CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez Expediente: 76001233100020060332003 (53.962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. Demandada: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali –EMSIRVA E.S.P. Medio: Controversias contractuales ACLARACIÓN DE VOTO Compartiendo las decisiones adoptadas por la Sección, este Despacho considera pertinente aclarar el voto, a propósito de la causa petendi, particularmente, en lo que atañe a las aparentes facultades, en cabeza de la demandada, para la liquidación unilateral del contrato, la aplicación directa de la cláusula penal pecuniaria y la efectividad de la póliza de seguros.

En concreto, se constata que, a diferencia de lo reconocido en el fallo (párrafos 95 y 96, en función de las cláusulas 21 y 30), el negocio jurídico no concedió las referidas prerrogativas a la empresa de servicios públicos (ESP), como se procede a explicar. De la cláusula 21 del contrato, que se denominó liquidación, se derivan elementos diferentes a la concesión de facultades unilaterales, a saber -como principales: (i) Contratista e interventor, inicialmente, verificarían valores por pagar;

(ii) Si no lograban un acuerdo, se intentaría entre la ESP y el contratista; (iii) Si tampoco se perfeccionaba el acuerdo, la ESP dejaría constancia en el “proyecto de acta de liquidación” [énfasis fuera del texto original]; (iv) Si los valores eran a favor del contratista, la ESP le informaría y si no aceptaba, los consignaría mediante depósito judicial; y (v) Si los valores eran a favor de la ESP, esta procedería “al cobro judicial de lo debido o a hacer efectivas las pólizas si el contratista no realiza el pago” [énfasis fuera del texto original] Así, se corrobora que no se otorgó a la ESP unilateralidades.

Para reclamar el saldo que consideraba a su favor, debía demandar al contratista y, para hacer efectivas las garantías, le correspondía -inicialmente- acudir ante la aseguradora, al amparo de las reglas del Código de Comercio. Y, ante la eventual ausencia de pago, demandarla. Expediente: 76001233100020060332003 (53.962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. Demandada: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali Medio: Controversias contractuales Por su parte, la cláusula 30, sobre la terminación anormal, se separa del caso concreto, por cuanto el contrato -como se reconoce en la sentencia objeto de la presente aclaración- finalizó por el vencimiento del plazo de ejecución pactado.

Esto es, la prerrogativa de terminar el negocio jurídico no era aplicable y, por tanto, no soportaba -tampoco- la liquidación unilateral. En ese contexto, al tratarse de un contrato estatal gobernado por el derecho privado, las facultades debieron quedar registradas de forma expresa, diáfana e inequívoca. Así, no se percibe, de las cláusulas reseñadas, la intención de las partes de dotar a la ESP de dichas prerrogativas.

En este sentido, los extremos de la relación contractual, en punto de la liquidación, la cláusula penal pecuniaria y las garantías, decidieron -desde el pacto- mantenerse en aquel derecho privado. En el asunto particular, se itera, ni la ley ni el negocio permitían que la ESP unilateralmente liquidara el contrato, impusiera la cláusula penal y aplicara directamente las pólizas.

Aspecto diferente es que la ESP se haya comportado como un ente sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, como la demandante no cuestionó esa circunstancia (y así se acreditó en el fallo, párrafo 97), no era dable un pronunciamiento judicial al respecto. En los anteriores términos se dejan anotadas las precisiones frente a lo considerado por la Sala en la sentencia dictada dentro del proceso de la referencia. Fecha ut supra, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.