CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2016-00500-01 (4496-2021) Demandante: IMELDA SERENA ORTEGÓN RIVERA Demandadas: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, DEPARTAMENTO DE CALDAS Temas: Intereses moratorios por pago tardío del retroactivo derivado del proceso de homologación del personal administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas.

Condena en costas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-98-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Imelda Serena Ortegón Rivera en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución 1390-6 del 18 de febrero de 2016, por medio de la cual las entidades demandadas negaron el pago de los intereses moratorios solicitados por la libelista en razón de la cancelación tardía del retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial.

Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Educación Nacional y al Departamento de Caldas, reconocer y pagar a favor de la demandante los intereses moratorios liquidados con base en la referencia del bancario corriente, con efectividad a partir del día siguiente a los 30 días posteriores a su causación y hasta el 15 de abril de 2013 cuando se canceló el capital adeudado por concepto de homologación y nivelación salarial, ello sin que se tenga en cuenta para tal efecto el monto de lo cancelado como indexación salarial.

Declarar que la señora Imelda Ortegón tiene derecho a que se reconozca y pague por parte de las demandadas, el ajuste de la indexación que le fue reconocida en el pago del retroactivo. Que se condene a las entidades demandadas a dar cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del CPACA, a pagar los intereses moratorios conforme a lo ordenado en dicha norma y al pago de costas en caso de oponerse a las pretensiones de la demanda.

Supuestos fácticos relevantes La demandante prestó sus servicios en calidad de personal administrativo para la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas. El Ministerio de Educación Nacional certificó al mentado ente territorial para la administración del servicio educativo de conformidad con la Resolución 3500 de 1996, razón por la cual transfirió el personal administrativo del orden nacional a los cargos previstos en la mencionada entidad, pero sin homologar las plazas y sus salarios a las nuevas plazas.

El Departamento de Caldas en acatamiento del concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, profirió el Decreto 0021 de 1997, mediante el cual homologó y niveló los cargos administrativos de la Secretaría de Educación pagados con recursos del Sistema General de Participaciones, pero solo hasta la expedición del Decreto 353 del 15 de diciembre de 2010 se asignaron las correspondientes denominaciones, códigos, grados y asignaciones salariales a la planta de cargos homologados.

El Ministerio de Educación Nacional a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas expidió la Resolución 1973-6 del 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 4611-6 del 4 de julio de 2013 y modificada a su vez por la Resolución 9101-6 del 11 de diciembre de 2014, por medio de las cuales reconoció y ordenó el pago de los valores pendientes por concepto de retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial a favor de la señora Imelda Ortegón, además se indicó que la fecha de constitución de la obligación sería desde el 10 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009.

Las entidades demandadas cancelaron el retroactivo aludido solo hasta el 15 de abril de 2013 conforme la certificación de pago, razón por la cual al tener en cuenta la fecha de causación del derecho, este abono fue tardío. La señora Imelda Serena Ortegón Rivera formuló petición el 12 de agosto de 2015 ante la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas con el fin de que le fueran reconocidos los intereses moratorios derivados del pago adeudado por concepto de homologación y nivelación salarial por fuera de los términos oportunos para tal fin, así como la revisión y ajuste de la indexación. Esta solicitud fue resuelta negativamente por parte de la entidad demandada con la expedición de la Resolución 1390-6 del 18 de febrero de 2016.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 24 de octubre de 2017.

Resumen de las principales decisiones  Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL como el DEPARTAMENTO DE CALDAS (…) propusieron la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” Como sustento de dicho medio exceptivo, aduce la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN que limita su competencia a la administración y regulación del sistema general de participaciones, sin que ello implique la subrogación de las obligaciones que por ley se encuentran en cabeza de los entes territoriales.

Además, expresa que en virtud de la descentralización de la prestación del servicio de educación establecida en la Ley 60/93, son las entidades territoriales quienes tienen a cargo la administración del personal docente y administrativo. De otro lado, señala que tampoco emitió los actos administrativos enjuiciados. A su turno, el DEPARTAMENTO DE CALDAS argumenta que fue el Ministerio de Educación Nacional y no el ente territorial quien asignó los recursos para el reconocimiento de la homologación salarial con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones.

