Radicado: 25000-23-37-000-2015-00796-01 (23295) Demandante: Activos S.A 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2015-00796-01 (23295) Demandante ACTIVOS S.A. Demandado SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, que negó las pretensiones de la demanda.

En este caso, la Sala estableció que “para obtener la devolución de las cuantías pagadas en exceso sobre las establecidas por el ordenamiento, se requiere haber corregido, con anterioridad a tramitar la solicitud de devolución, las declaraciones en las que se aplicaron de manera inexacta, en perjuicio del propio declarante, las normas que rigen el tributo, requisito no cumplido por la actora.

Al no estar reflejados en un título los pagos en exceso solicitados en devolución, encuentra la Sala que se ajustan a derecho los actos demandados en los cuales se negó la devolución de las cuantías pedidas por la actora. Procede el cargo de apelación de la demandada.” En mi criterio este caso debía ser abordado bajo la figura del pago de lo no debido, por las siguientes razones: La demandante argumentó que, guiada por la doctrina administrativa, Conceptos 172 del 02 de septiembre de 1994; 195 del 12 de octubre de 1994 y 198 del 13 de octubre de 1994, expedidos por la demandada y la jurisprudencia de esta Sección, sentencias del 01 de febrero de 2002, exp. 12303, y del 04 de abril de 2003, exp. 13077, CP: German Ayala Mantilla, incluyó erróneamente ingresos no gravados en la base gravable del ICA que liquidó en los periodos debatidos, ya que se trataba de reembolsos de gastos que le efectuaron en su condición de empresa de servicios temporales.

Sin embargo, mediante la sentencia del 02 de mayo de 2013, exp. 18830, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, esta judicatura anuló los referidos conceptos bajo la premisa de que solo están sometidos al ICA los ingresos propios de las empresas de servicios temporales, por lo que, a su juicio, con la notificación del citado fallo se configuró un pago de lo no debido.

La Sección1 ha fijado como requisitos para la configuración del pago de lo no debido los siguientes: (i) que el pago haya sido realizado a favor de la 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencias del 23 de junio de 2011, exp.17862 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 27 de agosto de 2020, exp.24549 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00796-01 (23295) Demandante: Activos S.A 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad; (ii) con ausencia de causa legal para hacerlo; (iii) que obre error de hecho o de derecho de quien hizo el pago, y (iv) la ausencia de obligación que permita a la Administración retener lo pagado.

Para el caso concreto se observa que se configura un pago de lo no debido, dado que ese pago por parte de la contribuyente no tiene una causa legal, puesto que se originó en la determinación de una base gravable que no le correspondía, que según argumenta en su demanda, está conforme a la sentencia del 2 de mayo de 2013, expediente 18830, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, que anuló los conceptos 172, 195 y 198 de 1994 proferidos por el Distrito Capital.

Entonces, como el pago hecho a la demandada no tiene causa legal, no le era exigible la corrección de su declaración, porque no se está ante un pago en exceso, ya que no se pretende establecer un menor valor del tributo. En estos eventos estimo que la contribuyente tiene derecho a obtener la devolución de lo pagado, siempre que lo haga dentro del plazo previsto en los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012, vigente para la época de la solicitud de devolución, que remite al término de prescripción de la acción ejecutiva dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, es decir 5 años a partir de la fecha de pago.

En dicho sentido, la demandante tenía derecho a la devolución de lo pretendido, excluyendo los pagos prescritos. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO