Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., tres (03) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 11001-03-15-000-2021-04656-01 Accionantes: Paola Andrea Arias Toro y otra Accionados: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otros Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela como mecanismo para el reconocimiento de vacaciones y expedición de certificado de disponibilidad presupuestal para cubrir un reemplazo.
Subtema 1: Naturaleza de la acción de tutela – subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se confirma el fallo de tutela recurrido bajo el entendido de que el amparo es improcedente. La Sala decide la impugnación presentada por las accionantes[1] en contra del fallo de tutela proferido el 6 de septiembre de 2021 por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 19 de julio de 2021[2] Paola Andrea Arias Toro e Indira Katy Vélez Murillo, a nombre propio, presentaron acción de tutela[3] en contra del Consejo Superior de la Judicatura, de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, Valle del Cauca, con el fin de que protegieran sus derechos fundamentales “al descanso, a la igualdad, al trabajo en condiciones de dignidad humana y a un desempeño laboral libre de circunstancias que afecten la salud física y mental”[4], que consideran vulnerados por la negativa de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali en cuanto a la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal para cubrir el costo de un empleado que reemplace a Arias Toro mientras disfruta de sus vacaciones, lo cual hace nugatorio su derecho a estas. 1.2.- Hechos 1.2.1.- Indira Katy Vélez Murillo se desempeña como jueza en el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, mientras que Paola Andrea Arias Toro ocupa el cargo de secretaria en el aludido despacho; por lo que pertenecen al régimen de vacaciones individuales de la Rama Judicial y, según explicaron, el estrado judicial donde laboran se compone solamente de un funcionario y dos empleados. 1.2.2.- El 15 de junio del año en curso Arias Toro le solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali que “se expida el CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL y el CERTIFICADO EN EL QUE CONSTE QUE NO HE DISFRUTADO DEL PERIODO DE VACACIONES GENERADO DESDE EL 1° DE NOVIEMBRE DE 2019 AL 31 DE OCTUBRE DE 2020” [5]. 1.2.3.- Mediante oficio DESAJCLO21-2058 del 6 de julio de 2021[6] la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali le informó a la interesada que no era posible expedir un certificado de disponibilidad presupuestal para cubrir el costo de su reemplazo por vacaciones, en atención a lo dispuesto en la Circular PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011, que excluye tal posibilidad. 1.2.4.- Por otra parte, las accionantes indicaron que algunos jueces penales de Cali elevaron petición dirigida a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, con el fin de que se estudiara la posibilidad de avalar el nombramiento de un empleado de reemplazo para los juzgados del régimen de vacaciones individuales y sobre un aspecto atinente a los turnos de control de garantías[7].
En consecuencia, el aludido Consejo Seccional contestó, frente a lo relacionado con la programación de turnos de garantías, que se estaban realizando los estudios del caso y, en cuanto al costo del reemplazo, que esa petición había sido remitida a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial[8], la que no ha respondido. 1.2.5.- Igualmente, la juez accionante le consultó a la ARL Positiva sobre la viabilidad de que un empleado pudiese asumir dos cargos a la vez[9].
A través del Oficio No. 1035[10], la entidad del sistema de seguridad social contestó que ello no era de su competencia, por lo que dio traslado a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela Las accionantes consideraron vulnerados los derechos fundamentales invocados, en tanto: “1.
Es materialmente imposible en este [d]espacho [j]udicial con [f]unciones de [c]ontrol de [g]arantías -que solo cuenta en su planta de personal con dos empleados (as) nada más-, lograr que la Secretaria pretenda atender adecuada y eficazmente las funciones y/o labores de los dos cargos –[o]ficial [m]ayor y [s]ecretaria- en un período tan largo, atendiendo todos los trámites de acciones constitucionales (tutelas, habeas corpus e incidentes de desacato), la estadística que tanto exigen, atención al público y a su vez, asistiendo a la titular del Despacho en las audiencias (públicas y reservadas) (…) 2.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, rad. 08001233300020180075601, del 12 de diciembre de 2018, consideró, en lo fundamental, que la negativa del presupuesto para nombrar el empleado en remplazo del que debe disfrutar de sus vacaciones, vulnera el derecho fundamental que le asiste al descanso y, de paso, afecta el normal desarrollo o funcionamiento del [d]espacho. 3.
En efecto, esa problemática fue puesta en conocimiento de la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a través del oficio radicado el 11 de abril de 2019 –con la firma de varios [j]ueces y [j]uezas con [f]unciones de [c]ontrol de [g]arantías de Cali–, sin que se haya recibido una posición al respecto. 4.
Por lo anterior, es la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial –nivel central-, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Valle del Cauca, el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, los llamados –cada uno, desde sus funciones [c]onstitucionales y legales- a garantizar el presupuesto [pluricitado] para atender el disfrute de vacaciones de la Sra. Paola Andrea Arias Toro (…) 5.
Que la [j]ueza 26 [p]enal [m]unicipal de [g]arantías de Cali se quede con un solo empleado, atendiendo los dos cargos, afectaría enormemente la correcta administración de justicia, la salud de los servidores judiciales que se quedan atendiendo tan excesiva carga laboral (…) 6. De igual manera, y por eso se invoca la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, como quiera que, se tiene conocimiento que en otras [s]eccionales (…) sí se dispone y otorga el presupuesto pluricitado para el nombramiento del empleado en remplazo del que sale a disfrutar el período de vacaciones (…) 9.
De lo expuesto, se concluye que no existe –o la desconocemos- una [l]ey que expresamente faculte o legitime a la Rama Judicial para permitir que un(a) empleado(a) ejerza simultáneamente, las funciones de dos cargos distintos cuando su compañero de [d]espacho entra a disfrutar de sus vacaciones (…) 10. En decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, expediente 19001233300320140046900 del 23 de septiembre de 2014, M.P. Dr. Carlos H. Jaramillo Delgado, accionante: Alba Estella Nieto Gaviria vs. Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Cauca, dispuso que: ‘se proceda a programarlas –las vacaciones– junto con quien va a remplazarlo, para de esta manera no vulnerar el derecho al trabajador, ni afectar el normal desarrollo o funcionamiento de la entidad o empresa’’”[11].
A su vez, sostuvieron que, en casos similares[12], algunas autoridades judiciales han ordenado que se expidan los certificados de disponibilidad presupuestal que cubran el costo de los reemplazos de los empleados, en el régimen de vacaciones individuales, durante el periodo de sus descansos. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “Se nos ampare (sic) o proteja (sic) los derechos fundamentales al descanso, a la igualdad, al trabajo en condiciones de dignidad humana y a un desempeño laboral libre de circunstancias que afecten la salud física y mental, tanto de la funcionaria como de la empleada judicial, y se ORDENE a la parte accionada, [adoptar] todas las acciones pertinentes para garantizar la provisión de los recursos y como consecuencia, se entregue el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal necesario para que, Indira Katy Vélez Murillo, en calidad de [j]ueza 26 [p]enal [m]unicipal con [f]unciones de [c]ontrol de [g]arantías de Cali, le conceda el disfrute de vacaciones a que tiene derecho Paola Andrea Arias Toro, en su calidad de [s]ecretaria del mismo [d]espacho [j]udicial, y pueda nombrar su remplazo en ese cargo por otro empleado o empleada que cumpla con los requisitos que exige el mismo” [13]. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 27 de julio de 2021 el consejero Gabriel Valbuena Hernández de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo; también ordenó notificar a las accionadas, a la ARL positiva, como tercero interesado, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.- La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali manifestó[14] que en recientes pronunciamientos del Consejo de Estado se ha declarado la improcedencia de este tipo de peticiones de amparo, con base en la imposibilidad del juez de tutela de inmiscuirse en asuntos de índole presupuestal.
También adujo que no hay prueba de la supuesta vulneración a los derechos a la igualdad y a la salud. Explicó que la determinación motivo de queja devino de lo establecido en la Circular PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011 y afirmó que no existe apropiación presupuestal para el rubro reclamado. 2.3.- El Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca señaló que no tiene competencia para disponer los recursos que solicitan las accionantes, pues ello le compete a la Dirección Seccional de Administración Judicial.
Señaló que no está legitimado por pasiva, por no ser ordenador del gasto y porque ha contestado oportunamente todas las peticiones que se han elevado. 3.- Fallo de tutela de primera instancia La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo del 6 de septiembre de 2021, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, así: “Conforme a lo anterior, y comoquiera que la[s] accionantes se encuentran nombrad[a]s en un Juzgado Penal con Función de Control de Garantías, cuyas atribuciones deben ser cumplidas de manera permanente, dada la continuidad de sus funciones, dirigidas al ejercicio del control de legalidad y constitucionalidad de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía y a la adopción de las medidas restrictivas de los derechos del procesado a fin de impedir la afectación de sus derechos fundamentales y, por el mismo motivo, cuentan con un régimen de vacaciones individuales, el juez, atendiendo las necesidades del servicio, debe establecer la fecha del disfrute del derecho al descanso de sus colaboradores, facultad legal que debe ejercer sin requisito adicional alguno, como la solicitud de un certificado de apropiación presupuestal previo, pues esta situación no está relacionada directamente con el disfrute individual de las vacaciones.