Para resolver dichos medios exceptivos se hace menester dejar en claro, como ha ocurrido en asuntos similares, que en esta etapa se debe resolver sobre las excepciones previas y las contempladas en el artículo 180-6 de la Ley 1437/11,dentro de las que se halla precisamente la falta de legitimación en la causa por pasiva, no obstante se observa que los argumentos con base en los cuales se plantea dicha excepción se refieren también a lo que constituye el fondo del asunto, aspecto cuyo estudio no es dable abordar en esta oportunidad, sobre todo atendiendo la pretensión económica que se persigue, en donde se discute que ha habido un pago tardío de un retroactivo de homologación y nivelación salarial, y se debe determinar en caso de existir tal mora, cuál es la entidad responsable, o si ambas deben concurrir a su pago.

Con base en lo anterior, es que se considera que esta excepción no es posible resolverla como previa y su estudio se diferirá al momento en que se decida el fondo del asunto. Sobre la "PRESCRIPCIÓN" formulada por el Ministerio de Educación en los casos1 a 8 y 12, Y por el Departamento de Caldas en los casos 2,11 y 12, dicha excepción será resuelta en la sentencia una vez se defina la procedencia de reconocer el derecho reclamado.

Igualmente el Ministerio de Educación propone la excepción de "INEPTA DEMANDA" (en los casos 1 a 8, 10, 11, 12), argumentando que esa cartera ministerial no puede ser llevada a un juicio donde se controvierte la legalidad de actos administrativos que no expidió, ya que ello violenta el derecho de defensa. Sobre el particular, y una vez analizados los actos administrativos enjuiciados, se advierte que si bien estos fueron proferidos por el Departamento de Caldas, se refieren al estudio de homologación y nivelación salarial, a las condiciones y recursos que fueron aprobados por el Ministerio de Educación, por lo que la respuesta otorgada a los accionantes involucra un procedimiento administrativo en el que resultan involucradas ambas entidades.

Igualmente, el despacho se remite a la argumentación plasmada para resolver la excepción de "FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA", puesto que, en primer lugar, son los demandantes quienes optaron por ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación, al considerar que le asiste responsabilidad tanto al Ministerio como al Departamento de Caldas en los hechos materia de debate.

De otro lado, advierte la Sala Unitaria que la excepción de "INEPTA DEMANDA" se configura ante la ausencia de los requisitos formales para acceder a la administración de justicia, de los cuales resalta el Ministerio de Educación que los demandantes no le brindaron la oportunidad de pronunciarse previo a acudir ante esta jurisdicción. Sin embargo, basta constatar que los actos enjuiciados expresamente consignan que contra estos no procede recurso alguno, por lo que el Tribunal halla satisfecho el presupuesto previsto en el artículo 161 numeral 2 del CPACA.

Finalmente, se insiste, la determinación de la responsabilidad o no de cada una de las entidades demandadas es un asunto que se analizará en el mérito de la controversia, lo anterior se erige con suficiencia para declarar no probada este medio exceptivo. Por ende, se declara no probada la excepción de "INEPTA DEMANDA". […]» (negrita y subrayado conforme con la transcripción).

(Cuaderno 1, digitalizado y audio de audiencia inicial adjunto). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos:   «[…] PARA LA FIJACIÓN DEL LITIGIO, EL DEBATE JURÍDICO SE CENTRA EN DETERMINAR: SI LOS DEMANDANTES TIENEN DERECHO AL PAGO DE LOS INTERESES MORATORIOS POR EL PRESUNTO PAGO TARDÍO DEL RETROACTIVO POR HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL Para resolver lo anterior, se formulan los siguientes problemas jurídicos: ¿Se causó interés por mora en el pago de los valores por homologación y nivelación salarial? ¿Es procedente el reconocimiento de intereses moratorios y el ajuste de indexación sobre la liquidación del retroactivo salarial cancelado a la parte actora? En caso afirmativo, ¿Cuál de las entidades demandadas es la llamada a responder sobre las pretensiones de la parte actora? […]» (Cuaderno 1 digitalizado y audio de audiencia inicial adjunto).

SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 5 de marzo de 2021, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante. Lo anterior con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal, luego de realizar el análisis probatorio del caso, precisó que a la señora Imelda Ortegón le fue reconocida la indexación sobre las sumas pagadas por concepto de homologación y nivelación salarial, conforme a la jurisprudencia y normas aplicables, y en ese orden, resulta incompatible el reconocimiento de los intereses de mora por el pago tardío del retroactivo.

