apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta»; mientras que el artículo 5 de la Ley 1015 de 2006: «el personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley.

La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen». Los medios probatorios que se recauden durante la actuación administrativa mostrarán en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal como lo dispone el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional17 el sistema de la sana crítica o persuasión racional obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella.

La Ley 734 de 2002 señala un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas. El artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya la comisión de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado «toda duda razonable», desde luego, 17 Sentencia C-202 de 2005.

Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material y culpabilidad). La norma en comento señala lo siguiente: «Artículo 9. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». En los artículos 162 y 142 de la Ley 734 de 2002, el legislador estableció el grado de convencimiento que el material probatorio, aportado a través de los medios de prueba válidos, debe dar al operador disciplinario para proferir dos de las providencias más importantes del proceso disciplinario, esto es el pliego de cargos y el fallo.

Las normas en comento establecen lo siguiente: «Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno». «Artículo 142.

Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado». De acuerdo con las disposiciones anteriores, para que el operador disciplinario pueda proferir el fallo y atribuir responsabilidad, debe acreditarse un nivel de certeza, para que así se proteja el principio de presunción de inocencia. Es así que el proceso administrativo sintetiza en dos finalidades, la primera como instrumento de tutela de los derechos y garantías de los asociados y la segunda constituye un sendero para que la administración pueda tomar una decisión acorde con el ordenamiento jurídico, teniendo como criterio los elementos de juicio necesarios para ello, elementos que se circunscriben como principios y reglas, el acervo probatorio y finalmente la extensión de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, lo anterior como una premisa al nuevo régimen de procedimiento administrativo Ley 1437 de 2011.

Finalmente, advierte la Sala que la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 9 de agosto de 2016, proferida en el expediente 2011-316 (1210), definió que el control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

Lo anterior porque: (i) los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria, hacen parte del ius puniendi, (ii) la garantía de la tutela judicial efectiva en la Convención Americana de Derechos Humanos y en la Constitución Política, (iii) la jurisdicción está estatuida para la preservación del ordenamiento jurídico y la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) ley, por cuanto es expresión del ejercicio del control judicial de los actos de la administración, en el marco del Estado Social de Derecho, (v) las decisiones de los servidores públicos titulares de la acción disciplinaria no son asimilables a una decisión judicial.

De manera tal que, el juicio integral que en materia disciplinaria ha prohijado la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite controlar la valoración de la prueba porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. 8.2.- Debido proceso en el procedimiento disciplinario Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso. 8.3.- Resolución del primer problema jurídico, referido a la indebida valoración del material probatorio En el fallo disciplinario de primera instancia se hizo alusión a diferentes medios de prueba, tales como la queja presentada por Rubén González, el informe de laboratorio en el que se realizó estudio técnico y peritaje de un disco compacto aportado por el quejoso y los testimonios que se relacionaron así: ratificación de Rubén González, declaraciones juramentadas de Yuli Echeverry, subintendente Jhon Fredy Coy Vanegas, patrullero Juan Carlos Baena, subintendente Wilson Romero, patrullero Wilfer Buriticá, patrullero William Torres y Claudia Lorena Buitrago y en audiencia fueron escuchados Rubén González, Yuli Echeverry, patrulleros Juan Carlos Baena, Wilfer Buriticá, William Torres, Mauricio Agudelo, Santiago Echeverry, subintendente Wilson Romero, teniente César Rugeles y Lorena Buitrago.

De conformidad con el reparo relacionado en el primer problema jurídico, la Sala estima pertinente señalar las diferentes pruebas que obran en el expediente, a saber:  Queja del 5 de junio de 2011, presentada por Rubén González, en la que se consignó lo siguiente: «El día sábado 03 de junio tipo nueve y media de la noche, yo me encontraba cobrando por puerto paz, hubo un problema en el cual estaba yo, saque el arma de fogueo y se la pase a la mujer mía, el arma estaba en el bolso, un policia de los de apoyo le arrebató el bolso a la mujer mía y le sacó el arma de fogueo, ahí mismo le digo yo que si me la puede pasar o que me haga el acta de incautación para hacer un procedimiento normal, pero el patrullero me dijo que se la había entregado a mi Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) teniente Romero ahí mismo arranco y alcanzo la Duster y le pregunto a mi teniente romero que si en algún momento le entregaron un arma de fogueo él me dice que no, me devuelvo donde el patrullero y le digo que sí es tan amable me la devuelve y delante de mí teniente se fue a niego, en el mismo momento le dije a mi cabo Rugeles que si es tan amable me colaboraba con ese patrullero y le hace el llamado de atención y se va de niego, el domingo voy al cai Alfonso López y hablo con mi cabo Rugeles y me dice que venga donde la Subintendente Diana y hable con ella pare ponerme de acuerdo el caso y dos patrullera del Alfonso vieron cuando él se la quitó a la mujer mia y se la guardó en el chaleco, ME DIERON LOS TRES SI.

COY VANEGAS JHON FREDY, PT. GARCIA LEON JHON Y PT. BAENA RIVERA JUAN QUIENES ESTABAN DE APOYO EN PUERTO PAZ» (sic)  Escrito sin fecha presentado por Rubén González18 En el que se indicó estar inconforme con la decisión de la autoridad de inhibirse para adelantar actuación disciplinaria, puesto que, el día 3 de junio de 2017 le fue incautada el arma «PPK-99 9mm» de fogueo que era transportada por su esposa, sin el procedimiento establecido para ello y que dicha arma se la había quedado un policía de apellido García, así como también se habían quedado con la tarjeta de propiedad.

Como pruebas señaló testigos presenciales de los hechos al: cabo Romero, del CAI Alfonso López, al patrullero Buriticá, del CAI Palermo, al patrullero Torres, del CAI Alfonso López, a Lorena Buitrago Muñoz, su compañera sentimental, y a Yuli Alejandra Muñoz, su cuñada, y aportó un CD.  Declaración juramentada rendida por Rubén González el 28 de septiembre de 201719, en indagación preliminar En la diligencia ratificó lo consignado en la queja y manifestó que el día de los hechos estaba presente en una riña, momento en el que ya habían policías ahí y estaban pidiendo apoyo, que el sacó la pistola, sin embargo, como estaban los uniformados no disparó y se la entregó a Lorena Buitrago Muñoz -su esposa- posteriormente, señala que Baena le dijo a García que su esposa tenía un arma y García se fue contra ella, le arrebató el bolso y sacó el arma, a lo que él le pidió que se la entregara o que le hiciera el acta de incautación, pero García le contestó que se la había pasado al teniente que iba en una Duster, adujo que alcanzó al teniente en su moto y le preguntó por el arma, pero el teniente le dijo que él no tenía ningún arma, por lo que volvió a donde se encontraba García a reclamarle, afirmó que llegaron, primero, el teniente Rúgeles y una vez este se fue llegó el cabo Romero, quien sabía que él portaba un arma, y cada uno le dijo a García que si él tenía el arma que la entregara, pero el patrullero se sostuvo diciendo que no la tenía. Finalmente, señaló que se encontraban presentes cuando le quitaron el arma del bolso los patrulleros Buriticá y Torres.  Declaración juramentada rendida por Yuli Echeverry el 28 de septiembre de 201720, en indagación preliminar 18 Pag 124 cuaderno 1 19 Pag 143 y 144 cuaderno 1 20 Pag 146 y 147 cuaderno 1 Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) En la diligencia manifestó que ese día se encontraba por la 20 por un bar en la galería cuando vio a su hermana y su cuñado, ahí se dio cuenta que un policía le arrebató el bolso a su hermana del que sacó un arma y unos papeles cayeron al piso, después cuando se acercó más, observó cuando el policía se metió el arma por dentro del uniforme, -en un chaleco antibalas- se dirigió hacia donde estaban su hermana y cuñado quienes le reclamaban al policía que decía que no les iba a entregar nada, pero se fue porque pensó que como su cuñado era amigo de muchos policías iba a arreglar el problema.

Afirmó que tenía conocimiento de que el arma era del papá de Rubén González quien también se llamaba Rubén, y que tenía papeles del arma y que era pequeña y negra.  Declaración juramentada rendida por Jhon Fredy Coy el 28 de septiembre de 201721, en indagación preliminar En la diligencia manifestó que estaban atendiendo una riña en San Andresito cuando por llamado de la ciudadanía les informan de una riña en Puerto Paz, al llegar se dieron cuenta que eran muchas personas y pidieron apoyo a la central, pero que la riña era con armas blancas y en ningún momento vio un arma diferente, cuando se controló la situación, un ciudadano en estado de embriaguez y que estaba en la riña con su esposa señaló al patrullero García que le había quitado el arma de fogueo y que en ese momento la tenía su esposa, por ello, le preguntó a García que si le había incautado un arma y él le dijo que no, posteriormente le informó al ciudadano que si tenia inconformidades con el procedimiento lo pusiera en conocimiento de la oficina de atención al ciudadano, que luego llego el teniente Rugeles y le informó al ciudadano el nombre de los 3 agentes que estaban en puerto paz -incluido él-.

Afirmó que era la primera vez que veía al ciudadano y que aparte de él su señora decía que había un arma de fuego pero que no sabe si el arma existió. También indicó que se enteró de la pérdida del arma luego de la riña múltiple luego de que las patrullas de apoyo se retiraron y todo estaba calmado y que el oficial solo estuvo una vez, que el teniente Rugeles habló con el ciudadano y que recordaba que el ciudadano le decía al cabo Romero que se le había perdido el arma de fogueo.

Y que no había escuchado nada sobre que el funcionario acusado le hubiera dicho al ciudadano que había entregado el arma a un panel de policía.  Declaración juramentada rendida por Juan Carlos Baena el 28 de septiembre de 201722, en indagación preliminar En la diligencia indicó que estaba de apoyo y saliendo de una pelea en San Andresito cuando les informaron de una pelea en los establecimientos de Puerto Paz, que como eran solo tres y al llegar vieron tanta gente y que se tiraban botellas y armas cortopunzantes pidieron apoyo, señaló que luego de controlada la pelea un ciudadano manifestó que se había perdido o le habían cogido un arma y el ciudadano habló con varios uniformados, entre ellos el teniente Rugeles, quien le dio los nombres de quienes estaban en servicio.