Por tanto, no es la acción de tutela el mecanismo para impulsar la apropiación presupuestal para proveer reemplazos en razón de las vacaciones de los empleados del Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, toda vez que al juez constitucional no le está permitido inmiscuirse en las decisiones de las autoridades administrativas, en el caso concreto, las proferidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Lo anterior, teniendo en cuenta que ordenar la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal para cubrir las vacantes provisionales por las vacaciones individuales de los empleados, tendría como consecuencia una indebida intromisión en el ejercicio de funciones que son propias de las autoridades en mención y de su competencia, razón por la cual, no es plausible concederse el amparo de los derechos alegados, pues no se encuentran vulnerados ni amenazados, toda vez que su eficacia y efectividad no están sometidos al trámite presupuestal en mención”[15]. 4.- Razones de la impugnación En contra de la decisión antes aludida, las accionantes adujeron que el fallo carece absolutamente de motivación. Sobre el particular, indicaron que nada se dijo sobre los derechos de la juez accionante cuya vulneración también se alegó y sustentó en la alta carga laboral de su despacho, pues en muchos casos llega hasta triplicarse su jornada laboral; situación que se vería exacerbada si se queda con un solo empleado.
Manifestaron que la decisión tampoco se pronunció sobre la vulneración al derecho a la igualdad, en la medida en que se afirmó que otras seccionales sí han emitido el certificado de disponibilidad objeto de pedimento; también acotaron que el fallo no explicó cuáles eran los medios judiciales idóneos y eficaces con los que supuestamente cuentan; y reiteraron lo atinente a la salud física y mental de la funcionaria por la excesiva carga de trabajo.
Alegaron que se demostró la ausencia de una respuesta de fondo a las peticiones elevadas por la juez 26 penal municipal con funciones de control de garantías de Cali, junto con otros funcionarios judiciales; afirmaron que lo mismo ocurrió con la petición radicada ante la ARL Positiva que afirmó haber remitido la solicitud de la aludida juez a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cali, quien nuevamente guardó silencio.
Acotaron que la decisión reprochada pasó por alto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del mismo Consejo de Estado que han estimado procedente la tutela para reclamar el derecho a gozar de vacaciones. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 6 de septiembre de 2021 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala decidir si se vulneraron los derechos fundamentales de las accionantes con el Oficio DESAJCLO21-2058 del 6 de julio de 2021 emitido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, mediante el cual se abstuvo de expedir un certificado de disponibilidad presupuestal para cubrir el costo de un reemplazo durante el tiempo de vacaciones de Paola Andrea Arias Toro. 2.2.- Para el efecto, en primer lugar, se estudiará la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y si ese requisito se encuentra superado en el presente asunto; en cuyo caso, se analizará si se vieron vulnerados los derechos fundamentales de las accionantes. 3.- Procedencia del amparo en el caso concreto 3.1.- La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.
Conforme con la disposición referida, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Este requisito, en principio, impide que se acuda a la solicitud de amparo en el caso de reproches en contra de actos administrativos o para generar erogaciones económicas, toda vez que ese tipo de pretensiones tienen la posibilidad de ser discutidas ante la jurisdicción de lo contencioso.
Tal situación, en todo caso, se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede la solicitud de amparo cuando el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz[16] el derecho fundamental o este no es idóneo, por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión[17]; así también cuando el tutelante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable[18], caso en el cual la tutela funge como mecanismo transitorio. 3.2.- En el sub examine está demostrado que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali expidió, el 6 de julio de 2021, el Oficio DESAJCLO21-2058, a través del que negó la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal para cubrir el costo de un reemplazo por el tiempo de vacaciones de Paola Andrea Arias Toro.
Para el efecto, la entidad les informó a las servidoras judiciales del Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, que no era posible acceder a tal solicitud, por cuanto: “(…) no es procedente para esta Dirección Seccional, solicitar recursos para su reemplazo de vacaciones, teniendo en cuenta la Circular No. PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011, mediante la cual se deroga[n] las Circulares 44 y 89 de 2005, dado a que se refiere a la programación de las vacaciones de los [f]uncionarios.
Circular que a la fecha se encuentra vigente y no ha sido derogada. Como quiera que la Circular excluye a los servidores judiciales que ostentan la calidad de empleados, no es dable para esta entidad desconocerla para atender su solicitud, ello teniendo en cuenta que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y sus [s]eccionales, son ‘el [ó]rgano técnico y [a]dministrativo que tiene a su cargo la ejecución de actividades administrativas de la Rama Judicial, con sujeción a las políticas y decisiones del Consejo Superior de la Judicatura.’.
(Art´. 98 ley 270 de 1996). Ahora, en cuanto al fallo de tutela del 26 de febrero de 2020, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez[,] donde ha ordenado las gestiones presupuestales para reemplazo de vacaciones, también existen numerosos fallos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que niegan el amparo; por lo que es del caso recordar, que lo resuelto en ellas tiene efectos inter partes, en tanto que la decisión adoptada obedece al estudio del caso en particular, y por ello, aplica exclusivamente a las partes del proceso, sin que sus efectos puedan extenderse a terceras personas, salvo que se haya dispuesto lo contrario”[19]. 3.3.- Con base en los hechos descritos, se advierte, desde este momento, que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el acto de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, mediante el cual se negó la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal para cubrir un reemplazo mientras Toro Arias disfruta de su descanso, podría ser acusado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.4.- Al respecto, es menester precisar que el artículo 53 de la Carta estableció que el descanso necesario es uno de los principios mínimos fundamentales de los trabajadores.
De acuerdo con la Corte Constitucional, este tiene como finalidad que la persona que aporta su fuerza laboral recupere las energías que gasta en la actividad que demanda el cumplimiento de las obligaciones precedidas de la relación laboral, proteja su salud física y mental, realice otras actividades que permitan su desarrollo integral y de esa manera preserve su capacidad de trabajo que, por lo general, es su único medio de subsistencia[20].
Ahora, según el artículo 146[21] de la Ley 270 de 1996, no queda duda de que los servidores de los juzgados penales municipales con funciones de control de garantías pertenecen al régimen de vacaciones individuales y, por ende, el competente para concederlas es el respectivo nominador, de acuerdo con las necesidades del servicio, por el término de ley.
Bajo el tenor de lo señalado, se anota que es del resorte de la juez 26 penal municipal con funciones de control de garantías de Cali conceder las vacaciones de la accionante. Ello en la medida en que el trámite y expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, como decisión autónoma de la administración, no ostenta relación directa con el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas ni con el beneficio del descanso remunerado.
En este punto, huelga recordar que la funcionaria judicial titular del Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, en su condición de nominadora[22], cuenta con la posibilidad de organizar los periodos de vacaciones de los empleados de su despacho, en el sentido, no solamente de acordar las fechas del descanso, sino de realizar una distribución de funciones o incluso hacer uso de la figura del encargo[23] entre las mismas personas de su juzgado; alternativas que permiten atender al derecho del empleado sin detrimento del servicio y sin vulneración de la prohibición constitucional de generar doble erogación, en tanto que el periodo de vacaciones está siendo remunerado[24].
Así las cosas, no resulta procedente, mediante este mecanismo excepcional, buscar que se ordene adelantar las acciones tendientes a garantizar la provisión de recursos y, en consecuencia, la entrega de un certificado de disponibilidad presupuestal, como condición al otorgamiento de las vacaciones de los empleados. 3.5.- La anterior postura ha sido acogida en múltiples pronunciamientos emitidos en el marco de casos de similares contornos al estudiado, como se ve: “En efecto, la orden pretendida —la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal, con el fin de cubrir vacantes provisionales por vacaciones individuales— implicaría una indebida intromisión en el ejercicio de funciones que son propias de dichas autoridades y de su exclusiva competencia, y por tanto resulta ajena del todo a la finalidad de protección inmediata de los derechos constitucionales alegados, los que, por lo demás, no están amenazados ni pueden resultar vulnerados, toda vez que su eficacia y efectividad no están sometidos, al trámite presupuestal dicho”[25].
En sentencia del 13 de octubre de 2020, esta Corporación se pronunció en el mismo sentido la considerar que: “Se advierte que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Antioquia al negar la asignación de recursos para sufragar el pago del reemplazo de los accionantes cuando estos cumplan los requisitos para acceder a las vacaciones, no tiene relación directa con el derecho al descanso, comoquiera que es una decisión autónoma de la administración y la petición respecto a las mismas, no resulta procedente a través de la acción de tutela.
En tal sentido, no puede ser una excusa la falta de nombramiento de un reemplazo para que el respectivo empleado pueda disfrutar de su descanso, como se advirtió en precedencia, máxime cuando en este caso no se demostró en qué medida la autorización de las vacaciones a los respectivos empleados podía afectar el buen funcionamiento del servicio o vulnerar los derechos fundamentales de estos o del resto de servidores del juzgado, pues ni siquiera se aportó prueba de las cargas del despacho o mucho menos de los respectivos empleados.
Además, la acción de tutela no es el instrumento idóneo para dictar órdenes de carácter presupuestal que conlleven la necesidad de realizar apropiaciones presupuestales, salvo que se advierta la inminencia de un perjuicio irremediable, circunstancia que no se acreditó en el sub lite”[26]. 3.6.- Entonces, la decisión de la Seccional convocada, prima facie, no reviste visos de ilegalidad y, si los tuviera, en todo caso no es el juez de tutela el encargado de solventarlos, por lo que la pretensión tendiente a que se ordene expedir un certificado de disponibilidad presupuestal deviene improcedente por ausencia del requisito de subsidiariedad, pues no se avista la configuración de un perjuicio irremediable que le imponga a este juez constitucional el deber de actuar ex ante de que el juez natural se pronuncie sobre la ilegitimidad del acto motivo de reproche e incluso sobre la posibilidad de suspenderlo de manera provisional, en el trámite contencioso administrativo, que es el escenario prístino para ventilar esta discusión. Al respecto, la juez accionante intentó justificar la inminencia de un perjuicio irremediable y la procedibilidad de la tutela como medio transitorio en que la ausencia de un reemplazo afectaría su salud mental, sin embargo, ello es una mera afirmación que carece de sustento probatorio, máxime, si se tiene en cuenta que, según se explicó, la aludida funcionaria tiene la facultad de organizar con sus empleados las fechas de disfrute de las vacaciones y los métodos de organización interna, tal y como lo hacen otros funcionarios en las mismas condiciones. 3.7.- Con estas precisiones, para esta Sala el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resulta ser el mecanismo judicial idóneo y eficaz que tiene a su alcance la parte actora para la protección de los derechos fundamentales invocados, sin que se pueda alegar su insuficiencia o falta de idoneidad, pues las eventuales dificultades que imponen los términos judiciales no puede ser razón para considerar que la acción de tutela sea el único medio para que los nominadores que tienen a su cargo planificar, organizar y otorgar los periodos de vacaciones, cumplan de manera responsable con esa importante facultad discrecional. 3.8.- Es del caso precisar que, si bien esta Sala de Subsección, en decisiones recientes, había declarado improcedente las pretensiones constitucionales que perseguían la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal para nombrar un reemplazo por vacaciones de empleados, pero había concedido el amparo del derecho al descanso; lo cierto es que en este caso es pertinente adoptar una postura diferente, para darle prevalencia a la vía legal ordinaria, pues la tutela no puede constituirse como el medio principal para reclamar el derecho a las vacaciones. 3.9.- Ahora bien, las accionantes alegaron que una petición elevada por algunos jueces penales en abril de 2019[27] no ha sido contestada de fondo, lo cual reiteraron con vehemencia en su impugnación. No obstante, al estudiar el aludido escrito, se nota, en lo que atañe al objeto de esta acción de tutela, que en aquella solicitud se pretendió el nombramiento de un empleado en reemplazo del que entre a disfrutar de sus vacaciones, es decir, se elevó la misma pretensión que fue rechazada, en el caso concreto de las accionantes, mediante el Oficio DESAJCLO21-2058 del 6 de julio de 2021, en el cual se explicaron los motivos por los cuales no se podía acceder a lo pedido.
Esto vacía la necesidad de pronunciamiento sobre el particular, sin dejar de lado que, la supuesta amenaza o vulneración al derecho fundamental de petición no cumpliría el presupuesto de inmediatez, que obliga al afectado a actuar con premura ante la amenaza de derechos constitucionales. 4.- En razón de estas consideraciones, se confirmará la decisión recurrida bajo el entendido de que el amparo es improcedente, según lo expuesto.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 6 de septiembre de 2021 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, bajo el entendido de que el amparo es improcedente, de conformidad con las razones ut supra.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Consejero de Estado Aclaración de voto NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 16, con certificado 0D6FAA383D9A079C 3A66B0EC8329D1BA 29DB989211F7D5B5 5DCCE68A0CC1A5C4. [2] Obra correo electrónico en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 6535D086DCFF287A EAB3BE3678D815DF 4B69AE6776483414 C263B52309AC660D. [3] Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 4814D153C46CD9FA 603F2D540198FF1C 5603C8D2A000FFF5 7B233072BF764B16. [4] A folio 1 del escrito de tutela subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 4814D153C46CD9FA 603F2D540198FF1C 5603C8D2A000FFF5 7B233072BF764B16. [5] Obra petición en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 08593D4316B58BF8 602DE33E44C10B2C 05242C2C016CD269 783020FB9A86ED16. [6] Obra oficio en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 91152F9DD6D0EC3E B9001F3E2E099FED 045408A656EE34E2 52EB39F207C5BBE6. [7] Obra oficio en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado CF4DEC2B49DBEFC5 8704CE4244EBC975 4C834DA6C3DFFEEF DEF595B321DD4ABC. [8] Obra oficio en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 10, con certificado A2AC43D88B334045 B068696A90BB498F 425D6D762A71C658 9F6FF50E7D2D2459. [9] Obra oficio en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 89CE521D77BC1D80 25F3C780BD3B178B 45E078C654F7B2BA CC4BC81223C6120. [10] Obra oficio en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado D97DC5BDD251ED5A 523A7B1EBB774D37 EA4030CF9A579947 816D1516E04659F9. [11] A folios 5-8 del escrito de tutela subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 4814D153C46CD9FA 603F2D540198FF1C 5603C8D2A000FFF5 7B233072BF764B16. [12] Citó sentencias del 23 de septiembre de 2014 del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, rad. 19001233300320140046900, M.P. Carlos Jaramillo Delgado; del 12 de diciembre de 2018 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, rad. 08001-23-33-000-2018-00756-01, C.P. Milton Chaves García; del 26 de febrero de 2020, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2020-00143-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y del 21 de abril de 2021 de la Sala Civil de Corte Suprema de Justicia, rad. 11001-02-30- 000-2021-00279, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. [13] A folios 14-15 del escrito de tutela subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 4814D153C46CD9FA 603F2D540198FF1C 5603C8D2A000FFF5 7B233072BF764B16. [14] Obra respuesta en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 8, con certificado 7D0B02FE6D8DC5E2 BB28B07FFE0C50F4 CFB05D1865CBCB5C 5197B31CB967E536. [15] A folios 8-9 de la sentencia en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 12, con certificado 0C87862621710E26 E9AD5F6014ADD4ED 20464D606EE69514 3BE6EE48F6A893DD. [16] El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, establece: Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu[e]lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.
Se entiende por irremediable el perjuicio que s[o]lo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. [17] Corte constitucional, sentencia T-471 de 2017. [18] Se tiene como perjuicio irremediable, aquel que reúne los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho. Corte Constitucional, sentencia T-1062 de 2010. [19] Obra oficio en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 91152F9DD6D0EC3E B9001F3E2E099FED 045408A656EE34E2 52EB39F207C5BBE6. [20] Corte Constitucional, sentencia C-897 de 2003.
En el mismo sentido las sentencias C-019 de 2004, T-837 de 200, T-076 de 2001, C-710 de 1996 entre otras. [21] “Artículo 146. Vacaciones. Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio por la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal a los Jueces y por el respectivo nominador en los demás casos, por un término de veintidós días continuos por cada año de servicio”. [22] “Artículo 131.
Autoridades nominadoras de la Rama judicial. Las autoridades nominadoras de la Rama Judicial, son: (…) 8. Para los cargos de los Juzgados: El respectivo Juez”. [23] Decreto 1660 de 1978 “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1911 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal”.
Artículo 108. “(…) Los nominadores tendrán facultad para designar los respectivos interinos o encargados que reemplazarán al personal en goce de vacaciones (…)”. [24] La Ley 344 de 1996 en su artículo 18 establece que “Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando”.
En el mismo sentido la Corte Constitucional en su sentencia C-428 de 1997. [25] Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 5 de noviembre de 2020, rad. 11001-03-15-000-2020-04282-00, CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. [26] Consejo de Estado, sentencia del 13 de octubre de 2020, Rad. 11001-03- 15-000-2020-03973-00. [27] Obra oficio en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado CF4DEC2B49DBEFC5 8704CE4244EBC975 4C834DA6C3DFFEEF DEF595B321DD4ABC.