Como sustento de ello, relacionó que en casos similares el Tribunal con decisión mayoritaria reconocía la actualización de sumas de dinero pagadas de manera tardía, al considerar que hubo un lapso entre la fecha de ejecutoria de la resolución de reconocimiento de homologación y su pago, situación que, a juicio de la Sala mayoritaria, hacía variar el IPC y, por ende, procedía la actualización monetaria; sumado a la inexistencia de resolución posterior que modificara el valor de la indexación para hacer un reconocimiento mayor por ajuste a este concepto.

Sin embargo, sostuvo que, de conformidad con la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado, concluyó los siguientes parámetros: (i) el tiempo transcurrido entre el reconocimiento del retroactivo por la homologación y nivelación salarial, y el pago efectivo del mismo, resulta razonable al observar las gestiones de orden administrativo que adelantaron las entidades públicas para el caso concreto, el tiempo alegado como tardío fue de un mes.

(ii) la parte interesada no presentó recurso alguno contra el acto administrativo que reconoció la suma por concepto de retroactivo. (iii) inexistencia de una norma que regule la obligación inmediata en las entidades públicas para realizar el pago. (iv) Resulta improcedente el reconocimiento de intereses de mora, pues dicha situación generaría un doble pago por el mismo concepto.

De otra parte, en oposición al reconocimiento de las sumas indexadas que el tribunal reconocía por razones de equidad y justicia, los valores que debían pagarse a los trabajadores, por haber realizado el pago en fecha posterior a lo expresado en los actos administrativos, alegó que existe imposibilidad para exceder el objeto del litigio, al ordenar de oficio, una indemnización no planteada ante la administración ni pretendido en el libelo petitorio, argumentando de manera errónea un carácter laboral contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, puesto que el mismo, concierne a una técnica de actualización de valores monetarios para corregir la inflación, situación que no aplica en el caso concreto.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva, así: i) negó las pretensiones de la demanda, y; ii) condenó en costas y fijo agencias en derecho a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN Parte demandante: apeló la decisión del tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: expuso que el juez de primera instancia incurrió en un desacierto al precisar que existe incompatibilidad entre el pago de intereses moratorios y la indexación dado que tienen definiciones conceptuales diferentes, en la medida que la ley prevé taxativamente que la mora es la sanción que se ha de pagar por no cancelar oportunamente una obligación, mientras que la indexación hace referencia a la actualización de la deuda a valores reales vigentes en virtud a que el poder adquisitivo inicial se ha perdido con el paso del tiempo por la inflación o devaluación de la moneda; situaciones que implican naturalezas jurídicas diferentes.

Bajo dicha premisa, arguyó que el pago del retroactivo debió reconocerse en virtud de los intereses moratorios de que tratan los artículos 1608, 1617 y 1649 del Código Civil, y no de manera indexada; ello, toda vez que la obligación fue cancelada 16 años después de su causación, lo cual es un hecho generador del pago tardío de dichas prestaciones.

En suma, afirmó que situación diferente sería si el derecho a la homologación y nivelación salarial hubiese surgido a través de una sentencia judicial, pues en dicha ocasión sí implicaría la procedencia de la indexación de las sumas adeudadas, sin embargo, de ello no se trata la situación que aquí nos ocupa. En concordancia con lo anterior, hizo referencia al artículo 1608 del Código Civil bajo el entendido de que aquel ha precisado que cuando transcurre el plazo o término para el pago de una obligación positiva sin que este se hubiese realizado, claramente se incurre en mora.

De ello, que afirmó que en el sub lite dicha mora se encuentra constituida por el pago de intereses los cuales se solicitan no respecto del monto indexado sino solo del capital adeudado, razón por la cual no es adecuado inferir una incompatibilidad. Alegó que al operador jurídico le es obligatorio realizar un análisis fáctico de la litis y de su entorno normativo y jurisprudencial, por lo que no debe exigirse precedentes judiciales específicos que no comparten identidad fáctica ni jurídica con el caso que le ocupa, pues reiteró que el objeto del presente medio de control pretende el reconocimiento de intereses moratorios derivados del retardo en el pago de unas diferencias salariales adeudadas en consecuencia de una nivelación salarial, mientras que las sentencias que el a quo tomó como referencia para denegar las pretensiones de la demanda tienen una interpretación en cuanto a los hechos y pretensiones distinta a las del caso de marras.