Afirmó no haber visto el arma de fogueo, ni que el ciudadano responsabilizara a algún uniformado solo que 21 Pag 148 y 149 cuaderno 1 22 Pag 150 y 151 cuaderno 1 Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) entrevistó a todos y frente a que si alguien más se había dado cuenta que se había extraviado un arma indicó que aparte del ciudadano creía que la mujer que estaba con él. Después, mencionó que el ciudadano hizo señalamientos contra un policía que estaba prestando servicio con él, y que el agente solo le decía que si estaba seguro porque habían muchos uniformados que porque lo señalaban a él. Y que no había escuchado nada sobre que el funcionario acusado le hubiera dicho al ciudadano que había entregado el arma a un panel de policía, además indicó conocer el cabo Coy pues era nuevo.  Respuesta de talento humano en el que se informa la identificación plena del personal señalado en la queja y solicitado en el auto de indagación preliminar23 «1.Mando ejecutivo en el grado de Subintendente y/o suboficial en el grado de cabo, de apellido ROMERO, quien en la actualidad y/o para la fecha del 03/06/2017, labora y/o laboraba en el CAI Alfonso López, Es el señor ROMERO LOAIZA WILSON. 2.Funcionario policial en el grado de Patrullero con el apellido BURITICA quien para la fecha del 03/06/2017 y/o en la actualidad laboró y/o labora en el CAI Palermo, es el señor PT BURITICA VASQUEZ WILFER quien laboraba para esa fecha en el Cal Alfonso López 3.Funcionario policial en el grado de Patrullero de apellido TORRES, quien para la fecha del 03/06/2017 prestaba sus servicios en el CAI Alfonso López, es el señor PT TORRES LISCANOWILLIAM DAVID»  Informe de investigación de laboratorio o FPJ-13, del 22 de octubre de 201724 El informe tenía por objeto llevar a cabo estudio técnico o peritaje al elemento material probatorio o evidencia física, 3 vídeos y una foto, con el fin de que fueran extraídas las imágenes en las cuales se advirtiera el procedimiento policial dentro del cual al parecer se incautó un arma de fogueo y/o identificación del funcionario o características, como nombre y apellidos impresos en el chaleco; así como extraer imágenes fijas donde se observara algún tipo de anomalía por parte del personal uniformado.

En el acápite de interpretación de resultados se consignó: «9. INTERPRETACION DE RESULTADOS. 9.1 Teniendo en cuenta lo solicitado, se imprimieron cuatro (04) fotogramas tamaño 9x12 extraídos de los videos aportados para los análisis y una fotografía la cual se halla al interior del EM.P. 9.2 como resultado de la actividad se extrajeron fotogramas de los momentos donde se observa el procedimiento Policial, atendiendo los puntos indicados en la solicitud, así mismo se logró obtener características físicas de los policiales que se encontraban presentes en el procedimiento policial. 9.3 En los segmentos de los videos de mayor importancia se aplicó a las imágenes acercamiento brillo y contraste con el fin de mejorar !a nitidez y definición, el video es revisado de manera continua y las imágenes fotogramas son extraídas según están ocurriendo los hechos, esto con el fin de poder establecer características de las personas. 23 Pag 153 cuaderno 1 24 Pag 154 al 160 cuaderno 1 Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) NOTA: Teniendo en cuenta que las imágenes y fotogramas anteriormente ilustrados fueron obtenidas de filmación hecha por una cámara, la cual no poseen una alta calidad de imagen o resolución, donde no se permite determinar características en detalle o con nitidez».  Declaración juramentada rendida por Wilson Romero el 26 de octubre de 201725, en indagación preliminar En la diligencia manifestó que el grupo que estaba de apoyo en la calle 20 había reportado una riña múltiple y solicitó apoyo, que el primero había llegado el cuadrante 19 del CAI Alfonso López, unas patrullas aledañas, el oficial de vigilancia de turno y cuando él llego ya la situación estaba contralada, que el ciudadano conocido como papero se le acerca y le señala a un policía de apoyo indicándole que ese patrullero le había quitado un arma a su mujer, señaló que indagó sobre la ingesta de bebidas alcohólicas por el ciudadano quien le dijo que no tomaba y en su experiencia y en la forma de hablar y moverse le hacía pensar que estaba en sus cabales, posteriormente, se acercó al patrullero y le preguntó si le había quitado el arma al ciudadano indicó que el patrullero le manifestó que no, pero ante la insistencia del ciudadano le dijo al patrullero que si era el caso debía hacer un acta de incautación y como el patrullero seguía negando consultó con el teniente Rugeles quien le manifestó que el patrullero también le había dicho que no tenia el arma.

Indicó no conocer el nombre del patrullero señalado y agregó que en oportunidad anterior entre el personal del CAI Alfonso López habían registrado al ciudadano y este portaba un arma con documentación en un bolso, de lo que no quedó antecedentes en ningún libro  Declaración juramentada rendida por Wilfer Buriticá el 26 de octubre de 201726, en indagación preliminar En la diligencia manifestó que se encontraba en turno como cuadrante 19 con el patrullero Torres y que a las 7 y 30 de la noche se presentó uan riña en el sector de galería y que los compañeros que estaban de apoyo solicitaron refuerzos, llamado al que acudieron, cuando llegaron uno de los policías que estaba de apoyo les indicó que una de las personas involucradas en la riña tenía un arma de fuego por lo que actuaron separando a las personas y haciendo el registro al ciudadano pero no hallaron nada, indicó que luego el otro policía de apoyo se fue contra la mujer y le quitó el bolso y le sustrajo el arma, posteriormente, un ciudadano se les acercó y les pidió que les devolviera el arma pero el que le dijo que si la mujer sabía quien se la había quitado le reclamara a esa persona, señaló que al tranquilizarse todo se empezaron a ir y quedaron los funcionarios de apoyo y el ciudadano que seguía pidiendo que le devolvieran el arma.

Afirmó no conocer al patrullero porque era nuevo, pero que era flaco de tes trigueña y que él que vio sustraer el arma del bolso de la mujer era el mismo a quien el ciudadano señalaba, sin embargo, aclaró que el policía que le dijo de la existencia del arma no era el mismo que sustrajo el arma del bolso de la mujer. Asimismo, indicó que la situación se la dio a conocer al subintendente Romero y que no dejó constancia porque pensó que el patrullero iba a devolver el arma pero que varios días 25 Pag 164 y 165 cuaderno 1 26 Pag 166 y 167 cuaderno 1 Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) después se encontraron con el ciudadano quien les dijo que no se la habían devuelto.

Al ser interrogado acerca de que si conocía al ciudadano indicó que este era conocido en la galería y lo conocía porque labora en Alfonso López y el señor tiene un negocio de papas. También, que en momentos previos no había tenido conocimiento de la existencia del arma.  Declaración juramentada rendida por William Torres el 26 de octubre de 201727, en indagación preliminar En la diligencia manifestó no recordar la fecha y hora pero que se encontraba de vigilancia en el cuadrante 19 con el patrullero Buriticá, cuando un grupo de apoyo que estaba en Puerto Paz pidió apoyo, al llegar observaron una riña en vía pública y empezaron a dispersar a la gente y un patrullero o subintendente les dijo que un ciudadano tenía un arma de fuego, indicó, que lo abordaron pero no encontraron nada, señaló que posteriormente un policía le quitó el bolso a la mujer, y sacó un arma que se guardó en el chaleco, frente al reclamo del ciudadano el policía le contestó «que él lo podía hacer y que ya había perdido con el» señaló que el ciudadano le decía que le hiciera el procedimiento a lo que el policía hizo caso omiso y se retiró, asimismo, indicó no recordar el nombre porque ese policía estaba recién trasladado, pero que era delgado de tes blanca.

Agregó que la situación se la dio a conocer al subintendente Romero y que los otros policías no tuvieron conocimiento de la extracción del arma porque estaban en la riña de la panadería de la esquina, y cuando el abordó al policía para decirle que le hiciera acta de incautación el policía le contestó que el procedimiento lo tenía él. Además, que el policía que le informó de la existencia del arma y a quien vio extraerla del bolso de la mujer, era el mismo policía. Y que no conocía al ciudadano solo que era comerciante en la galería y tampoco había tenido conocimiento previo de la existencia del arma que aportaba el ciudadano hasta esa noche que le mostró los papeles porque el ciudadano era prestamista al cual no vio borracho.

Finalmente, indicó que días después el ciudadano le comentó que el policía había ido a su local para decirle que ya había vendido el arma y que no tenía nada que hacer con él.  Declaración juramentada rendida por Claudia Lorena Buitrago el 31 de octubre de 201728, en indagación preliminar, en presencia de defensor de familia al ser la declarante menor de edad En la diligencia manifestó ir con Rubén González en moto cuando al pasar por los bares de galerías ven un problema, indicó que Rubén González se bajó de la moto, le entregó el bolso y se metió a la pelea porque habían unos amigos de él, señaló que se acercó a los policías y uno mono le dice a otro que ella tenía algo en el bolso, el policía se acercó le arrebató el bolso y le quitó el arma y se lo metió al chaleco, por lo que acudió a Rubén González para decirle, manifestó que Rubén González le dijo al policía que le hiciera incautación del arma y el policía le dijo que la había entregado a los de la Duster, indicó que fueron hasta la Duster y les dijeron que no tenían nada y al volver a reclamarle al policía, los 3 policías les 27 Pag 168 y 169 cuaderno 1 28 Pag 172 al 174 cuaderno 1 Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) decían que ya habían perdido.

Agregó que uno de los policías era bajo, mono y de cara menuda y el otro mono alto y delgado, y que los dos intervinieron para arrebatarle el bolso y el arma, que llegaron otros policías que ella no conocía pero que eran amigos de Rubén. Indicó que Rubén González tenía la documentación y se quedó con ella porque se la mostraron al policía y este se había quedado callado.  Orden de servidos N° 135 COMAN - PLANE - 38.9 del 01 de junio de 201729, expedida por la misma Policía Metropolitana de Manizales, documento que en su página 13 individualiza al patrullero García León, ubicándolo en ese lugar al indicar que debía de prestar sus servicios apoyando el sector de puerto paz  Acta de posesión de Jhon Alejandro García Leon del 12 de diciembre de 200830  Declaración juramentada rendida por César Rugeles el 7 de enero de 201831 En la diligencia manifestó que a través de la central de radio se informó de una riña aparentemente múltiple y que el personal de puerto paz necesitaba apoyo, indicó que al sitio acudieron varias patrullas motorizadas y él que se encontraba en apoyo en vehículo penal pero que al llegar la situación se encontraba contralado por lo que siguió su camino y más adelante lo alcanzó una moto en la que se transportaba un hombre y una mujer que le preguntaron por un arma, le señalaron que estaban en la riña de puerto paz y en la requisa le habían quitado el arma y que le habían dicho que el arma la habían entregado a los de la Duster, a lo que él les respondió que no tenía ningún arma.

Afirmó que volvió al lugar de los hechos para preguntar a los policía por el arma y ante la insistencia de los ciudadanos les informó que podían poner la queja en la oficina de atención al ciudadano y que hablaran con el comandante del CAI de Alfonso López para que verificara con el personal de turno sobre el paradero del arma. Agregó que no recordaba que el ciudadano señalara directamente por el procedimiento a alguna persona en especial, además, sobre la pérdida del arma fue informado por el ciudadano, no por algún uniformado.

Indicó que el ciudadano era comerciante de la galería y a la mujer la desconocía. Frente al estado del ciudadano indicó que probablemente había consumido bebidas embriagantes y estaba exaltado por la riña e imaginaba que por eso estaba preocupado por el arma y que cuando llegó al sitio para la verificación de los policías por la pérdida del arma ya no estaban las unidades de apoyo, solo los asignados a Puerto Paz.

Afirmó no recordar que se le hubiesen mostrados los documentos del arma.  Con fundamento en los testimonios y la orden de servicio que ubicaba al demandante en el lugar de los hechos, el operador disciplinario de primera instancia formuló un único cargo contra el demandante por la siguiente falta gravísima a título de dolo: «Ley 1015 de 2006.

Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:(…) 14. Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir 29 Pag 178 al 199 cuaderno 1 30 Pag 206 cuaderno 1 31 Pag 220 al 222 cuaderno 1 Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero», con identificación de las circunstancia de tiempo, modo y lugar, así: «Tiempo: Los hechos al parecer tuvieron ocurrencia el día 03 el junio del año 2017, en vigencia de la ley 1015 de 2006 "Régimen disciplinario para la Policía Nacional" concordante con la Ley 734 de 2002 Modo: De acuerdo a las pruebas legalmente arrimadas al dosier se puede vislumbrar que el señor Patrullero JOHN ALEJANDRO GARCIA LEON al parecer para la fecha en mención, siendo aproximadamente, las 21:30 horas al parecer cuando se presentó riña múltiple presuntamente realizó registro personal a una ciudadana de la cual del bolso al parecer extrajo una pistola de fogueo de propiedad del quejosos RUBEN DARIO GONZALEZ GALVIS Lugar: los hechos presuntamente se presentaron sector de puerto paz de la ciudad Manizales».  En el acto administrativo sancionatorio de primera instancia32 del 28 de junio de 2018 la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Manizales para encontrar probado la existencia de la falta y la responsabilidad del ahora demandante, precisó: «ANÁLISIS JURIDICOS DE LAS PRUEBAS EN QUE SE FUNDA EL DESPACHO PARA DECIDIR ( ) Este despacho cree de manera tajante que el arma de foqueo existe porque funcionarios policiales ven de manera clara el objeto (arma de fogueo) es el caso de! señor Subintendente WILSON ROMERO, funcionario quien fungía como comandante encargado de cai Alfonso López:, quien de manera previa aducía haber tenido procedimiento de policía con el señor RUBEN DARÍO a quien se le había encontrado arma de fogueo la cual tendría la reglamentación al día y la cual era portada por ese ciudadano como lo dispone la ley esto es dentro de un morral, cuyo documentación que acreditaba la propiedad del ciudadano era la correcta, es decir factura del almacén donde había sido comprada, por ello tiene conocimiento que dicha arma existía, que para ese día como manifiesta la señora LORENA y su hermana Yuli, el señor RUBEN tenía el arma de fogueo, elemento el cual lo tenía desde hace tiempo, reconocen en hecho de que ese artefacto tenía documentación la cual para el momento actual desconocen donde se ubican.

El hecho de los documentos que acreditaban la propiedad del arma de fogueo, para este caso en especia no es de relevancia, en atención a que los declarantes RUBEN DARÍO, CLAUDIA LORENA, YULI ALEJANDRA, WILSON ROMERO argumentan que el arma de fogueo existía al momento de los hechos, puesto que ya se la habían visto a RUBEN, que el arma de fogueo la cual originalmente era del señor padre de Rubén, por ende los documentos para este hecho no es de relevancia puesto que se tiene claro que el arma materialmente preexistía al momento de los hechos, y es claro que las narraciones dan fe de que RUBEN en el sitio extrajo el arma de fogueo como lo refiere de manera clara el (RUBEN) y su compañera LORENA y es por ese hecho que los policías notan que existe en el sitio un arma y a partir de allí se planea el operativo a fin de hacerse a ella, y desde luego fue vista en el sitio, al momento de la extracción por parte de RUBEN DARIO, CLAUDIA LORENA, y los funcionarios policiales WUFER BURITICA y WILLIAM TORRES quienes son los testigos presenciales como patrulla del cai Alfonso López que ayudo en el procedimiento y en el momento exacto notaron que un funcionario policial Patrullero GARCÍA extrajo del bolso lo que era una pistola, y que sobre la cual no se ejerció ningún procedimiento, entonces el arma de fogueo si fue vista cuando se estaba en la riña. Las pruebas nos 32 Pag 81 a la 105 cuaderno 1A Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) indican además, que el comportamiento del señor Patrullero JHON GARCÍA fue notado en el sitio da los hechos, esto es que más allá de que una orden de servicios lo ubica en el sitio, a este uniformado lo ubican ahí todos y cada uno de los uniformados declarantes, esto es Teniente RUGELES, Subintendente ROMERO, Patrullero WUFER BURITICA, Patrullero WiLLIAM TORRES y Patrullero MAURICIO AGUDELO, estos funcionarios notaron la presencia del funcionario policía JHON GARCÍA en el sitio, cuatro de ellos argumentan que en el sitio sindicaban de haberse quedado con el arma de fogueo, y dos de ellos es decir cuadrante diecinueve adscrita al cai Alfonso López PT TORRES YPT BURUICA mencionan que fueron testigos presenciales de esos hechos cuando JHON GARCIA EXTRAE del bolso dicha arma de fogueo, teniendo en cuenta que esos funcionarios fueron los primeros en llegar al fragor de la riña, que vieron que era lo que se presentaba en el sitio, incluso tuvieron conocimiento por informaciones que había en el sitio un arma de fuego la cual vieron extraer por parte de los policías que además estos policías le informaron al comandante directo de ellos que era el señor Subintendente WILSON ROMERO, funcionario que se apoyó en el señor Oficial Teniente RUGELES quien era jerárquicamente era el de mayor rango en el sitio.

Que de manera clara estas narraciones nos dan plena claridad cómo se llevaron a cabo los hechos, y que los mismos nos muestran el compromiso que tuvo y la participación del señor Patrullero JHON GARCIA al extraer del bolso que sostenía la señora LORENA, debido a que había recibido de manos del señor RUBEN el bolso y que el mismo estaba involucrado en la riña, así las cosas, se ha advertido de manera clara que el señor Patrullero GARCÍA funcionario policial quien en plenas funciones policiales encaminadas estas para ejercer control y generar seguridad según el material probatorio fuera el funcionario que tomo un elemento de propiedad de un ciudadano de cuya vida y bienes estaba encargado de cumplir, estos testimonios nos muestran que efectivamente fue visto por unidades policiales que llegaron a sitio y que notaron paso a paso como se desarrolló la acción, que no hay equivocación frente a la persona que extrajo el arma del bolso y ese funcionario es el señor JHON GARCÍA de grado patrullero puesto que hasta el señor Subintendente WILSON ROMERO lo refiere que lo reconoce porque era el patrullero más antiguo que había ahí, es por ello que para este despacho no queda duda entonces de la participación del funcionario policial porque son personas que no están llamadas a mentir por su condición de servidores públicos que su testimonio está plagado de verdad y sinceridad, puesto que para esa fecha el señor WILLIAM TORRES llevaba como el mismo lo refiere a mucho un mes en el cai Alfonso López, esto quiere decir que no tenía injerencia en una actuación de esta índole, que su argumento fue que casi no conocía inclusive al señor patrullero GARCÍA, por ende este despacho cree en consecuencia el relato ofrecido por este funcionario puesto que se refleja realidad y coherencia en lo manifestado, así como en el testimonio de su compañero de patrulla como cuadrante 19 señor WILFER BURITICA quien aduce haber visto la misma circunstancia fáctica esto es que el señor patrullero GARCÍA extrajo el arma del bolso.

El acople de los hechos que son narrados por los declarantes es precisó y contundente inclusive concordando en las posiciones las cuales se ubicaban los intervinientes pues los funcionarios policiales WILFER BURITICA Y WILLIAM TORRES aducen haber visto a CLAUDIA LORENA a una orilla de la riña, efectivamente, onde fue abordada por el señor GARCIA LEON, de donde de allí le fuera arrebatado el bolso y fue manipulado por el policial en consecuencia de su interior se extrajo el arma de la cual tanto YUH como CLAUDIA aducen que el arma desde que conocían a RUBEN sabían de la existencia de! arma y que era de color negro, al igual que h manifestado por el señor Patrullero TORRES que en cuya primera declaración adujo que era de color negro (folio reverso 35) siendo esto coherente totalmente, sumándose a ello el hecho de que el señor Subintendente WILSON ROMERO aduce que previo a ese caso el señor RUBEN DARIO había sido objeto de registro personal en el cual se dieron cuenta de que este poseía un arma de fogueo, que portaba la documentación (factura) y la portaba en canguro como se exige para su porte, hecho que claramente nos da a entender que el arma existió de manera efectiva, además de ello el señor WILFER BURITICA es más claro en mencionar que se extrajo de! bolso un arma de fuego (fL 34) en conclusión el arma existió y fue vista en el hecho preciso que se investiga, por supuesto apalancado esto con ¡a manifestación realizada por el mismo dueño RUBEN quien da fe clara que este la desenfundo cuando estaba en la pelea de ¡a cual participo y que ¡a volvió a guardar precisamente por el motivo Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) que los policías estaban allí y era, posible que se presentara una confrontación (ff 17) decidiendo pasarle el bolso a CLAUDIA LORENA» (sic).  Por su parte, el acto sancionatorio del 11 de julio de 201933 de segunda instancia confirmó la decisión sancionatoria y ordenó el desglose de las piezas principales para remitirlas a la Fiscalía ante una posible incidencia penal, según lo siguiente: Frente a las alegaciones presentadas en el recurso de apelación, principalmente, contra los testimonios, según el cual, tachó de sospechosos los de Rubén González, Lorena Buitrago Muñoz y Yuli Alejandra Echeverry Muñoz al ser los lesionados en sus derechos y la familiaridad que los une, la falta de coherencia para esclarecer quiénes habían participado en el procedimiento irregular, frente a la del teniente César Rugeles reprochó que en un principio indicó que los ciudadanos no hicieron señalamientos directos contra algún policía y luego afirmó que se hicieron contra el patrullero García, acusó los vínculos de amistad o negocios entre el quejoso y los patrulleros Torres y Buriticá, las irregularidades procesales al no haber sido notificado de la indagación preliminar, en esencia, la falta de certeza de la comisión de la conducta y la credibilidad dada a los testimonios, la autoridad disciplinaria concluyó: (i) Que la actuación disciplinaria no busca resarcimiento económico por los daños y no se advierte interés o enemistad del quejoso y el patrullero que indicara que quisiera inculparlo, además, que no era de recibo la tesis según la cual no pueden valorarse los testimonios de los afectados por el hecho de ser afectados, pues, el comportamiento de los servidos debe ser de acuerdo con la constitución y la ley, (ii) La participación o no de otro policía en el procedimiento irregular en nada afectaba que haya sido el disciplinado quien sacó el arma del bolso de Lorena Buitrago Muñoz, en ese sentido, los señalamientos a otros policías resultaba ser un evento accidental, (iii) En la audiencia se permitieron preguntas inductivas que conducían a contradicciones pero que de una valoración integral no desacreditaron la veracidad de los testigos, (iv) La contundencia de los testimonios de Lorena Buitrago Muñoz y de los patrulleros Torres y Buriticá permitieron arribar a la veracidad de los hechos.

Además, que el apelante no indicó qué apartes de los testimonios faltaron a la verdad y a su juicio cómo debían interpretarse, las inconsistencia de la pérdida de los papeles no era relevante pues de los testimonios se probaba la existencia del arma, aunque al teniente Rugeles no se le entregó el arma su testimonio permitió dar cuenta de la veracidad de la declaración de los afectados y su consistencia con los hechos, la inconsistencia de la exhibición del arma fue aclarada en la audiencia en la que Rubén González y Lorena Buitrago Muñoz afirmaron que si la 33 Pag 122 a la 138 cuaderno 1A Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) sacó y luego la guardó en el bolso, el conocimiento del patrullero por parte del quejoso fue con ocasión de los señalamientos que hizo Lorena Buitrago Muñoz, las inconsistencias entre los testimonios de Torres y Buriticá son accidentales que no desvirtúa el hecho principal y no obraban pruebas suficientes para vincular al patrullero Baena, lo que de ningún modo incidía en la situación del disciplinado, y frente a la duda razonable no se allegó o apreció de las pruebas obrantes alguna que permitiera advertir la duda acerca de la realización de la conducta.

El tribunal de instancia en audiencia inicial del 16 de marzo de 202134, entre otras, decretó por ser conducente, necesarias y pertinentes las siguientes pruebas: las resoluciones por medio de las cuales fueron retirados del servicio el subintendente Romero Loaiza Wilson y el patrullero Wilfer Buriticá Vásquez, quienes declararon en contra del demandante y estaban vinculados a un proceso penal por los delitos de cohecho propio, con prevaricato por omisión, fraude procesal y falsedad ideológica en documento público, y solicitar a la Fiscalía General de la Nación el estado actual del proceso penal adelantado en contra del demandante  Respuesta de la fiscalía general de la Nación a la solicitud con radicado 17001 -23-33-000-2020-00057-00 presentada por el tribunal de instancia35  Referente a la consulta sobre su estado, se encuentra el proceso penal adelantado en contra de Jhon Alejandro García León, identificado con cédula 1.053.792.782, se informó que una vez realizada la consulta en la fecha al Sistema Penal Oral Acusatorio de la Fiscalía SPOA, se evidenció que: García León Jhon Alejandro con C.C 1053792782 en relación con el delito de hurto se encontraba archivada por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto pasivo, art. 79 c.p.p, es decir, su estado era Inactivo – Indagación.  Resolución 132 del 7 de diciembre del 2018 por el cual se retira del servicio activo al patrullero Wilfer Buriticá, adscrito a la Policía Metropolita de Manizales, por voluntad de la Dirección General de la Policía, por recomendación de la junta ante la pérdida de confianza para el mando institucional por apartarse de la ética y la vocación policial, por hechos acaecidos en un operativo denominado «Erebo» contra la corrupción en la que se dio la captura de 5 uniformados con orden judicial por delitos de concusión, prevaricato por omisión, entre ellos, de Wilfer Buriticá y Wilson Romero.  Resolución 06573 del 13 de diciembre de 201836, por la cual se suspendieron en el ejercicio de funciones y atribuciones, a partir del 29 de noviembre de 2018, entre otros, a Wilfer Buriticá y Wilson Romero, con ocasión de que, a través de oficio del 30 de noviembre del 2018, el comandante de la Policía Metropolitana de Manizales, adjuntó copias de las boletas de detención adiadas el día 29 del mismo mes y año, proferidas por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esa ciudad, en la cual se indica que dentro del expediente No 2018-00018 se les impuso medida de 34 Pag 244 a la 253 cuaderno 1A 35 Pag 261 a la 263 cuaderno 1A 36 Pag 276 y 277 cuaderno 1A Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia a los mencionados uniformados.

La Sala evidencia que en el acto sancionatorio de primera instancia proferido en contra Jhon Alejandro García León se tuvieron en cuenta como pruebas, principalmente, unas testimoniales para acreditar el cargo frente a la falta gravísima que se le imputó, pues si bien, se relacionaron pruebas documentales, como, la orden de servicio y el informe de laboratorio del que se extrajeron imágenes de los participantes del procedimiento -poco nítidas-, en el acápite de valoración probatoria se indicó que de los testimonios fue posible ubicar al autor de la falta en el lugar de los hechos -objetivo de las pruebas documentales antes referidas-.

Lo anterior, para indicar que fueron los testimonios las pruebas tenidas en cuenta para encontrar acreditada la falta disciplinaria y la responsabilidad del ahora demandante. Ahora bien, de lo anterior no se sigue que haya una violación al debido proceso, o que la prueba testimonial sea insuficiente para acreditar lo acaecido, ya que es claro que este es un medio probatorio establecido en el CDU y uno de los medios de prueba más importantes en el marco de los procedimientos disciplinarios.

Puesto que, a través de este, el juez o la autoridad que instruya un trámite sancionatorio puede reconstruir los hechos objeto de investigación, a partir de la narración que realice un testigo, distinto de la persona implicada, comoquiera que ha tenido conocimiento de estos por haberlos percibido con sus sentidos. Valga resaltar que en el análisis de la prueba testimonial es que deben utilizarse con mayor rigor las reglas de la sana crítica.

Sobre el particular, la doctrina ha buscado determinar criterios racionales para valorar este medio de prueba a partir de los desarrollos de la psicología del testimonio, de los cuales se resaltan cuatro, que pueden servirle a los jueces y operadores jurídicos en general, para acercarse a la estimación objetiva de la credibilidad de los declarantes, a saber: la coherencia de los relatos, su contextualización, las corroboraciones periféricas y la existencia de detalles oportunistas37.

Ahora bien, en el presente caso, de un análisis riguroso de los hechos objeto de estudio en la integridad de los elementos de convicción, es imperativo concluir que los testigos directos, esto es quienes habrían presenciado de manera directa las circunstancias que rodearon los hechos por el que fue sancionado Jhon Alejandro, fueron Lorena Buitrago Muñoz, Yuli Alejandra Echeverry Muñoz y los patrulleros Buriticá y Torres, en razón a que, el quejoso sobre el hecho especifico de la extracción del bolso y posterior ocultamiento en el chaleco balístico por parte del patrullero fue un testigo de oídas, al igual que los demás testimonios, que aunque no percibieron directamente la conducta endilgada al disciplinado dan cuenta de las circunstancias que rodearon el procedimiento.

En esas condiciones, cuando el material probatorio de determinado proceso está construido esencialmente por pruebas testimoniales, es necesario que cada una de ellas proceda a corroborarse con la otra y, en tal forma, que las conclusiones 37 NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 222-230 Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) que se vayan forjando se sometan al principio de la sana critica.

En ese sentido, si ese mismo grupo de declarantes insiste en que determinado individuo realizó determinada conducta y muchas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar allí indicadas están respaldadas con otros testimonios diferentes, la conclusión irá adquiriendo una verosimilitud suficiente más allá de toda duda razonable. De la misma forma, puede suceder que entre los testigos existan algunas divergencias en sus manifestaciones, sin embargo, lo fundamental es que estas no sean esenciales.

Para más claridad se presentará una aproximación de los hechos según la narración de los testimonios: El 3 de junio de 2017, en horas de la noche, el subintendente Coy y los patrulleros Baena y García se encontraban atendiendo una riña en San Andresito cuando por un llamado de la ciudadanía en el que les informaban acerca de una riña en Puerto Paz acudieron al sitio.

Al llegar, se percataron de que se trataba de una riña múltiple por la cantidad de gente, por lo que pidieron apoyo a la central. El subintendente Coy y Baena observaron botellas y armas cortopunzantes -pero no armas-, al llamado acudieron el cuadrante 19 del CAI de Alfonso López -patrulleros Buriticá y Torres-, patrullas aledañas, el oficial de vigilancia de turno -Rugeles-, y Wilson Romero.

Los patrulleros Buriticá y Torres afirmaron haber acudido a la solicitud de apoyo inmediatamente y que al llegar al sitio varias personas se encontraban agrediéndose en la vía pública por lo que intervinieron para dispersar a las personas. Señalaron que uno de los policías de apoyo les informó que una de las personas en la riña tenía un arma -sin precisión si era de fuego o de fogueo-, a quien abordaron y le realizaron un registro sin hallar nada, luego un policía -sin que sea claro si fue el mismo u otro diferente al que les informó de la existencia del arma, pues en las declaraciones uno indicó que era el mismo y otro que eran diferentes- se acercó a Lorena Buitrago Muñoz, le arrebató el bolso del que sacó un arma -pequeña y negra- y se la guardó en el chaleco, señalaron que Rubén González le reclamó al policía y le solicitó que le elaborara un acta de incautación, y el patrullero Torres adujo que el policía le había contestado que ya había perdido.

Afirmaron haber informado de la situación al subintendente Romero y que ni al patrullero ni al ciudadano se les hizo algún procedimiento. Lorena Buitrago Muñoz y Rubén González indicaron que cuando llegaron al sitio ya había policías pidiendo apoyo, que Rubén González sacó el arma, pero como habían uniformados la guardó en el bolso y se la pasó a Lorena Buitrago Muñoz y se fue a la pelea.

Lorena Buitrago Muñoz indicó que un policía le señaló a otro acerca de ella, al describir el momento de los hechos indicó que los dos policías intervinieron y se fueron contra ella y que uno le quitó el bolso, sacó el arma y la guardó en el chaleco, por lo que fue en búsqueda de Rubén González y le dijo lo ocurrido y este último se fue hacia el policía a reclamarle.

Adujeron, que el policía le dijo que el arma la había entregado a los de la Duster -César Rugeles-, por lo que estos se van en la moto y al alcanzar el vehículo a preguntar por el arma y César Rugeles les dijo que él no tenía ningún arma, entonces se devolvieron al lugar y 3 policías les dicen que «ya perdieron». Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) César Rugeles también se devolvió al lugar de los hechos a indagar sobre el arma y pese a que en un principio afirmó que los ciudadanos no señalaron a un policía específico, posteriormente, indicó que sí lo hicieron -refiriéndose al patrullero García- a la llegada de Wilson Romero la riña ya estaba controlada, pero señaló que Rubén González lo abordó y señalándole al policía incurso en la conducta irregular -García- le informó de la situación con su arma, a lo que Wilson Romero acude al patrullero para preguntarle por el arma y ante la negativa de este sobre la acusación se dirigió a César Rugeles quien ya estaba enterado y le indicó que el policía también se le había negado a la acusación. Frente a los argumentos presentados en el recurso de apelación, no se logra percibir, como quiere hacer ver el demandante, que «obra en el expediente prueba que indica que los uniformados Buriticá y Torres, arribaron al lugar al finalizar el procedimiento policial y que además su concurrencia en el sito se realizó con posterioridad a la ocurrencia del presunto extravió del arma de fogueo» sin advertir a qué prueba hace referencia para llegar a tal conclusión, pues, de la declaración de Wilson Romero el cuadrante 19 del CAI de Alfonso López acudió inmediatamente al lugar de la riña, como de ello da cuenta también Buriticá y Torres sin que exista razón para no darle valor a su dicho o prueba que demuestre lo contrario.

Frente a que se da por cierto que el arma estaba en el lugar por el hecho de que los uniformados alguna vez en el pasado vieron el arma y que ello no quiere decir que en verdad el objeto estaba en el lugar, la Sala coincide con el apelante en el sentido de que el hecho de que Wilson Romero indicara que en una oportunidad anterior requisoó a Rubén González y este portaba un arma con documentación no es suficiente para afirmar que el día y en la hora de los hechos también la portaba, sin embargo, los patrulleros Buriticá y Torres -testigos directos- señalaron haber visto uno el arma y otro la cacha de la misma y así como también lo declaró Lorena Buitrago Muñoz y Yuli Alejandra Echeverry Muñoz.

Ahora, frente al argumento según el cual «no son coherentes frente al modo tiempo y lugar en que presuntamente acaeció el hecho objeto de censura, llegando a declarar en el proceso disciplinario que la presunta arma de fogueo era del papá de Rubén», es preciso indicar que la propiedad del arma no tiene relación con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, aunado, a que si lo pretendido es desvirtuar la declaración de Yuli Alejandra Echeverry Muñoz quien fue la que afirmó que el arma era del papá de Rubén González, se observa que esta declaración pese a que quien la rindió fue testigo directo -según la misma declaración- no mereció para la autoridad una relación directa con los hechos y en todo caso son contradicciones eventuales que no se refieren a las circunstancias de la falta disciplinaria imputada.

Además, el hecho de que la propiedad del arma de fogueo no se hubiera acreditado en el trámite disciplinario al parecer con algún tipo de documento, como también lo reprocha el demandante, no desvirtúa que este, según los testigos directos, hubiera sustraído del bolso de la acompañante de Rubén González este elemento, lo que ya daría cuenta de su existencia. En cuanto a que los declarantes Jhon Fredy Coy y Juan Baena, quienes afirmaron que no tenían interés alguno en el proceso, expresaron no haber visto ni el arma ni Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) mucho menos al disciplinado de apropiarse de esta.

Se advierte que en el proceso no se probó que los patrulleros Buriticá y Torres tuvieran enemistad o grado alguno de interés en el proceso para declarar en contra Jhon Alejandro, ahora, que los policías del grupo de apoyo al que pertenecía el demandante no vieran el arma ni la conducta de este, no le resta credibilidad a la declaraciones rendidas por los testigos quienes percibieron directamente los hechos frente a los que declararon, aunado, a que como Jhon Fredy Coy y Juan Baena manifestaron que al llegar al lugar de los hechos por la cantidad de gente cada uno estuvo suelto y cuidando de su integridad, pues fueron los primeros en llegar.

La Sala cree importante referirse a la credibilidad del testimonio rendido por Wilfer Buriticá, comoquiera que, obra en el expediente Resolución 132 del 7 de diciembre del 2018 por el cual se le retiró del servicio activo por faltar a la ética, de acuerdo con lo cual, se ha de señalar que pese a que la credibilidad del testigo es un factor a tener en cuenta para valorar su testimonio, no es el único, entre otros, también se debe observar la veracidad de los hechos, el conocimiento de la circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre estos, la exactitud de sus dichos y porqué tuvo conocimiento, factores frente a los cuales no encuentra la Sala contradicción, incoherencia o falta a la verdad si se comparan con los demás testimonios.

En consecuencia, el hecho de que las pruebas que dieron soporte a la comisión de la conducta por parte del actor sean testimoniales no implica que se deba dudar de lo que sucedió, máxime porque en un evento corno ese se convierten en un medio probatorio que brinda certeza sobre lo que pasó, si las declaraciones son coherentes, concordantes y dan cuenta de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de los hechos como ocurrió en el presente caso.

Por ello, como lo indicó el a quo no se evidencia duda razonable que deba ser resuelta a favor del disciplinado o que en su momento debiera haber declarado el operador disciplinario a favor del investigado, pues, toda duda fue eliminada con los testimonios que dan cuenta de la conducta desplegada por el demandante en el operativo realizado en el sector de Puerto Paz el día 3 de junio de 2017, cuando se apropió de un arma de fogueo sin que hubiera levantado un acta de incautación, que es lo procedente en este tipo de actuaciones al tenor del artículo 164 del Código de Policía; elemento que, finalmente, desapareció. En este orden se observa que en el contexto de las pruebas testimoniales se deriva certeza respecto de la existencia del elemento fundamental el tipo disciplinario imputado al ahora demandante, esto es sobre la falta gravísima del articulo 34 numeral 14 de la Ley 1015 de 2006, que reprocha el apropiarse de bienes de particulares para obtener beneficio propio, pues de los testimonios directos e indirectos, permitieron dar fuerza de veracidad a lo señalado por Rubén González en su queja y por Lorena Buitrago Muñoz.

En consecuencia, la Sala estima que este primer reparo o inconformidad de la parte demandante, no da lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos sancionatorios acusados. Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) 9.- Resolución del segundo problema jurídico, referido a las acusaciones sobre irregularidades ocurridas dentro del trámite del proceso disciplinario La Sala procederá a analizar cada una de las presuntas irregularidades procesales señaladas por el demandante, las cuales serán agrupadas en 4 ejes temáticos: 9.1.- Sobre las presuntas irregularidades procesales referidas a la apertura de las etapas de indagación e investigación, a la vinculación del autor de la falta y a la práctica de pruebas Para resolver los anteriores cuestionamientos es necesario analizar de manera previa la normatividad disciplinaria en relación con los requisitos y finalidades para la apertura de las etapas de indagación preliminar, así como las reglas contenidas en esta para la práctica de pruebas y el ejercicio del derecho de contradicción. La Ley 734 de 2002, vigente para la época de los hechos, en el artículo 150 señaló que: «En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

La indagación preliminar tendrá cómo fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar.

En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003) En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura.

Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. Para el cumplimiento de este, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados (…)».

(Texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003) De lo anterior se desprende que el legislador en materia disciplinaria estableció la posibilidad de agotar una etapa previa denominada «indagación preliminar», la cual está supeditada a que el operador disciplinario tenga duda sobre la procedencia de la investigación en relación con 4 elementos fundamentales -que pueden ser o no concurrentes- a saber: (i) la ocurrencia de la conducta, (ii) la constitución de la falta, (iii) la existencia de causales eximentes y (iv) la identificación o individualización del autor o autores.

Estos parámetros legales indican de manera precisa que son varios los elementos en los cuales puede basarse el operador disciplinario para fundar su duda -sobre la procedencia de la investigación- y dar curso a la indagación preliminar, de manera que puede fundamentar su decisión en cualquiera de estos. Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) En este orden aún cuando en la noticia disciplinaria -que puede ser queja, informe de servidor público o cualquier otro medio- exista claridad sobre el posible autor de la infracción disciplinaria el operador puede dar curso a la indagación preliminar si considera que sus dudas sobre la procedencia de la investigación se sustentan en alguno otro de los parámetros antes mencionados -esto es, la ocurrencia de la conducta, la constitución de la falta, o existencia de causales eximentes-.

Esto también permite afirmar que, aún cuando en la noticia disciplinaria el autor pueda ser determinable en la medida en que respecto de él se aduzca el cargo desempeñado o se indique su nombre ello no resulta suficiente para omitir la indagación preliminar ya que la normativa antes trascrita exige la identificación e individualización lo que no en todos los casos se satisface con datos generales respecto del empleo o nombre del supuesto infractor.

En relación con los conceptos de identificación e individualización de una persona la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que «individualizar o individuar significa el proceso más o menos complicado de concretar a una persona, de distinguirla con sus características de todas las demás. Es una tarea de índole originaria que supone la concreción de una persona por la reunión de una serie de elementos que sobre ella poseemos, elementos que provienen de ella misma y que se refieren a sus características, a lo que le es propio como individualidad física o moral.

(…) “Identificar es algo que se haya ligado a lo anterior, pero que es, sin embargo, diferente en un sentido amplio, genérico, identificar implica una yuxtaposición, el proceso más o menos complicado de ver si lo que se posee respecto a la individualidad de alguien corresponde, se ajusta a la misma. La identificación es el resultado final a que toda individualización debe concluir.

Identificar, pues, no es precisamente descubrir, sino confirmar, realizar un reconocer, acreditar la exactitud de lo individualizado, de lo conocido". (…) "Por la primera operación, la de individualizar, se establece que se trata de una persona determinada, de una integridad sicofísica aislada, de alguien que se concreta en la afirmación "Este y no otro".

Por la segunda (identificación), se agregan a esa individualización el nombre, apellido, edad, lugar de nacimiento, residencia actual, estado, profesión, etc., tal como se ve en el artículo 386 (359 del actual C. de P.P.) que consigna reglas para la recepción de indagatoria».38. (Subrayado y cursiva fuera de texto). Así las cosas, es claro que, aún cuando en la noticia disciplinaria se haga alusión al autor de la conducta reprochable -por ejemplo al mencionar la entidad en donde supuestamente labora o indicar su nombre o cargo-, la indagación preliminar procederá si pese a ello dentro de su amplio margen valorativo en el operador disciplinario subsiste la incertidumbre sobre la ocurrencia de la conducta, la constitución de la falta, la existencia de causales eximentes o la identificación o individualización de aquel, esto es si no tiene claridad sobre el apellido, residencia actual, cargo u empleo, la calidad o no de servidor público, pues el inicio formal del proceso disciplinario mediante la expedición del auto de apertura de investigación no es procedente sobre una persona indeterminada.

De la normatividad referida también se observa en cuanto a la actividad probatoria del operador disciplinario dentro de la indagación preliminar, que este, para subsanar sus dudas -en relación con la individualización o identificación del autor, con la ocurrencia de la conducta, con la existencia de causales eximentes o con la constitución 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, septiembre 25 de 1979, M.P. Pedro Elías Serrano Abadía. Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) de la falta-, está autorizado para decretar y practicar todas aquellas permitidas por el ordenamiento jurídico, ello sin necesidad de la presencia del futuro investigado - pues tienen como fin entre otros individualizarlo y/o identificarlo- sin que tal proceder pueda considerarse como violatorio del derecho de defensa o contradicción, pues una vez vinculado aquel estas le serán trasladadas a efectos de que pueda controvertirlas -bien sea mediante la argumentación racional o a través de la solicitud o aporte de sus propias pruebas de descargo-.

En cuanto a la notificación del auto de indagación preliminar, el artículo 101 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «se notificaran personalmente los autos de apertura de indagación preliminar (…)» y en el artículo 107 indica que «los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificaran por edicto.».

Estas normas establecen que el auto de indagación preliminar debe ser notificado de manera personal o en su defecto por edicto, sin embargo, tales disposiciones deben ser interpretadas a la luz de las analizadas de forma previa -artículos 150 y 151 de la Ley 734 de 2002, ya trascritos- a fin de no dar lugar a interpretaciones incoherentes, en consecuencia la obligación de notificación -personal o por edicto- sólo es exigible cuando la apertura de la indagación preliminar no se sustenta en la necesidad de individualizar o identificar al posible autor de la falta -como cuando lo único que se busca con la indagación preliminar es establecer la existencia de la conducta, determinar si la conducta constituye falta disciplinaria o si existe causal alguna eximente de responsabilidad- pues si ello es así es claro que esta etapa se lleva a cabo sin que obre un sujeto procesal pasivo vinculado -lo cual, como se indicó de manera previa, está permitido por la ley- y en consecuencia no habrá a quien notificar.

Ahora, la calidad de investigado se adquiere a partir del momento de apertura de la investigación disciplinaria o de la orden de vinculación, de conformidad con el inciso 1 del artículo 91 de la Ley 734 de 2002, que, además, señala: «El funcionario encargado de la investigación, notificara de manera personal la decisión de apertura, al disciplinado.

Para tal efecto lo citara a la dirección registrada en el expediente o a aquella que aparezca registrada en su hoja de vida. De no ser posible la notificación personal, se le notificara por edicto de la manera prevista en este código. El trámite de la notificación personal no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado.

Con todo, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del implicado, en tanto se surta dicho trámite de notificación, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el disciplinado. Enterado de la vinculación el investigado, y su defensor si lo tuviere, tendrá la obligación procesal de señalar la dirección en la cual recibirán las comunicaciones y de informar cualquier cambio de ella.

La omisión de tal deber implicara que las comunicaciones se dirijan a la última dirección conocida.» Y frente a sus derechos la misma ley en el numeral 4 del artículo 92 dispuso como uno de ellos «solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica», y Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) a su vez el artículo 130 ejusdem, relativo a los medios de prueba y en el que se incluye los testimonios, indicó que estos «se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario».

Descendiendo a los argumentos presentados por el demandante en sustento de los cargos bajo análisis se observa que, el operador disciplinario de primera instancia mediante auto del 31 de agosto de 2017 abrió indagación preliminar39. en atención a un escrito sin fecha presentado por Rubén Darío González Galvis por medio del cual puso en conocimiento su inconformidad con la decisión inhibitoria del 21 de junio del 2017 dentro de la queja por él interpuesta el 5 de junio del mismo año, en la cual se indicaban varios sujetos como posibles infractores de la ley disciplinaria.

En la providencia administrativa en mención se señaló que la indagación tendría como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si ella es constitutiva de falta disciplinaria, individualizar a los autores y su grado de responsabilidad, y si estos actuaron amparados en una causal de exclusión de responsabilidad, frente a los hechos puestos en conocimiento por la presunta conducta irregular en que pudieron haber incurrido funcionarios de la Policía Nacional por establecer.

En la queja del 5 de junio de 2011, se lee lo siguiente: «El día sábado 03 de junio tipo nueve y media de la noche, yo me encontraba cobrando por puerto paz, hubo un problema en el cual estaba yo, saque el arma de fogueo y se la pase a la mujer mía, el arma estaba en el bolso, un policia de los de apoyo le arrebató el bolso a la mujer mía y le sacó el arma de fogueo, ahí mismo le digo yo que si me la puede pasar o que me haga el acta de incautación para hacer un procedimiento normal, pero el patrullero me dijo que se la había entregado a mi teniente Romero, ahí mismo arrancó, yo alcanzo la Duster y le pregunto a mi teniente Romero que si en algún momento le entregaron un arma de fogueo él me dice que no, me devuelvo donde el patrullero y le digo que sí es tan amable me la devuelve y delante de mí teniente se fue a niego, en el mismo momento le dije a mi cabo Rugeles que si es tan amable me colaboraba con ese patrullero y le hace el llamado de atención y se va de niego, el domingo voy al CAI Alfonso López y hablo con mi cabo Rugeles y me dice que venga donde la Subintendente Diana y hable con ella pare ponerme de acuerdo el caso, y dos patrullera del Alfonso vieron cuando él se la quitó a la mujer mia y se la guardó en el chaleco, ME DIERON LOS TRES SI.

COY VANEGAS JHON FREDY, PT. GARCIA LEON JHON Y PT. BAENA RIVERA JUAN QUIENES ESTABAN DE APOYO EN PUERTO PAZ» (sic) Ahora bien, en el auto inhibitorio del 21 de junio de 2017 se consideró que: «Por los hechos que son objeto de estudio, procede esta instancia disciplinaria a analizarlos con el fin de determinar si se da o no apertura a actuación disciplinaria teniendo en cuenta que el contenido que se expresa en la queja no es claro, ya que versa sobre una información que carece de fundamento legal, además no existen elementos de prueba que demuestren alguna irregularidad por parte del funcionario oficial o que comprueben los hechos narrados por el quejoso, toda vez que no existe prueba alguna que determine que el mismo efectivamente tenía el arma de fogueo en mención, ni tampoco se anexa a la queja si propiedad del elemento que lo refiera como su dueño, en cambio sí se vislumbra inconformismo del quejoso con el procedimiento 39 Pags 134 a la 136 cuaderno 1 Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) de policía incluso cuando refiere que pasa el arma de fogueo a su mujer, debiendo este acreditar su existencia y tenencia a la autoridad competente.» Asimismo, se indicó que «(..), si con posterioridad se allegan antecedentes que conlleven a demostrar violación manifiesta a la norma disciplinaria por el policía en mención, esta instancia en su momento los evaluara e iniciara las actuaciones disciplinarias a que haya lugar».

Pese a que en la queja se puso de presente los nombres de tres patrulleros en ella no se identificó y/o individualizó al actor de la falta disciplinaria si no por lo que le dijeron otros uniformados y, no obstante, haberse proferido un auto inhibitorio para iniciar alguna actuación disciplinaria por los hechos objeto de la queja por falta de fundamento legal y elementos de prueba, posteriormente, se presentó un escrito por parte del quejoso en el que manifestó contar con elementos de prueba para iniciar la actuación disciplinaria.

En el mencionado escrito indicó que en la intervención policial le fue incautada un arma de fogueo sin el procedimiento establecido para ello y que el arma que en ese momento estaba en poder de su esposa se la quedó un policía de apellido García, así como también se habían quedado con la tarjeta de propiedad. Como testigos presenciales de los hechos señaló al cabo Romero, del CAI Alfonso López, al patrullero Buriticá, del CAI Palermo, al patrullero Torres, del CAI Alfonso López, a Lorena Muñoz, su compañera sentimental, y a Yuli Alejandra Muñoz, su cuñada, así mismo aportó material fílmico.

De acuerdo con lo anterior, el operador disciplinario emitió el auto de indagación preliminar, antes mencionado, y resolvió: «ARTÍCULO PRIMERO. Abrir indagación preliminar en contra de personal policial por establecer, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO. Vincular a la presente Indagación preliminar a Ios policiales que durante la investigación resulten comprometidos en los hechos objeto de la presente indagación preliminar, de acuerdo a los artículos 101 y 155 de la ley 734/2002, haciéndole saber los derechos que le asiste conforme al artículo 92 de la norma Idem.

ARTÍCULO TERCERO. Notificar de la apertura de la presente indagación preliminar al personal vinculado, y demás policiales que por estos hechos resulte comprometidos con los hechos objeto de investigación; y si es necesario o solicitado, escucharlo en diligencia de exposición libre y espontánea en ejercicio del derecho de defensa y contradicción que le asiste ARTÍCULO CUARTO. Para el esclarecimiento de los hechos puestos en conocimiento se practicarán las siguientes pruebas y diligencias utilizando además los medios técnicos y tecnológicos con forme lo dispone la ley con el fin de dar total claridad al comportamiento desplegado por los policiales Investigados. 1.

Documentales • Enviar con dirección al Laboratorio Regional de Criminalística Nr 3 de la policía nacional el elemento material probatorio y evidencia física descrito en rotulo elemento material de prueba o evidencia física como 01 CD marca PRINGO con número interno P406211717070321, el cual contiene 03 videos y una foto, con el fin de que sean extraídas imágenes en las cuales se advierta procedimiento de policía dentro del cual al parecer se llevó a cabo por parte de los funcionarios policiales la incautación de un arma de fogueo y/o identificación del funcionario policial o características como Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) apellidos y nombre o número de chaleco de funcionario o funcionarios policiales a quien ciudadano al parecer le reclama un bien mueble de tipo arma de fogueo. • Solicitar a la Estación de Policía Manizales, el envío con dirección a este despacho de las copias de la minuta de servicios sobre un apoyo policial que al parecer se presentó para la fecha del 03/06/2017, en el barrio puerto paz en un horario entre las 21:00 y 23:00 horas; • Solicitar al Grupo Talento Humano MEMAZ, el envío con dirección a este despacho identificación plena de los funcionarios policiales que a continuación se relacionan así: Mando ejecutivo en el grado de Subintendente y/o suboficial en el grado de cabo con apellido Romero, quien en la actualidad y/o para la fecha del 03/06/2017 laboraba en el CAI Alfonso López.

Funcionario policial en el grado de Patrullero quien para la fecha del 03/06/2017 y/o en la actualidad laboró y/o labora en el CAI Palermo. Funcionario policial en el grado de Patrullero de apellido TORRES, quien para la fecha del 03/06/2017 prestaba sus servicios en el CAl Alfonso López. 2. Testimoniales. • Testimoniales - escuchar en diligencia de ampliación y ratificación de queja bajo la gravedad de juramento al señor RUBÉN DARIO GONZÁLEZ GALVIS • Testimoniales - escuchar en diligencia declaración al personal continuación que se relaciona a LORENA MUNOZ.

YULIA ALEJANDRA MUÑOZ. SI. COY VANEGAS JHON FREDY. PT. BAENA RIVERA JUAN ARTÍCULO QUINTO: Convalídese y otórguese plena validez a los documentos allegados con el oficio sin número, sin fecha suscrito por el señor RUBÉN DARIO GONZÁLEZ GALVIS, origen de la presente investigación disciplinaria, los cuales se relacionan a continuación, así: sobre sellado, rotulado y embalado, el cual contiene según el rotulo elemento material de prueba o evidencia física, 01 CD marca PRINCO con número interno P406211717070321, el cual contiene 03 videos y una foto, inhibitorio número I-MEMAZ- 2017-57, de fecha 21/06/2017, suscrito por la señora Subteniente LWNNEY ONNEDY GARCIA HIGUITA, con sus anexos.

ARTÍCULO SEXTO: Para la práctica de las anteriores diligencias, se designa a los señores Intendente DUVERNEY ALVAREZ MORENO, Subintendente YAID ARBEY HERNANDEZ y Subintendente CRISTIAN GALLEGO GOMEZ, quiénes al término de las cuales deberá remar las diligencias a este. (…)» (sic). Visto lo anterior, se tiene que el operador disciplinario en lo que atañe a la etapa de indagación preliminar señaló la existencia de duda sobre la individualización e identificación del o de los posibles autores de la falta, la existencia de la conducta y la falta, como consecuencia, dio curso a la referida instancia previa contra funcionarios por establecer a través del auto del 31 de agosto de 2017, en el cual, decretó y ordenó la práctica de diferentes medios de prueba relacionados con los solicitados y aportados por el quejoso y otros encaminados a establecer la identificación de los funcionarios que para el día y hora de los hechos se encontraban en prestación del servicio y en apoyo al procedimiento policial.

Así, en el auto de indagación preliminar la autoridad disciplinaria se refirió a la existencia de dudas sobre la procedencia de la investigación disciplinaria, entre ellas, la identificación e individualización del actor de la falta disciplinaria y dentro de su amplio margen valorativo al subsistir dudas procedió a dar trámite a la indagación preliminar, etapa, en la que como se expuso en precedencia no se desconoce el derecho al debido proceso si no se notifica al presunto infractor, Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) pues, cuando la duda recae sobre dicha identificación y/ individualización es apenas lógico que no exista un sujeto procesal a quien notificar.

En ese sentido, aún cuando en la noticia disciplinaria el autor pueda ser determinable en la medida en que respecto de él se aduzca el cargo desempeñado o se indique su nombre, para proceder a la investigación disciplinaria se exige su identificación e individualización, lo que no en todos los casos se satisface con datos generales respecto del empleo o nombre del supuesto infractor, parámetro respecto del cual el operador disciplinario manifestó dudas.

Ahora bien, en el escrito presentado por el quejoso -en el que solicitó apertura de la actuación disciplinaria por contar con medios de pruebas- con fundamento en el cual se emitió el auto de indagación preliminar, se señaló a un patrullero de apellido García como el funcionario que le quitó el arma de fogueo a su mujer, es decir, como presunto actor de la falta disciplinaria, lo que de una lectura en conjunto con la queja podría haberse inferido que se trataba del patrullero John García León, por lo menos con cierta aproximación, sin embargo, para el operador disciplinario no se cumplía con el parámetro de la identificación y/o identificación de la conducta lo que es válido si se tiene en cuenta que esta etapa -se insiste es previa y no es un requisito de procedibilidad- que está supeditada a la duda del operador disciplinario.

En razón de lo anterior, el operador disciplinario en ejercicio de la facultad que le otorga la norma disciplinaria podía dar curso a la indagación preliminar y practicar las pruebas permitidas por el ordenamiento jurídico, sin necesidad de la presencia del futuro investigado, siempre y cuando una vez vinculado le sea garantizado su derecho de defensa y contradicción respecto de estas.

Pese a lo anterior, observa la Sala que en el auto de indagación preliminar se ordenó la práctica de prueba testimonial, en la que se incluyó escuchar en diligencia de declaración a Jhon Fredy Coy Vanegas y a Juan Baena Rivera, declaraciones que no fueron solicitadas por el quejoso y quienes en la queja se relacionaron como funcionarios que estaban en apoyo en Puerto Paz, excluyendo al ahora demandante sin aparente justificación, lo que pondría entenderse como contrario al deber de imparcialidad del operador disciplinario en la búsqueda de la prueba -artículo 129 del CDU-.

No obstante, considera la Sala reiterar lo indicado por esta corporación en otras oportunidades respecto a que no toda irregularidad genera per se invalidez de lo actuado en el procedimiento, en razón a que estas tienen que ser determinantes, de manera que los yerros procesales de menor trascendencia no tienen la entidad de anular el acto administrativo sancionatorio.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: «no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada.

Si bien es cierto "toda clase de actuaciones Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente»40.

En ese sentido, la Sala reitera la posición adoptada por el Consejo de Estado, en cuanto a que no toda anomalía dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos administrativos, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, es decir, solo las irregularidades sustanciales que impliquen violación de garantías o derechos fundamentales acarrean la anulación de las actuaciones.

Frente a las alegaciones de la parte demandante sobre la práctica de pruebas en la etapa de indagación preliminar, está probado que:  El 2 de febrero de 2018 la autoridad disciplinaria, luego de practicar algunas de las pruebas decretadas en la etapa de indagación, esto es la ratificación de la queja, la declaración de Yuli Alejandra Echeverry Muñoz, del subintendente Jhon Fredy Coy, del patrullero Juan Carlos Baena, del subintendente Wilson Romero y de los patrulleros Wilfer Buriticá y William Torres, y el informe de la estación de Manizales en el que se relaciona el personal que se encontraba de apoyo en Puerto Paz el día de los hechos, obtuvo la identificación plena del funcionario presuntamente autor de la falta disciplinaria y como consecuencia ordenó la vinculación de John Alejandro García León -ahora demandante- a la investigación disciplinaria y citarlo a diligencia de versión libre, en el mismo auto ordenó la práctica de prueba testimonial del teniente Rugeles, mencionado en las declaraciones previas y la práctica de las pruebas de oficio necesarias para el esclarecimiento de los hechos.  La decisión anterior, fue notificada personalmente el 3 de febrero del mismo año41, en la diligencia consta que al investigado se le informaron sus derechos: 1.- Acceder a la investigación 2.- Designar defensor o solicitarlo 3.- Ser oído en versión libre 4.- Solicitar o aportar pruebas y controvertir las allegadas al proceso 5.- Rendir descargos 6.- Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello 7.- Obtener copias de la actuación a su costa. 40 Corte Constitucional, Sentencia T-267 del 7 de marzo de 2000.

En este sentido también puede leerse el auto 029A del 16 de abril de 2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: «[…] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso. En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado.

Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del proceso. Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, pero el fallo de reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio […]» 41 Pag 216 cuaderno 1 Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022)  Igualmente, en el oficio de citación42 del auto anterior consta que se le entregó copia del auto en mención y se le solicitó acudir personalmente a la notificación y, si era del caso, con apoderado.  En ejercicio de sus derechos como investigado, el 6 de febrero de 2018 presentó una solicitud bajo el radicado S-2018-/ ESTPO CAI SAMARIA 2943, en el que pidió la expedición de copias de la indagación preliminar con el objetivo de ejercer sus derechos de defensa y contradicción de las pruebas.

Al respecto, obra constancia secretarial de entrega de copias44 del 7 de febrero con recibido del investigado.  En el auto de citación a audiencia y formulación de cargos del 18 de abril de 2018, en lo referente, se indicó que el investigado se había abstenido de rendir versión libre, lo que implica el ejercicio del derecho a guardar silencio y se dispuso que las diligencias estarían a su alcance.

La anterior decisión se notificó personalmente45 el 2 de mayo de 2018 en el que nuevamente se le indicaron sus derechos como investigado y se le corrió traslado de todas y cada una de las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el proceso a efectos de garantizar su derecho a la defensa y la contradicción.  En ejercicio de sus derechos, también se observa que en la audiencia pública instalada el 11 de mayo del 2018 ejercicio su derecho a rendir versión libre y solicitó la práctica de pruebas testimoniales a las cuales se accedieron, así: «PT MAURICIO AGUCELO QUINTERO compañero de patrulla del CAI la Sultana PT SANTIAGO ECHEVERRY conductor vehículo.

TE RUGELES encargado de la sección de vigilancia RUBÉN DARÍO GONZÁLEZ GALVIS YULI ALEJANDRA ECHEVERRY MUÑOZ cuñada del quejoso. LORENA, quien es la esposa del quejoso». De lo anterior, observa la Sala que una vez individualizado e identificado el demandante como autor de la falta disciplinaria, fue vinculado a la investigación disciplinaria, se le garantizó el derecho de defensa, se le informó de los derechos que les asistía en su calidad de investigado, actuación que fue notificada personalmente.

En este sentido la Sala observa que, de conformidad con la Ley disciplinaria -inciso 5 del artículo 150 de la Ley 734 de 2002-, la autoridad tenía la facultad para decretar la práctica de las pruebas que considerara necesarias para el esclarecimiento de las situaciones jurídicas que dieran lugar a la apertura de la investigación, asimismo de la ley -inciso 3 del artículo 91 ibidem-, se establece que, el trámite de la notificación personal de la apertura de la investigación no suspende la etapa probatoria, sin embargo, para garantizar el derecho a la contradicción y defensa, 42 Pag 215 cuaderno 1 43 Pag 1 del cuaderno 1A 44 Pag 2 del cuaderno 1A 45 Pag 21 del cuaderno 1A Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) indicó que las pruebas practicadas sin la presencia del implicado deberán ser ampliadas o reiteradas en los puntos en que lo solicite el disciplinado.

Posteriormente, el demandante ejerció sus derechos a rendir versión libre, a designar un defensor, a solicitar o aportar pruebas, como consta en el acta de la audiencia del 11 de mayo del 2019 en la que se accedió a las pruebas testimoniales peticionadas y se procedió a fijar fecha y hora de su recepción. Aunado a lo anterior, se observa que el disciplinado también ejerció su derecho a rendir alegatos, y tuvo la oportunidad de presentar las nulidades que a su juicio fueran procedentes.

Con todo, se le garantizó el derecho al debido proceso al investigado, se le dieron a conocer las decisiones en la forma prevista en la ley para cada una de ellas y las fechas de las audiencias, teniendo claro la naturaleza del proceso y el trámite, así como sus derechos, razón por la cual se imponía una carga al sujeto disciplinable y a quien lo representaba de controvertir y solicitar las pruebas que consideraba necesarias para el esclarecimiento de la verdad o en su defecto alegar las nulidades procesales que advirtiera en el curso del proceso, lo que no ocurrió. La conducta del operador disciplinario no fue pasiva y en cumplimiento de la carga de la prueba que le asiste en estos procesos decretó las que a su juicio eran necesarias para esclarecer los hechos objeto de investigación, sin que con ello se pueda desconocer la carga de las partes para probar su dicho o más bien de ejercer los derechos que le son propios.

Para la Sala, la práctica de las declaraciones en comento sin la presencia del ahora demandante -en las circunstancias del caso concreto- no afectó su derecho a la defensa, puesto que el ejercicio de este frente al dicho de los declarantes no se limita a la participación en la diligencia respectiva, sino que comporta un gran número de oportunidad e instrumentos procesales que le otorga la ley disciplinaria para tales efectos -recursos, descargos, solicitudes de nulidad, petición de ampliación de las declaraciones y/o práctica de nuevo interrogatorio a los declarantes-, varias, que fueron ejercidas por el demandante.

Asimismo, al accionante no se le pretermitió la etapa para aportar o para contradecir las pruebas que se habían allegado y practicado en la indagación preliminar. El actor no demostró en qué circunstancias la entidad demandada le impidió acceder al material probatorio, contrario a ello solicitó copias de las actuaciones llevadas a cabo en dicha etapa y le fueron entregadas, tampoco obra prueba que permita determinar que el accionante hubiese planteado la causal de nulidad por violación del derecho de defensa en el trámite de la indagación una vez vinculado a la investigación. La conclusión anterior, es acorde con el criterio aplicado por el Consejo de Estado en un caso de similares características46 en el que se señaló que, practicar pruebas antes de la notificación de la apertura de indagación no implica per se una violación al debido proceso, -o también las practicadas en indagación preliminar, esto 46 Sección Segunda, Sentencia del 25 de agosto de 2019, Rad. 2014-70008-01 (3966-2015) C.P. William Hernández Gómez Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) es, antes de la notificación a investigación disciplinaria- puesto que deben concurrir tres elementos para considerar que existe alguna irregularidad: «i) Que se practiquen las pruebas sin la presencia del disciplinado -bien porque no se ha notificado la decisión o porque habiéndose notificado la inmediatez o el lugar de la práctica de pruebas impidan la asistencia del disciplinado-; ii) Que medie una solicitud de ampliación o reiteración de los sujetos procesales; y iii) Que la autoridad disciplinaria no haya atendido dicha petición o que la haya denegado de manera irrazonable.

(…) «La subsección agrega que la indagación preliminar corresponde a una etapa muy primigenia en donde la fase de cognoscibilidad sobre la responsabilidad es mínima. En la medida en que la actuación avanza en las fases posteriores, ese nivel de exigencia se va aumentando, pasando por una probabilidad media en la investigación disciplinaria, una probabilidad máxima en el pliego de cargos y un grado de certeza al momento de una eventual decisión sancionatoria.

Esto hace suponer que en dicho recorrido los sujetos procesales pueden conocer las pruebas que han sido practicadas y en virtud de sus amplias prerrogativas tienen la posibilidad de ir contradiciendo aquellas que han sido practicadas, en donde además aparecen otros derechos procesales como los descargos, alegatos de conclusión y demás peticiones con el fin de ejercer cabalmente el derecho de contradicción y defensa» Por otra parte, el demandante indicó que se superó el término de duración de la indagación preliminar, que es de 6 meses y culmina con el archivo definitivo o auto de apertura -inciso 4 del artículo 150 CDU-.

Pues bien, en lo que respecta, el auto de indagación preliminar se expidió el 31 de agosto de 2017 y la etapa culminó con la expedición del auto que vinculó al demandante a la investigación disciplinaria el 2 de febrero de 2018, notificado el 3 del mismo mes y año, lo que da cuenta de un transcurso de 5 meses y 1 día con lo cual no se superó el previsto para esta etapa.

El demandante adujo que la etapa culminó el 18 de abril de 2018, no obstante, esta fecha corresponde al auto de citación a audiencia y formulación de cargos, que corresponde a otra fase del proceso. Valga aclarar que si bien el auto del 2 de febrero de 2018 en su encabezado se tituló «auto vinculando personal a indagación preliminar», en el resuelve ordenó la vinculación a la investigación disciplinaria del patrullero John Alejandro García León, decisión que fue notificada personalmente y en su contenido consta la identidad del posible autor o autores, la relación de pruebas cuya practica se ordenó, la certificación de posesión del funcionario y la orden de informar y de comunicar esta decisión -artículo 154 del CDU- es decir, los aspectos que debe contener tal decisión. 9.2.- Sobre la presunta irregularidad por falta de notificación a la PGN La Ley 734 de 2002 en el artículo 155 establece que «iniciada la investigación disciplinaria se notificará al investigado y se dejará constancia en el expediente respectivo.

En la comunicación se debe informar al investigado que tiene derecho a designar defensor. Si la investigación disciplinaria la iniciare una oficina de control disciplinario interno, esta dará aviso inmediato a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al funcionario competente de esa entidad o de la personería correspondiente, para que decida sobre el ejercicio del poder disciplinario preferente.

La procuraduría establecerá los mecanismos electrónicos y las condiciones para que se suministre dicha información. Si la investigación disciplinaria la iniciare la Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) Procuraduría General de la Nación o las personerías distritales o municipales, lo comunicará al jefe del órgano de control disciplinario interno, con la advertencia de que deberá abstenerse de abrir investigación disciplinaria por los mismos hechos o suspenderla inmediatamente, si ya la hubiere abierto, y remitir el expediente original a la oficina competente de la Procuraduría».

(Cursiva y negrilla fuera de texto). La norma en mención señala que la obligación de notificación a la PGN por parte de los demás operadores disciplinarios hace alusión al auto de apertura de investigación disciplinaria -y no al auto de apertura de indagación preliminar- y su finalidad radica en permitirle a dicho ente de control optar por el ejercicio de su poder disciplinario preferente.

Del expediente se desprende que en el auto del 18 de abril de 2017 proferido por la autoridad disciplinaria de primera instancia por medio de la cual dio apertura a la investigación disciplinaria se ordena «comunicar de esta decisión a la Procuraduría provincial de la ciudad de Manizales», comunicación que obra en la pág. 22 del cuaderno 1A, con lo cual no se omitió el cumplimiento de la obligación dispuesta en el artículo 155 de la Ley 734 de 2002. 9.3.- Sobre las presuntas irregularidades procesales referidas al desconocimiento de la «non reformatio in pejus» El principio de la non reformartio in pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que «el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único».

De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 328 del CGP, aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión. Por ello se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce de este47.

El demandante afirma que la orden adoptada por la autoridad disciplinaria de segunda instancia que alude a «… DESGLOSAR copia de las piezas procesales principales obrantes en la actuación disciplinaria radicada SIJUR MEMA2-2018-19 y remitirlas a la Fiscalía General de la Nación oficina de asignaciones del lugar donde ocurrieron los hechos, para lo de su competencia respecto de la conducta asumida por el señora Patrullero JOHN ALEJANDRO GARCÍA LEON y su posible incidencia en la ley penal, 47 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997 de la Corte Constitucional.

Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) trámites que se realizarán a través del fallador de primera instancia», quebrantó la prohibición de no empeorar la decisión para el apelante único. Frente al particular se tiene que el artículo 70 de la Ley 734 de 2002 prevé que «el servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente, iniciara inmediatamente la acción correspondiente.

Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere. Si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren constituir delitos investigables de oficio, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad competente, enviándole las pruebas de la posible conducta delictiva».

La Sala coincide con la manifestación del demandante frente a que la disposición indica claramente que la exigencia a la autoridad disciplinaria para poner en conocimiento de los hechos que puedan constituir delitos se hace frente a aquellos delitos investigables de oficio y no de aquellos querellables, sin embargo, lo cierto es que la conducta que dio origen a la sanción disciplinaria encuadra en el tipo penal de hurto y dentro del catálogo de delitos que el numeral 2 del artículo 74 de la Ley 906 de 2004 erige como querellables, se encuentra el hurto simple cuya cuantía no exceda de 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes, esto es al tipo penal previsto en el artículo 239 del Código Penal.

No obstante lo anterior, no implicó un desconocimiento del principio que haga posible desvirtuar la legalidad de los actos acusados porque es claro que la situación del demandante no se hizo más gravosa en el fallo de segunda instancia, pues la decisión sancionatoria que consistió en la destitución e inhabilidad por 10 años fue confirmada en los mismos términos que en la decisión inicial, lo que es acorde con el artículo 116 de la Ley 734 de 2002, determinó que «el superior, en la providencia que resuelva e! recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio, no podrá agravar la sanción impuesta, cuando el investigado sea apelante único».

Pues bien, de entenderse lo contrario, cualquier orden frente a esta irregularidad seria inane pues de la respuesta de la Fiscalía General de la Nación a la solicitud con radicado 17001-23-33-000-2020-00057-00 presentada por el tribunal de instancia48 referente a la consulta sobre el estado en que se encuentra el proceso penal adelantado en contra John Alejandro García León, identificado con cédula 1.053.792.782, se informó que una vez realizada la consulta en la fecha al Sistema Penal Oral Acusatorio de la Fiscalía SPOA, se evidenció que: García Leon John Alejandro con C.C 1053792782, en relación con el delito de hurto, se encontraba archivada por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto pasivo.

En efecto, al ser un delito querellable la indagación fue archivada al no poder establecer el sujeto pasivo, entonces, pese a que se aceptara que se desconoció el non reformatio in pejus en esta instancia judicial cualquier orden al respecto no tendría efecto alguno o cambiaria el sentido de los actos acusados. 9.4.- Sobre las presuntas irregularidades procesales referidas a la perdida de competencia del operador disciplinario de segunda instancia 48 Pag 261 a la 263 cuaderno 1A Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) El demandante hizo alusión en su concepto de violación a una ilegalidad sustantiva de los actos sancionatorios por pérdida de competencia del juez disciplinario de segundo grado, porque después de interponerse el recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, la Inspección Delegada Región de Policía 3 dejó transcurrir más tiempo del establecido en la ley para proferir el fallo de segunda instancia, lo que significa que perdió la competencia temporal para decidir el proceso, y en tal sentido debe entenderse que la sentencia de segunda instancia fue favorable al recurrente El artículo 171 de la Ley 734 de 2002 señala que: «el funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso.

Si lo considera necesario, decretara pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliara hasta en otro tanto». En el presente caso, el acto sancionatorio de primera instancia fue emitido el 28 de junio de 2018 y notificado en estrados, el expediente fue remitido al fallador de segunda instancia mediante oficio S-2018- 025475 / INDER 3- CODIN 29.2749 del 29 de junio de 2018, recibido el 3 de julio del mismo año, y finalmente, el acto sancionatorio de segunda instancia se emitió el 22 de julio de 2019, esto es se tardó 1 año y 19 días para emitir decisión. Se debe advertir que el solo hecho de desconocer los términos no le resta validez a la decisión tomada ni vicia de nulidad el proceso disciplinario, la Corte Constitucional en sentencia SU 901-2005 señaló que «… el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez(…) Es decir, el sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional».

Bajo este entendido, no todo incumplimiento de los términos implica la violación al debido proceso, así, aunque la regla general es que la autoridad administrativa y los jueces deben acatar los términos de manera rigurosa, pueden existir algunas circunstancias que no permitan hacerlo, y ello no implica necesariamente vulneración de los derechos y de las garantías del investigado.

Pues bien, en el proceso disciplinario adelantado contra el demandante se surtieron todas las etapas procesales lo que permite inferir que se le garantizó el derecho de defensa y debido proceso. El investigado tuvo la oportunidad de rendir su versión libre, presentó descargos, solicitó la práctica de pruebas y presentó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, como quedó evidenciado en precedencia. En conclusión, pese a que, el operador disciplinario de segunda instancia superó los términos establecidos en la ley para resolver el recurso de apelación, se le respetaron al disciplinado las garantías legales y constitucionales que conlleva el debido proceso, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. 49 Pag 109 Cuaderno 1A Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) Frente al argumento de aplicar el artículo 52 del CPACA, se advierte que al estar el procedimiento disciplinario explícitamente reglamentado en la Ley 734, esta circunstancia descarta, de plano, la aplicación del procedimiento administrativo sancionatorio general previsto en el CPACA.

Si bien ambos regímenes constituyen expresión de la potestad sancionatoria del Estado, la realidad es que la regulación contenida en el CPACA no resulta del todo compatible con la Ley 734 de 2002, por la exclusividad de los destinatarios de esta, las faltas y demás que la hace una codificación especial, al establecer, de manera detallada, que «[c]onstituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento». 10.- Costas Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal de única instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Demandante: John Alejandro García León Radicado: 17001-23-33-000-2020-00057-01 (3105-2022) FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 17 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión, ue negó las pretensiones de la demanda.

Segundo: Notificar y devolver el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. EDLM