Finalmente, dispuso que la parte demandante actúo de buena fe, por cuanto al interior de las actuaciones adelantadas dentro del proceso permiten determinar que sobre las mismas no existió algún comportamiento que pueda considerarse como temerario o doloso, que justifique la condena en costas. Lo anterior, de conformidad con los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 del Código General del Proceso.

Asimismo, aduce que no está probado los gastos o agencias en derecho en los que pudo incurrir la parte demandada ni que estuviesen acreditados en el proceso, que dieran lugar a la imposición de la suma económica discutida. Sobre la etapa de traslado de alegatos en segunda instancia Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el despacho ponente mediante auto del 7 de diciembre de 2021, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, dispuso que por secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia proferida por la Secretaría del 21 de febrero del presente año observada en el índice 9 del registro en Samai del expediente, según la cual ejecutoriado el auto admisorio no hubo solicitud de prueba, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia En atención al artículo 247 de la Ley 2080 de 2021 y ante la ausencia de solicitud de pruebas por las partes, el despacho procederá a dictar sentencia. Lo anterior, en concordancia con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo presentó la alzada, la demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿La señora Imelda Serena Ortegón Rivera tiene derecho al reconocimiento de intereses moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente al retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial de la planta de personal administrativo adscrito al sector educativo del Departamento de Caldas? ¿Procedía la condena en costas de primera instancia en contra de la demandante sin haber tenido en cuenta la conducta procesal asumida por ésta? Primer problema jurídico ¿La señora Imelda Serena Ortegón Rivera tiene derecho al reconocimiento de intereses moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente al retroactivo derivado del proceso de homologación y nivelación salarial de la planta de personal administrativo adscrito al sector educativo del departamento de Caldas? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses deprecados, con base en los argumentos que se indican a continuación. Del proceso de homologación del personal al servicio de los establecimientos educativos La Ley 43 de 1975 nacionalizó la educación primaria y secundaria que prestaban los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios y las intendencias y comisarias, proceso que se desarrolló entre el 1.º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.

Posteriormente, para desarrollar el contenido de los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política, relativos a la distribución de competencias y recursos, se expidió la Ley 60 del 12 de agosto de 1993, por la cual se dio apertura a la descentralización del servicio educativo y al desmonte de la nacionalización de la educación, para lo cual se efectuó por parte de la Nación a los departamentos y distritos la entrega de los bienes, personal y establecimientos educativos para que fueran asumidos directamente por las entidades territoriales.

Este proceso de descentralización implicó el ajuste de las plantas del personal administrativo que prestaban sus servicios en las instituciones educativas al servicio de la Nación, los cuales, debían ser incorporados a las plantas departamentales y distritales, previa homologación de cargos, no solo en el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado «que podían diferir», sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio.

Implementado el proceso de descentralización en educación, y con el fin de fortalecer su desarrollo, se expidió la Ley 715 del 21 de noviembre de 2001, la cual, pretendió la municipalización de la educación que había quedado en manos de los departamentos y distritos certificados conforme a la Ley 60 de 1993. En efecto, los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001, determinaron expresamente el procedimiento a seguir para incorporar las plantas financiadas con recursos del sistema general de participaciones antes «situado fiscal».

Para ello, previo estudio técnico, se tenían que fijar las plantas de personal docente, directivo docente y administrativos de los planteles educativos, y luego proceder a la provisión de dichos cargos en las plantas de personal adoptadas por las entidades territoriales para la prestación del servicio educativo, incorporándolos a las mismas.

Con el Acto Legislativo 1.° de 2005, se determinó que los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones, se destinarían a financiar la prestación del servicio educativo y entre otras actividades el pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales.

Por tanto, el Ministerio de Educación Nacional mediante Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005, en el ejercicio de una actividad de acompañamiento a las entidades territoriales que habían adelantado su proceso de certificación en educación, señaló las directrices para llevar a cabo la homologación de cargos y la nivelación salarial del personal administrativo, y determinó los criterios y pasos para tener en cuenta en dicho proceso.

Así mismo, señaló que la deuda por concepto de retroactividad en aquellos eventos en que la homologación y consecuente incorporación conllevara la nivelación de salarios, cuando no procediera la incorporación horizontal, se asumiría con recursos del sistema general de participaciones previa disponibilidad presupuestal, si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Si el respectivo ente territorial certificado homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios.

Del trámite de homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos de instituciones educativas. Conforme con el sustento fáctico expresamente señalado por la parte activa en su demanda, así como el esbozado por el Departamento de Caldas y el Ministerio de Educación en sus respectivas contestaciones e incluso en el acto administrativo demandado, se observa que el proceso de homologación desarrollado por dicha entidad territorial se efectuó de la siguiente manera: i) A través de la Resolución 3500 del 12 de agosto de 1996, el Ministerio de Educación Nacional en cumplimiento de los postulados de la Ley 60 de 1993, certificó al Departamento de Caldas para la administración del servicio educativo, razón por la cual mediante el Decreto 00021 del 10 de febrero de 1997, dicha entidad territorial homologó y niveló salarialmente los cargos administrativos de los empleados que provenían con una vinculación directa de la Nación y pagados por el Sistema General de Participaciones, a los previstos en la planta de personal de la Secretaría de Educación respectiva. ii) El Departamento de Caldas solicitó al Ministerio de Educación Nacional la modificación parcial del estudio técnico de homologación y nivelación salarial, petición frente a la cual esta última entidad emitió aprobación según el Oficio 2009EE29765 del 1.° de junio de 2009.

En virtud de lo anterior, el ente territorial en comento profirió el Decreto 337 del 2 de diciembre de 2010, con base en el cual modificó el Decreto 399 de 2007, en orden de ajustar la nivelación respectiva según las modificaciones pertinentes. iii) De acuerdo con el Oficio del 8 de agosto de 2012, el Ministerio de Educación Nacional certificó la deuda a cargo del Departamento de Caldas en los términos del artículo 148 de la Ley 1450 de 2011. iv) En razón del acto precitado, el ente territorial demandado expidió la Resolución 1973-6 del 22 de marzo de 2013, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de ciertas sumas de dinero por concepto de retroactivo, derivado del proceso de homologación y nivelación salarial a favor de la señora Imelda Serena Ortegón Rivera.

Esta decisión fue aclarada en cuanto al cálculo de la indexación con la Resolución 4611-6 del 4 de julio de 2013, pues se encontró que había una inconsistencia en lo relativo al IPC inicial tenido en cuenta por el Ministerio de Educación en comparación con el de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas. De igual forma, el último acto administrativo mencionado fue modificado por la Resolución 9101-6 del 11 de diciembre de 2014, la cual reformó nuevamente el monto a reconocer a favor de la demandante.

Ahora bien, luego de verificado el proceso interadministrativo en mención, deben validarse los elementos probatorios obrantes en la presente causa judicial: De folios 13 a 17 (cuaderno 1, digitalizado), se observa la petición formulada por la demandante ante la Secretaría de Educación del Municipio de Manizales, por medio de la cual deprecó el reconocimiento de intereses moratorios por la falta de pago oportuno del retroactivo correspondiente al proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo de dicha dependencia. Por otro lado, a folios 11 a 12 (ibidem), obra Resolución 1390-6 del 18 de febrero de 2016, emitida por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, a través del cual se da respuesta a la solicitud presentada por la libelista en el sentido de denegar el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre el monto reconocido por concepto de retroactivo de nivelación salarial.

Ahora, a folio 31 (ejusdem) obra certificación expedida por el Área de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, en la que se hizo constar que mediante Resoluciones 1973-6 del 22 de marzo de 2013, aclaratoria 4611-6 del 4 de julio del mismo año y modificatoria 9101-6 del 11 de diciembre de 2014, a la señora Ismelda Serena Ortegón Rivera le fueron consignadas en el mes de abril de 2013 las siguientes sumas de dinero por concepto de retroactivo en el proceso de ajuste de nivelación y homologación del personal administrativo de esa dependencia, así: Del contexto fáctico y jurídico en cita se advierte que: En atención a la Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005, el Ministerio de Educación Nacional puntualizó un procedimiento y presentó unos criterios para tener en cuenta en el proceso de homologación y nivelación salarial, entre los cuales estaba la elaboración de un estudio técnico y la determinación de los efectos retroactivos de la deuda.

De igual manera se observa que tanto el Ministerio de Educación Nacional como el Departamento de Caldas, llevaron a cabo cada uno de los pasos para materializar la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo, procedimiento que requirió no solo de la correspondiente disponibilidad presupuestal, la cual no es inmediata como lo considera la parte demandante, sino también de varios ajustes, en atención a unas inconsistencias en los valores y cálculos efectuados por ambas autoridades, tal como se precisó y subsanó con la Resolución 9101-6 del 11 de diciembre de 2014 que determinó finalmente los montos a reconocer a la demandante.

Ahora, si bien es cierto la tardanza en el desarrollo de las etapas propias de un proceso interadministrativo como el referido, no justifican el perjuicio de los beneficiarios en cuanto a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el paso del tiempo en los casos en los que, como el presente, transcurren años sin que se haya percibido el capital adeudado a la fecha de su exigibilidad, lo cierto es que el ordenamiento jurídico prevé dos figuras actuariales que permiten aliviar dicha situación, por lo que es dable predicar que ambas tienen el mismo fin a pesar de que difieren en cuanto a su naturaleza jurídica.

Al respecto, se verifica que existe tanto la indexación como la indemnización moratoria (o intereses moratorios), a título de herramientas jurídicas que permiten en el mismo sentido, cubrir los efectos adversos del paso del tiempo sin que se haya solucionado efectivamente una obligación dineraria. No obstante, la primera hace referencia a la forma de actualización monetaria con base en el IPC en los casos en los que se evidencia una razón válida para la tardanza en la cancelación del saldo, mientras que los intereses moratorios implican una suerte de sanción, que si bien igualmente busca equiparar los valores de la deuda a un momento posterior, lo hace con el cálculo de una tasa fijada en un porcentaje mayor a la que resultaría de la aplicación de la regla anterior, pero como consecuencia de una actitud dolosa o de mala fe por parte del obligado, que no genere un sustento explicativo de aquella disrupción. En suma, la indexación se aplica a los casos en los que la tardanza en el pago de una deuda conlleva una razón de ser, como puede ser un proceso sistemático con la superación de etapas, la fijación de un término específico para el cumplimiento de la obligación o la materialización de una condición que se configura por el paso del tiempo.

Por el contrario, los intereses moratorios por su naturaleza sancionatoria, deben estar estipulados previamente en la norma que regule el asunto y tienen que obedecer a una causa injustificada en la dilación del abono, que se relacione con la demostración por parte de quien los solicita, de la mala fe o la intención del deudor de no cumplir a pesar de estar expresamente conminado a ello.

Lo expuesto significa que pese a ser cierto el hecho de que ambas figuras ostentan una naturaleza diferente, esto es, una de carácter compensatorio y la otra de tipo sancionatorio, debe tenerse en cuenta que las dos instan por un mismo fin que es restablecer los efectos adversos del cumplimiento tardío de una obligación en cantidad líquida, razón por la cual no es procedente asentir en su compatibilidad o en la posibilidad de liquidar una y luego otra, así se solicite descontar lo ya cancelado por alguno de estos conceptos, pues tanto los aspectos divergentes como el semejante impiden su coexistencia. Pues bien, en el caso concreto se advierte que el proceso de homologación y nivelación salarial del Departamento de Caldas se materializó a través del Decreto 337 del 2 de diciembre de 2010, en virtud del cual, se expidió con posterioridad las Resoluciones 1973-6 del 22 de marzo de 2013, aclaratoria 4611-6 del 4 de julio de la misma anualidad, por medio de las cuales se ordenó cancelar a la demandante la suma total de $63.977.436 como valor del retroactivo correspondiente, monto comprendido por $39.959.978 en razón de servicios personales y contribuciones inherentes a la nómina, con sus respectivos descuentos de ley, y el restante ($24.017.458) por concepto de indexación, como se aprecia del cálculo efectuado en el último de los actos precitados, (folios 25 a 27, C1 digitalizado).

Aunado a ello a través de Resolución 9101-6 del 11 de diciembre de 2014 se reconoció la suma de $6.585.827 por concepto de reajuste de indexación (folios 28 a 30 ibidem). Bajo este entendido, la Subsección estima que a pesar de que el proceso como tal de homologación se consolidó desde 1997 hasta 2002 y que el pago del retroactivo a la libelista se dio hasta el año 2013, lo cierto es que no se observa que en modo alguno el Ministerio de Educación Nacional o el Departamento de Caldas hayan incurrido en una dilación injustificada del pago a través de maniobras dolosas o evasivas que buscaran enervar la obligación, sino que en efecto se debieron surtir múltiples etapas propias e inherentes al desembolso y transferencia de recursos de la Nación a entidades territoriales, en las que además se efectuaron sendos ajustes, pero todo bajo el entendido de que se canceló el monto correspondiente a la indexación para contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el paso del tiempo.

Al respecto, es pertinente poner de presente que, esta Subsección ha sido enfática en precisar, como se ha hecho con anterioridad en asuntos idénticos al caso de marras, lo relativo a la imposibilidad de reconocer los intereses moratorios frente aquellas sumas que ya fueron debidamente indexadas, tal como ocurre en el sub iudice. Por lo anterior, resulta improcedente alegar que los intereses moratorios tenían que primar sobre la indexación como lo sostiene la libelista, en la medida que conforme se adujo previamente, en el presente caso se estructuró una causa justificante de la tardanza en el pago, cuya consecuencia directa, es el reconocimiento de una actualización monetaria con base en el IPC y no de una indemnización por mora, habida cuenta de que tampoco se demostró el actuar doloso de la administración para evitar cumplir con la obligación, aunado al hecho de que en el contexto normativo aplicable al asunto, no se previó expresamente el reconocimiento de dicha sanción en caso de dilación en el proceso en comento, lo cual convalida el actuar de las demandadas, así como el acto cuestionado.

En conclusión: no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios a favor de la demandante por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación salarial de la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, en tanto la sola tardanza por parte de las demandadas en cancelar la obligación dineraria, no implica necesariamente dicha indemnización por mora, más aun en el entendido de que existió una justificación razonable para esa dilación, referente a la superación de diferentes etapas en un proceso interadministrativo complejo y extenso que en esas condiciones, implica también la necesidad de conjurar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pero a manera de compensación a través de la indexación como en efecto se hizo, y no en virtud de una sanción como lo pretendía la parte activa.

Segundo problema jurídico ¿Procedía la condena en costas de primera instancia en contra de la demandante sin haber tenido en cuenta la conducta procesal asumida por ésta? Frente a este interrogante la Subsección tendrá como tesis que sí procedía la condena en costas de primera instancia en contra de la demandante, tal como se sustenta a continuación: De la condena en costas Esta Subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Al margen de lo expuesto, la parte demandante aseguró en su recurso de apelación, que no debió ser objeto de imposición de costas debido a que el a quo no demostró la actitud temeraria en las actuaciones adelantadas dentro del proceso. Sin embargo, lo cierto es que esos juicios subjetivos referentes a la conducta de las partes no se deben verificar en casos como el presente en vigencia de la actual normativa procesal, pues al no ser éste un medio de control de nulidad tendiente a efectuar un control abstracto de legalidad, solo se puede inferir la existencia de un interés particular de la libelista que implica el pago a favor de la contraparte de las respectivas costas, luego de haber resultado vencido en la contienda judicial.

En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra de la demandante, en tanto el análisis subjetivo de la conducta procesal asumida por éste, no es objeto de validación frente a dicha orden impositiva, habida cuenta de que el presente medio de control se instauró en procura de derechos particulares en los que la parte que resulte vencida en juicio, indispensablemente debe cancelar lo correspondiente a dicha carga procesal conforme a la normativa actual que no predica la aplicación de la valoración de la conducta de las partes.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Aun bajo el hilo argumentativo desarrollado en la resolución del segundo problema jurídico, en el presente caso no se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante a pesar de haber resultado vencida conforme al numeral 8 del artículo 365 del CGP, puesto que no se demostró su causación en virtud del criterio valorativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 5 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demandante, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Imelda Serena Ortegón Rivera contra el Ministerio de Educación y el Departamento de Caldas.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente