11001032400020220032100 — Consejo de Estado

1 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y Martha Lucía Hincapié López.

Demandados: Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico Tesis: No genera un restablecimiento automático de un derecho que puede ser tasado y cuantificado, la demanda presentada por una empresa de servicios públicos en contra de los actos administrativos que regularon la provisión de recursos de las empresas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado, por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del Plan de Obras e Inversiones Reguladas - POIR.

No es requisito de procedencia del recurso de súplica interpuesto contra un auto que rechazó la demanda que se instaure el recurso de reposición en contra del auto que la inadmitió. NULIDAD – RECURSO DE SÚPLICA Corresponde a la Sala resolver el recurso de súplica interpuesto por la apoderada de la parte demandante en contra de la providencia del 27 de mayo de 2024, proferida por el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez, por medio de la cual se rechazó la demanda de la referencia, al no haber corregido la totalidad de los defectos advertidos por esa autoridad judicial.

ANTECEDENTES 1.1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. (en adelante EAAB) y la señora Martha Lucía Hincapié López, ésta última, actuando a nombre propio, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), pretendiendo se declare la nulidad de la Resolución CRA 938 de 2020 “Por la cual se modifican los artículos 109 y 110, se 2 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adiciona el artículo 109A a la Resolución CRA 688 de 2014 y se deroga la Resolución CRA 920 de 2020”; de los artículos 109, 109A y 110 de la Resolución CRA 688 de 2014 “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana” y del artículo 38 de la Resolución CRA 735 de 2015 “Por la cual se modifica, adiciona y aclara la Resolución CRA 688 de 2014”, expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante la CRA).

En el acápite de pretensiones pidieron lo que se transcribe a continuación: “4. Las pretensiones de la demanda: Con todo comedimiento solicito a los H. Magistrados hacer las siguientes declaraciones: 1. Se declare la Nulidad del contenido total de la Resolución CRA 938 de 2020 – Por la cual se modifican los artículos 109 y 110, se adiciona el artículo 109A a la Resolución CRA 688 de 2014 y se deroga la Resolución CRA 920 de 2020” 2.

Se declare la Nulidad de los artículos 109, 109A y 110 de la Resolución CRA 688 de 2014 “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana” 3. Se declare la nulidad del artículo 38 de la Resolución CRA 735 de 2015 Por la cual se modifica, adiciona y aclara la Resolución CRA 688 de 2014”.1 1.2.

Mediante providencia de 15 de diciembre de 20232, el Despacho del Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez, resolvió inadmitir la demanda de la referencia y en consecuencia, le concedió un plazo a la actora de diez (10) para que subsanara los defectos, bajo los siguientes argumentos: Indicó que esta Corporación consideraba que los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía se caracterizaban por concebir “escenarios en los que el restablecimiento del derecho consiste en la restitución de un interés legítimo que no puede ser cuantificado o tasado en términos económicos, pues se trata de la protección de una expectativa que tiene el particular frente al Estado”.

Teniendo en cuenta lo anterior, adujo que de la revisión de la demanda se desprendían los siguientes cuatro (4) aspectos importantes: i) que se buscaba la nulidad de las Resoluciones CRA 938 de 2020, 688 de 2014 y 735 de 2015, expedidas por la CRA, ii) que con la declaratoria de ilegalidad de estas se generaría 1 Visible índice 2 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 2 Visible índice 6 del Sistema de Gestión Judicial Samai 3 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un restablecimiento automático de un derecho, iii) no procede ninguna de las excepciones previstas en el artículo 137 del CPACA y iv) el libelo introductorio contiene pretensiones cuantificables, en los términos del artículo 157 del CPACA.

De acuerdo con lo anterior, requirió a la demandante para que corrigiera los siguientes defectos: a) Que precisara el medio de control procedente, “invocando la respectiva norma y las pretensiones de la demanda”3. Esto de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 162 del CPACA. b) Que estimara razonadamente la cuantía, de conformidad con lo ordenado en el numeral 6 ibídem, ello a efectos de determinar cuál es la autoridad competente para conocer este asunto. c) Resaltó que, con el proceso de la referencia se pretendía la declaratoria de nulidad de las Resoluciones nro.

CRA 688 de 24 de junio de 2014 y 938 de 23 de diciembre de 2020, las cuales contienen las mismas normas, que son los artículos 109, 109A y 110, debido a que la segunda en mención modificó y adicionó dichas disposiciones a la primera. En consecuencia, solicitó que, con precisión y claridad, se indicara lo pretendido con los citados actos administrativos. d) Que aportara la copia de las Resoluciones CRA 688 de 24 de junio de 2014 y CRA 735 del 9 de diciembre de 2015, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 166 del CPACA. e) Que allegara, el Certificado de Existencia y Representación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 166 ibidem. 1.3.

A través de correo electrónico de 23 de enero de 20244, la accionante presentó como documentos anexos: la copia de las Resoluciones CRA 688 de 2014 y 920 de 2020 y el Acuerdo nro. 6 del 25 de julio de 1995 “Por el cual se define la naturaleza jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.” Asimismo, un memorial en el cual se pronunciaba respecto de cada uno de los defectos invocados por el Despacho del Dr. Hernando Sánchez Sánchez, así: 3 Ibídem. 4 Visible índice 11 del Sistema de Gestión Judicial Samai 4 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1.

Frente al primer aspecto, recalcó que el medio de control era el de nulidad simple y que el mismo era procedente para demandar los actos en mención, debido a que estos contienen obligaciones de carácter general, que van dirigidas a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, que no cumplen con su plan operativo de inversiones – POIR.

De igual forma, afirmó que no actuaba en nombre propio ni en representación de sus usuarios, sino que buscaba la defensa del orden jurídico. Resaltó que, no se restablecía ningún derecho individual o concreto a su favor pues “los efectos de esta son sobre la prestación del servicio y no sobre el patrimonio de la empresa, lo anterior debido a que con la aplicación de los principios tarifarios que se derivan del contenido del artículo 87 de la Ley 142, el sistema le garantiza a los prestadores mantener suficientes tarifas, esto es, recuperar costos e inversiones.”5. 1.3.2.

Sobre el segundo punto, señaló que no se requería estimar cuantía, debido a que se presentaba la acción de nulidad más no la de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3.3. Al precisar las pretensiones, transcribió las mismas que habían sido expuestas en el libelo introductorio. 1.3.4. Por último, solicitó que se procediera con la admisión de la demanda, teniendo en cuenta que los actos acusados eran de carácter general.

II. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante providencia dictada el 27 de mayo de 2024, el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez, resolvió rechazar la demanda, en consideración a: “en el caso sub examine, el demandante: i) no interpuso recurso de reposición contra el auto inadmisorio de la demanda; y ii) indica que el medio de control es el de nulidad y no estimó razonadamente la cuantía: este Despacho considera que no se corrigió la totalidad de los defectos advertidos y, en ese sentido, se rechazará la demanda.”6 III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO 5 Ibídem. 6 Visible a índice 15 ibídem. 5 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contra la precitada decisión, la parte demandante interpuso recurso de súplica, arguyendo lo siguiente: Mencionó que, el motivo por el cual el Despacho del Consejero Sánchez Sánchez rechazó la demanda, fue porque no corrigieron la totalidad de los defectos que se definieron en la inadmisión, específicamente el de estimar razonadamente la cuantía. Señaló que, se había subsanado cada uno de los puntos dispuestos por la Corporación, de acuerdo con el medio de control presentado.

Adujo que, había expuesto los motivos por los cuales había instaurado la acción de nulidad y dado a que, la norma no había establecido el requisito de la cuantía para esta, no era procedente hacerlo. Indicó que, el numeral 6 del artículo 162 del CPACA, dispuso que se fijaría la cuantía cuando fuera necesario para determinar la competencia. Advirtió que, en el presente caso no era necesario, toda vez que la nulidad se presentaba en contra de actos administrativos proferidos por una autoridad del orden nacional, por lo que es el Consejo de Estado el que debe conocer del asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 149 ibídem, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021.

Por otro lado, resaltó que no era necesario interponer recurso de reposición en contra del auto inadmisorio, pues en el numeral primero de esa providencia se solicitó que se precisara el medio de control procedente, a lo cual se dio respuesta. Reafirmó que era el de nulidad simple, más no el de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que era claro que no debía pronunciarse sobre la cuantía. Comentó que, con la eventual declaratoria de ilegalidad de los actos acusados, no se generaría un restablecimiento automático de un derecho para EAAB, ni pretende ello, ya que los argumentos expuestos en su demanda están relacionados con la falta de competencia de la CRA para modificar o adicionar el régimen reglamentario de los servicios públicos domiciliarios, puesto que con los actos acusados se busca regular la creación de provisiones y la destinación especial de los recursos propios de las Empresas.

En consecuencia, solicitó la revocatoria de la providencia de 27 de mayo de 2024 y que se admita la demanda. IV. TRÁMITE DEL RECURSO 6 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.1.

Mediante escrito del 5 de septiembre de 2024, el Consejero de Estado Germán Eduardo Osorio Cifuentes puso de presente a la Sala su impedimento para conocer del proceso de la referencia, al estar incurso en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, aplicable por la remisión del artículo 130 del CPACA. 4.2. A través de auto del 3 de octubre del 2024, la Sala de Decisión de esta Sección declaró infundada la anotada manifestación. V. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, con fundamento en lo dispuesto en el literal c) del artículo 125 del CPACA, en concordancia con lo previsto en los artículos 246 y 243 ibídem. 5.1.

Cuestión previa 5.1.1. Mediante escrito del 25 de noviembre de 20247, el Consejero de Estado Germán Eduardo Osorio Cifuentes puso de presente a la Sala su impedimento para conocer del proceso de la referencia. El mencionado Consejero aduce estar incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 1 del artículo 130 del CPACA.

La norma en contexto prevé: “Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia” Como sustento, señaló que en este caso se controvierte la Resolución CRA 938 del 23 de diciembre de 2020.

Explicó que para la emisión de dicha norma se siguió el siguiente trámite: (i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015, se emitió la Resolución CRA 913 de 2020, "Por la cual se hace público el proyecto de resolución 'Por la cual se modifican los artículos 109 y 110 y se adiciona 7 Visible en el índice núm. 39 de Samai. 7 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el artículo 109A a la Resolución CRA 688 de 2014', se da cumplimiento a lo previsto en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector".

Esta resolución tenía como finalidad permitir la intervención ciudadana en el procedimiento de emisión de la Resolución CRA 938 del 23 de diciembre de 2020. (ii) Adicionalmente, indicó expidió la Resolución CRA 917 de 2020, mediante la cual se prorrogó el plazo conferido en la resolución anterior para la participación de la ciudadanía en el proceso de expedición del acto demandado.

Refirió que el mencionado proceso de intervención de la comunidad, se desarrolló entre el 1 de abril y el 18 de mayo de 2020. Durante este período, se llevaron a cabo cinco (5) eventos los días 20 y 22 de abril, y 8, 13 y 15 de mayo de 2020. Indicó que, en su calidad de Experto Comisionado de la CRA desde noviembre de 2016 hasta noviembre de 2020, participó activamente en las deliberaciones y decisiones tanto del Comité como de la CRA.

En ese contexto, estuvo presente en las sesiones donde se analizaron los proyectos regulatorios que dieron lugar a la emisión de la Resolución CRA 938 de 2020, objeto de la presente demanda, especialmente, en la expedición de las Resoluciones 913 y 917 del 2020. 5.1.2. En ese orden de ideas, al respecto del alcance de la mencionada causal, esta Corporación en proveído del 30 de septiembre de 2021, señaló: “Así las cosas, la causal de impedimento alegada se configura cuando el juez o los agentes del Ministerio Público8, hizo parte de la formación o expedición del acto enjuiciado objeto de resolución judicial, siendo la voluntad del legislador garantizar la primacía del principio de imparcialidad.

Sea lo primero precisar, que el principio de imparcialidad no solo se materializa en la labor judicial, pues ha sido el legislador quien ha dispuesto que aquel irradie, además de las decisiones judiciales, aquellos asuntos sometidos al conocimiento de las autoridades administrativas como garantía de que los procedimientos se desarrollen “sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”9.

De igual forma sucede en el caso de la labor especial encomendada a los agentes judiciales del Ministerio Público, a quienes, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 133 del CPACA, fueron extendidas las mismas causales de recusación e impedimento previstas para 8 ARTÍCULO 133. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES DE LOS AGENTES DEL MINISTERIO PÚBLICO ANTE ESTA JURISDICCIÓN. Las causales de recusación y de impedimento previstas en este Código para los Magistrados del Consejo de Estado, Magistrados de los Tribunales y jueces administrativos, también son aplicables a los agentes del Ministerio Público cuando actúen ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 9 Ley 1437 de 2011, artículo 3º, numeral 3º. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los funcionarios judiciales frente a los cuales actúa, con lo que se buscó que la función de defensa del interés público y el ordenamiento jurídico que se les atribuyó constitucionalmente, no resultara permeada por los intereses del agente o sus familiares.” (Subrayas de la Sala).

Así, se observa que la causal invocada se configura en este caso, ya que el Consejero de Estado Germán Eduardo Osorio participó en las deliberaciones que dieron lugar a la emisión de las Resoluciones CRA 913 y 917 de 2020. Estas decisiones, valga señalar, forman parte de los antecedentes de expedición de la Resolución CRA 938 de 2020, que es objeto de la demanda.

Por ende, se declarará fundado el impedimento, y se lo separará del conocimiento del asunto bajo examen. 5.2. Planteamiento De acuerdo con el contenido del auto recurrido y los reparos presentados en la alzada, la Sala observa que, por un lado, la controversia se centra en determinar si de la demanda se puede generar un restablecimiento automático de un derecho para la EAAB, que sea cuantificable.

En efecto, para la memorialista esto no acontece, ya que los actos administrativos objeto de la pretensión de nulidad son de contenido general y lo que busca es la defensa del ordenamiento jurídico en abstracto; por lo tanto, el medio de control procedente era el de nulidad simple. En contraste, para el Despacho sustanciador del escrito introductorio sí se deriva un restablecimiento automático, por lo que, en su criterio, era necesario precisar el medio control procedente y que se cuantificara el petitum a efectos de remitirlo a la Corporación judicial competente para conocer del asunto.

De otro lado, se discute si era necesario agotar el recurso de reposición contra el auto admisorio. Para la accionante, no era menester ejercer dicho recurso, ya que en la citada providencia solo se le exigió precisar el medio de control que instauraba, cuestión que acató en el memorial de subsanación indicando que ejercía el de nulidad simple por lo que no era viable estimar razonablemente la cuantía. Por su parte, el Consejero sustanciador consideró procedente rechazar la demanda, dado que esas inconformidades no fueron formuladas a través del recurso de reposición contra el proveído inadmisorio. 5.3.

De la controversia sobre el restablecimiento automático del derecho 9 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, se deberá verificar si genera un restablecimiento automático de un derecho que puede ser tasado y cuantificado, la demanda presentada por una empresa de servicios públicos en contra de los actos administrativos que regularon la provisión de recursos de las empresas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado, por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del Plan de Obras e Inversiones Reguladas - POIR. 5.3.1.

Con el fin de desatar la mencionada controversia, es necesario señalar que en el presente asunto se controvierten las Resoluciones CRA 688 del 31 de julio de 2014, 735 del 9 de diciembre de 2015 y 938 del 23 de diciembre de 2020. Particularmente, en dichos actos la CRA buscó regular la figura de “la Provisión de Recursos por Diferencias entre las Inversiones Planeadas y Ejecutadas del Plan de Obras e Inversiones Reguladas”, en el sentido que los prestadores de acueducto y alcantarillado que no cumplan con el plan operativo de inversiones – POIR – aprovisionen los recursos que no fueron ejecutados, para los períodos siguientes bajo un encargo fiduciario.

En efecto, el artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014, prevé: “Artículo 109. Provisión de recursos por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR. Una vez finalizado el quinto año tarifario, y en los años subsiguientes, la provisión de recursos por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del Plan de Obras e Inversiones Regulado - POIR, se determinará con base en la siguiente fórmula: Provisión de recursos por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR al cierre del año tarifario p, para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado y para cada una de las Áreas de Prestación del Servicio -APS (pesos de diciembre de 2014).

Este valor deberá ser calculado en aplicación de la función de valor presente del año 1 al año p, descontando cada variable a analizar con la tasa de descuento (r) definida en el artículo 20 de la presente resolución, así: Diferencia entre el costo medio de las inversiones planeadas conforme al POIR actualizado y el costo medio de las inversiones ejecutadas del POIR actualizado, del activo j en el año i, para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado. 10 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Costo de inversión del activo j en el año i, planeado conforme al POIR actualizado para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado (pesos de diciembre de 2014).

Costo de inversión del activo j ejecutado en el año i, para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado. Este costo se calcula con el valor de ejecución de los activos que entraron en operación (pesos de diciembre de 2014). Consumo corregido por pérdidas del año i (m3), según lo definido en el estudio de costos, para cada servicio público domiciliario.

Implica la aplicación de la función de valor presente del año tarifario uno (1) al diez (10), descontando cada variable a analizar con la tasa de descuento (r) definida en el artículo 20 de la presente resolución, así: Metros cúbicos facturados en los años tarifarios del uno (1) hasta el año tarifario p, para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado.

Año tarifario que corresponde a un valor entre uno (1) y diez (10). p: Año tarifario para el que se calcula el saldo de la provisión disponible en el encargo fiduciario, desde el año tarifario (i=5) y subsiguientes. En los casos en que un prestador entre en operación con posterioridad al primero (1) de julio de 2016, la variable p se determinará teniendo en cuenta cada año tarifario posterior a la entrada en operación, esto es, los años tarifarios de la proyección de su estudio de costos. j: Cada uno de los activos programados en el POIR actualizado, que hacen parte de la BCR hasta n activos. r: Tasa de descuento según lo establecido en el artículo 20 de la presente resolución. Parágrafo 1o.

El POIR actualizado corresponde al POIR resultante de todas las modificaciones realizadas por el prestador a partir del año en que haya dado aplicación al artículo 52 de la Resolución CRA 688 de 2014, así como a lo señalado en los artículos 9, 14 y 15 de la Resolución CRA 864 de 2018, o cuando la CRA lo disponga en aplicación de la Resolución CRA 864 de 2018, previa solicitud de modificación de fórmula tarifaria de carácter particular y demás disposiciones regulatorias que expida esta Comisión de Regulación para tal fin.

Parágrafo 2o. Para efectos de determinar el, en los casos en que el valor de ejecución del activo j sea superior al valor planeado, se podrá considerar dicho valor de ejecución del activo j únicamente a partir del año tarifario p en que el prestador cumpla con las metas establecidas de conformidad con el artículo 9 de la presente resolución. En todo caso, el mayor valor ejecutado en los proyectos del POIR debe cumplir con lo establecido en los artículos 50, 51 y 52 de la presente resolución. En el caso que el prestador no cumpla con las metas establecidas al año p, el valor de ejecución del activo j será igual al valor planeado.

La persona prestadora deberá tener a disposición de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios los soportes respectivos. 11 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el evento que un activo j no haya entrado en operación al cierre del año tarifario i en el que fue planeado conforme al POIR actualizado, el es igual a cero (0), hasta tanto el activo entre en operación. Parágrafo 3o.

Los recursos de la provisión por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR deberán ser administrados en una cuenta individual de un encargo fiduciario. En caso que el prestador cuente con un encargo fiduciario previamente constituido, podrá hacer uso de éste mediante una cuenta individual. Los costos relacionados con el encargo fiduciario deberán ser asumidos por la persona prestadora.

Parágrafo 4o. A partir del quinto año tarifario (p=5), y a más tardar al 31 de diciembre siguiente al cierre de cada año tarifario ??????el saldo del encargo fiduciario debe corresponder al valor resultante de la aplicación de la siguiente fórmula: Donde: Saldo en el encargo fiduciario de la provisión de los recursos por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR, para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado (pesos de junio del año tarifario p).

En los casos en que el resultado del cálculo del sea menor a cero (0), el saldo disponible en el encargo fiduciario deberá ser cero (0). Provisión de recursos por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR al cierre del año tarifario p, para cada uno de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado (pesos de diciembre de 2014).

Tasa de descuento según lo establecido en el ARTÍCULO 20 de la presente resolución. Factor de indexación de los pesos de diciembre de 2014 a pesos de junio del año tarifario p, el cual se obtiene de dividir el IPC de junio del año tarifario p y el IPC de diciembre de 2014, teniendo presente que para ambos índices se emplee la misma base del IPC, establecida por el DANE i: Año tarifario que corresponde a un valor entre uno (1) y diez (10). p: Año tarifario para el que se calcula el valor de la provisión disponible en el encargo fiduciario, desde el año tarifario (i=5) y subsiguientes. j: Cada uno de los activos programados en el POIR actualizado, que hacen parte de la BCR hasta n activos.” (Subrayas y negrillas de la Sala).

Así las cosas, es evidente que las Resoluciones demandadas son de carácter general, ya que sus destinatarios no son sujetos determinados o determinables, de hecho, como quedó en evidencia, su contenido se orienta a todas las personas que presten o pretendan prestar los citados servicios públicos y que además cumplan con otra condición, cual, es, que no ejecuten el POIR a cabalidad.

Teniendo claro lo anterior, es menester señalar que conforme con el artículo 137 del CPACA10, los actos de carácter general son pasibles de control judicial a través 10 “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

(…) 12 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la acción de nulidad, la cual, en principio le sería aplicable al caso en estudio de acuerdo con lo expuesto anteriormente.

Sin embargo, como parte de la controversia consiste en dilucidar si existe un restablecimiento automático para la EAAB, es pertinente aludir al parágrafo de la citada disposición prevé que, si de la demanda se deprende que se persigue el citado restablecimiento automático, se deberá tramitar de conformidad con lo establecido en el artículo 138 ibídem11.

La primera norma en cuestión es del siguiente tenor: “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. (…) Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitara conforme a las reglas del artículo siguiente” (Subrayas de la Sala).

Mientras que, el artículo 138 del CPACA dispone: “Artículo 138. nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Así, es indispensable recurrir a lo expuesto en el libelo introductorio, con el fin de identificar el interés que le asiste a EAAB al ejercer su derecho de acción y si de allí es posible extraer que de la eventual declaratoria de ilegalidad de los actos Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitara conforme a las reglas del artículo siguiente” 11 “Artículo 138. nulidad y restablecimiento del derecho.

Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.”(Subrayas de la Sala) 13 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enjuiciados se restablecería un derecho en cabeza de la actora o un tercero que hiciera necesario fijar la cuantía. 5.3.2.1.

En tal contexto, se advierte que en el acápite de “hechos y fundamento jurídico” de la demanda se reprochó que la CRA excedió sus competencias al obligar a las empresas prestadoras a establecer una provisión de recursos no ejecutados que debían ser sometidos a encargos fiduciarios. Asimismo, se explicó que dicha circunstancia perjudicaría a las empresas, que tendrían menos recursos para invertir, y a los usuarios, dado que no se beneficiarían de nuevos proyectos, lo que, sin duda, iría en detrimento de la prestación del servicio; veamos: “3.

Los Hechos y fundamento jurídico. Aunque en este caso los Hechos hacen referencia al verdadero sentido de la Regulación Tarifaria en nuestro medio y se reiteran en los fundamentos de Derecho de la demanda, los sintetizo así: (…) 3.5. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, mediante la Resolución 688 del 2014, “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana”, creó la figura de la provisión de inversiones por no ejecución del POIR, para las Empresas prestadoras de los Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado, en el título X, denominado: Disposiciones Finales, artículo 109.

(…) 3.9. La figura de la provisión de inversiones no ejecutadas, para los servicios de acueducto y alcantarillado fue creada por la Comisión de Regulación en ejercicio de las facultades legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994, los Decretos 1524 de 1994 y 2882 y 2883 de 2007, sin embargo en ninguna de estas normas se autoriza la creación por parte del regulador de una provisión de recursos no ejecutados y menos aún se observa la facultad de la CRA para obligar a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para constituir un encargo fiduciario y trasladar al mismo el saldo de la provisión constituida, estas facultades se encuentran fuera de las competencias de la regulación de la CRA. 3.10.

La creación de las obligaciones de crear una provisión y de constituir un encargo fiduciario y trasladar allí la reserva, establecidas en las Resoluciones 688 del 2014, 735 del 2015 y 938 de 2020 para las empresas de servicios públicos domiciliarios, genera perjuicios y pérdidas económicas para los prestadores, lo que ocasiona una merma en los recursos de que disponen las empresas para invertir, ocasionando un efecto contrario de lo que efectivamente se quiso hacer con la expedición de los artículos mencionados, ejemplo de lo anterior es que los prestadores deben depositar en una fiducia los recursos hasta que se activen las obras que generan dicha provisión, lo que genera pérdida de recursos, ya que las empresas tiene otras herramientas económicas legales donde los recursos rentan más que en una fiducia. 3.11.

El propósito de la provisión según lo manifestado por la CRA, es reservar los recursos recibidos por las empresas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado, que no se han invertido, para garantizar la disponibilidad de estos y el destino específico para dicha ejecución; sin embargo 14 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las empresas prestadoras pueden libremente hacer uso de otras herramientas de inversión, financieras y económicas que le garantice la disponibilidad de los recursos para cumplir con su plan de obras e inversiones, por lo tanto el obligar y limitar estas herramientas a una sola como lo es la creación de una provisión y de un encargo fiduciario, desborda y limita la autonomía de las empresas de servicios públicos domiciliarios. 3.12.

La regulación aquí demandada se usa también como herramienta para evaluar el avance de la ejecución del plan de inversiones y el cumplimiento de los objetivos, se considera que la provisión no debe usarse para este propósito, ya que la CRA, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y demás entidades de control, y las mismas entidades que al interior de las empresas hacen seguimiento y control como las auditorías internas de gestión y resultado y las revisorías fiscales, cuenta con otros mecanismos en la regulación vigente para hacer el seguimiento, tales como los indicadores regulatorios, para controlar y evaluar el cumplimiento del POIR. 3.13.

La regulación aquí demandada implica la desaceleración de las inversiones de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, afectado la prestación del servicio a los usuarios. También significa que los prestadores durante los próximos meses, debe concentrar esfuerzos para gestionar estos cambios, que no se encuentran legalmente establecidos dentro de las facultades de regulación. 3.14.

Ni la Constitución, ni la Ley 142, reglamentan o autorizan crear “una provisión especial”, destinada a los recursos de los planes operativos de inversiones POIR, de tal manera que, a través de una clara intervención del Estado en autonomía de los prestadores, pero además afectando principios como el de la eficiencia tarifaría y además los propios de la Gestión Fiscal que deben ser cumplidos por las entidades estatales prestadoras de servicios, se emitieron las resoluciones demandadas. 3.15.

Es importante que se tenga en cuenta que a diferencia de otros servicios públicos, la gran mayoría de los prestadores de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado son entidades y empresas estatales, así como de comunidades organizadas, que destinan los recursos de que disponen al mantenimiento y ampliación de las redes y en casos como el que es objeto de la Regulación que se cuestiona, los prestadores deben destinar sus recursos a fondos de provisión y no a inversiones inmediatas que son plenamente necesarias. 3.16.

Con la aplicación de normas como las que son objeto de la demanda se afecta a los usuarios más pobres y a los potenciales suscriptores, pues si la empresa no puede destinar en forma inmediata sus recursos a nuevos proyectos, diferente a los que aparecen el POIR aprobado y proyectado en las tarifas, pierde todo sentido la finalidad social del Estado y la prevalencia del interés público social en materia de servicios públicos.”12 5.3.2.2.

Posteriormente, en el acápite de “normas violadas y concepto de violación” la actora insistió en su reparo frente a que la entidad accionada carecía de facultades para emitir los actos demandados, pues en su criterio, las regulaciones allí contenidas debían ser adoptadas por el Congreso de la República. Además, alegó que, en las Resoluciones enjuiciadas, se fijaron políticas sectoriales en materia de servicios públicos que correspondían al Gobierno Nacional.

Asimismo, adujo que con la emisión los actos censurados se vulneraron los artículos 6, 121, 12 Visible a índice 2 ibídem. 15 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 150, 189, 365 y 367 de la Constitución Política, el numeral 14.18 del artículo 14 y los artículos 73, 74 y 87 de la Ley 142 de 1992.

Lo anterior, puede evidenciarse enseguida: “5. Normas Violadas y concepto de violación. Con las decisiones adoptadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se violan entre otros los artículos 150, 189, 365 y 367 de la Constitución y los artículos 14 numeral 14.18, el artículo 87, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994.

Con las Resoluciones demandadas se viola de manera clara y ostensible las normas Constitucionales y legales citadas, pue la CRA en este caso, desconoció la unidad lógica de nuestro sistema normativo y que la Regulación está obliga a actuar dentro de los límites de las normas en que debe fundarse. Las disposiciones contenidas en la Resolución 938 de 2020 y las Resoluciones 688 de 2014 y 735 de 2015, expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, que son objeto en este caso resultan violatorias de la Constitución de 1991 y de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con los siguientes criterios de violación: 5.1.

Violación del artículo 150 de la Constitución en especial del numeral 23, que le asigna al Congreso de la República la competencia para fijar las normas que deben regir en materia de servicios públicos, por ello tanto el Gobierno, como las comisiones de Regulación deben limitar el ámbito de su competencia a los mandatos previstos en la Ley, sin que les sea dado a las Comisiones crear instituciones nuevas u orientar nuevas políticas públicas que la ley no tiene.

La provisión a que han referencia las Resoluciones demandadas son de creación del regulador y no de la Ley, lo que hace que ellas resulten contrarias al orden jurídico vigente. En la Medida en que las resoluciones 938 de 2020, 688 de 2014 y 735 de 2015, se ocupan de un asunto no previsto en la Ley, en consecuencia, con su alcance se “modifica o adiciona a la Ley 142”, se trata del desarrollo de una función legislativa para la cual las Comisiones de Regulación no tienen competencia, tal como lo dejó en claro la H. Corte Constitucional en la sentencia C-1162-00. 5.2.

Violación del artículo 189 de la Constitución, pero además de una debida interferencia en la función legislativa, que el corresponde al Congreso, con las normas expedidas que pretenden fijar orientaciones a la política sectorial en materia de servicios públicos, se invade el ámbito propio del reglamento que de acuerdo con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución le corresponde al Gobierno. En nuestro modelo jurídico es claro que la Regulación no tienen competencias normativas, ni determina las políticas públicas, tareas que solo pueden desarrollar el Congreso de la República y el Gobierno [Conjuntamente el presidente y los ministros], por lo tanto, es evidente que las Comisiones de Regulación no pueden invadir la órbita de competencias que otras autoridades que Constitucional y legalmente se les ha asignado.

En la Medida en que las resoluciones 938 de 2020, 688 de 2014 y 735 de 2015, se ocupan de un asunto no previsto en los reglamentos, en consecuencia, con su alcance se “modifica o adiciona el régimen reglamentario de los servicios públicos domiciliarios”, se trata del desarrollo de una función reglamentaria dentro de los límites de la Ley para la cual las Comisiones de Regulación no 16 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tienen competencia, tal como lo dejó en claro la H. Corte Constitucional en la sentencia C-1162-00. 5.3.

Violación del artículo 365 de la Constitución Política. En el presente caso, a través de las normas regulatorias que se demandan, se presenta una clara violación del régimen Constitucional de los servicios públicos que está contenido en el artículo 365 de la Carta, y que determina que los servicios públicos se sujetan al régimen que les fije la Ley, y si se tiene en cuenta que las disposiciones demandas son regulatorias y no legales, se concluye sin duda alguna que en un Estado Social de Derechos, las Comisiones de Regulación, que son autoridades administrativas no pueden invadir la órbita propia de las Competencias del Congreso.

En la Medida en que las resoluciones 938 de 2020, 688 de 2014 y 735 de 2015, se ocupan de un asunto no previsto en la Ley, en consecuencia, con su alcance se “modifica o adiciona a la Ley 142”, se trata del desarrollo de una función legislativa para la cual las Comisiones de Regulación no tienen competencia, tal como lo dejó en claro la H. Corte Constitucional en la sentencia C-1162-00.

En este punto se resalta que el reconocimiento de la especialidad del régimen jurídico de los servicios públicos y de las entidades que los prestan, lo ha derivado la doctrina constitucional del mandato contenido en la sentencia C- 736-07 5.4. Violación del artículo 367 de la Constitución. Con la expedición de las normas regulatorias demandadas se violó de manera grave el artículo 367 de la Constitución por cuanto el mismo ordena que el régimen tarifario en materia de servicios públicos domiciliarios sea el establecido de manera general en la ley, y tal como se ha indicado repetitivamente en este escrito, la Ley 142 en su articulado no hace referencia al mandato a la provisión que la Regulación le ordena a las empresas y entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. 5.5.

Las normas regulatorias cuya nulidad se solicita son violatorias del numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142, que define la regulación de los servicios públicos como: “

14.18. REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos” De conformidad con la definición trascrita, en todos los casos tanto la regulación general, como la especiales, están sujetas a lo que determinen la ley y los reglamentos y en este caso la creación de la provisión que se le impone a las entidades y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no tiene fundamento alguno en los reglamentos y mucho menos en la ley, es así como al expedir la regulación contenidas en las Resoluciones cuya nulidad se solicita se ha actuado contrariando el alcance de la definición de regulación, que fue declarado exequible por la H. Corte Constitucional en el sentencia C-1162-00.

Es que no debe existir duda, que la Comisión de Regulación de Acueducto y Alcantarillado se excedió de sus competencias Constitucionales y Legales y además no tuvo en cuenta la definición que la Ley le ha dado al término “regulación” en el numeral 14.18 de la Ley 142, que lo define.” 13 (Subrayas de la Sala) 5.3.2.3. Finalmente, en el acápite denominado “razones de ilegalidad” del libelo introductorio se expuso: 13 Visible a índice 2 ibídem. 17 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “10.

Razones de ilegalidad. 10.1 El punto de partida es que “el fondo o la provisión” sobre la que se regula no tiene origen en la ley 142, ni en el reglamento. En una exegesis detallada de la ley 142, no se encuentra la provisión a que hacen referencia las normas demandadas y careciendo el regulador de competencias normativas [legislativas o reglamentarias] no podría introducir en el ordenamiento jurídico una institución que no hace parte del sistema normativo colombiano, tal como claramente lo ha indicado la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-1162-00. 10.2 Las Competencias de la CRA y sus fines están enunciadas en los artículos 73 y 74 de la ley 142.

Con la expedición de las Resoluciones objeto de la demanda, no solo se introduce en el ordenamiento jurídico una institución no prevista en la Ley, sino que además siendo las funciones de las Comisiones de Regulación detalladamente descritas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142, se incurre en un notorio y explicito exceso en las funciones legalmente asignadas. 10.3 La creación del fondo de provisión de recursos no es un asunto tarifario, ni de reglamentación de la competencia, pero si lo es de intervenir en la gestión administrativa de las entidades, por lo que la regulación afecta la autonomía propia de las Empresas de servicios públicos.

Las comisiones de regulación son creadas en la Ley 142, como organismos técnicos, encargados de regular la competencia y regular a los monopolistas, asunto bien diferente a generar restricciones económicas, como se hace en este caso, impidiendo que las propias empresas le asignen destinación eficiente a sus propios recursos. 10.4 La creación y reglamentación de un fondo, como el que crea la regulación no tiene ningún fundamento legal, además debe someterse a las normas orgánicas del presupuesto, que no pueden ser modificadas o adicionada por un acto regulatorio.

El contenido de las normas regulatorias objeto de examen, a través de las cuales se les asigna destinación a los recursos de las empresas, en el fondo son normas que determinan la adopción de medidas presupuestales por parte de los prestadores, por lo tanto, con las medias contenidas en demanda, lo que se hace es modificar o adicionar las normas orgánicas del presupuesto que son aplicables en la empresa. 10.5 Violación de los principios tarifarios Básicos como son los de suficiencia y eficiencia tarifaria, con las normas expedidas se violan los principios de suficiencia y eficiencia tarifaria, por cuanto se les impide a las empresas cobrar las tarifas que deben pagar sus usuarios tomando como referencia los costos reales y efectivamente realizados para poder prestar sus servicios; por otro lado al obligarse a las empresas a dejar unas provisiones dentro de sus recursos, que quedan afectadas por el POIR, se impide que esos mismos recursos sean utilizados oportuna y adecuadamente en las prioridades sectoriales que se le registren a la Empresa.

De conformidad con el principio de suficiencia, que no solo es legal, sino que deriva del mandato del artículo 367 de la Constitución, se les garantiza a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, que de manera efectiva y actual podrán trasladarse a sus usuarios los costos en que incurren en la prestación de sus servicios y que dispondrán de recursos suficientes para atender todos los compromisos que lleguen a registrarse, si a la Empresa se le obliga a hacer una “provisión de los recursos recaudados” se le niega el derecho a ser suficiente al momento de hacer sus pagos y se le condena a incumplir las obligaciones que efectivamente ha realizado.

Pero no solo se afecta la suficiencia tarifaria, también se afecta la eficiencia, pues la provisión de fondos de la Empresa con una “destinación especifica”, lo que hace es impedir que la empresa tome las mejores decisiones de gastos en el tiempo y se desconoce el valor que tiene efectividad del gasto por su oportunidad en el tiempo. 18 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es que en el modelo jurídico colombiano la planeación es indicativa, de tal manera que las decisiones deben adoptarse en el momento concreto y sobre las bases de las condiciones reales que determinan las inversiones en aplicación de los principios Constitucionales que hacen prevaler, la verdad o condiciones materiales, sobre las formales o ideales.”14 (Subrayas de la Sala) 5.3.3.

En este contexto, de la revisión del libelo introductorio, lo que advierte la Sala es que el interés que asiste a la demandante para la interposición de la demanda, es eminentemente general. Ello es así, pues como se vio, en dicho escrito, la actora únicamente se refiere a que, con la emisión de los actos demandados se vulneró el ordenamiento jurídico en abstracto y precisó que los efectos de los actos censurados podrían derivar en una afectación en la adecuada prestación de los servicios públicos.

Se añade a lo expuesto que en la demandada tampoco se indicó ninguna circunstancia concreta de la que se pueda inferir una afectación directa a algún derecho subjetivo a cargo de la EAAB o de un tercero determinado, como consecuencia de los efectos de las Resoluciones enjuiciadas. Lo anterior, inclusive, puede observarse con mayor claridad, en el escrito en el que la EAAB subsanó la demanda, pues allí afirmó que actualmente no se encuentra afectada por los efectos de las decisiones impugnadas y que su única finalidad es la protección del orden jurídico.

En el citado memorial se expuso: “1. Con el fin de precisar el alcance de las pretensiones de la demanda, es necesario resaltar que las normas objeto del presente medio de control de Nulidad simple, tienen por objeto obligar de manera general a los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado que no cumplen con su plan operativo de inversiones POIR a provisionar [hacer un fondo] con sus recursos para las vigencias siguientes; hecho que (i) no afecta las tarifas de la empresa, (ii) tampoco sus utilidades o ganancias; sino que lo que normal o generalmente se debe ver afectado son sus inversiones para atender nuevos usuarios [plan de ampliación de coberturas] o a los actuales usuarios que requieren de inversiones asociadas a la reposición y el mantenimiento de las actuales redes.

Dado que la obligación constitucional de servicio universal no es de los prestadores, sino de las entidades territoriales, tal como lo concluye la H. Corte Constitucional en la sentencia T-100-17, el incremento de coberturas de los prestadores está vinculado a posibilidades de inversión y si la misma se afecta con la creación de una provisión regulatoria, esas inversiones no son posibles.

Se deja expresado este punto, solo para resaltar que el interés con que actúa la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP no es su interés propio, ni siquiera el de sus usuarios; sino que actúa en defensa general del orden jurídico que se concreta en este caso con el interés de la totalidad de los usuarios del país que son atendidos por entidades prestadoras del servicio de acueducto y alcantarillado y que tienen cinco mil o más usuarios. 14 Visible a índice 2 ibídem. 19 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Tal como aparee en las normas transcritas en el texto de la demanda todas ellas son normas de contenido general y abstracto y se aplican a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de cinco mil suscriptores en todo el territorio nacional y en consecuencia no pueden considerarse normas de contenido particular y concreto en relación con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, pues son expedida para un amplio número de agentes que operan en el sector de esos servicios públicos domiciliarios.

Si bien la norma puede llegar a ser aplicada como el Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, eso es solo una eventualidad, pues no se trata de un sujeto pasivo de la prescripción regulatoria, así el interés de la Empresa al acudir al medio de control de nulidad, no es otro que la defensa abstracta del ordenamiento jurídico, que ha sido trasgredido por la Comisión de Regulación de agua potable y Saneamiento al adoptar una decisión cuyo alcance es legislativo y supera el ámbito propio de las competencias de la CRA y con el se afectan los derechos de los potenciales usuarios y de lo que requieren inversiones en reposición y mantenimiento de las redes. 3.

La norma no le restablece derecho individuales y concretos a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, pues en realidad los efectos de esta son sobre la prestación del servicio y no sobre el patrimonio de la empresa, lo anterior debido a que con la aplicación de los principios tarifarios que se derivan del contenido del artículo 87 de la ley 142, el sistema les garantiza a los prestadores mantener suficiencia tarifaria, esto es, recuperar costos e inversiones. 4.

El motivo de la demanda: la demanda se motiva exclusivamente en razones generales de orden público social, consistente en buscar que los recursos públicos o privados de que disponen las empresas de servicios públicos del sector de acueducto y alcantarillado se destinen a los fines que le son propios dentro del contexto del estado social de derecho y dentro de la política de economía social de mercado.

Hacer provisión de recursos y no inversión en el sector de los servicios públicos, no solo es contrario al sentido del “Estado Social de Derecho”, sino que no favorece a nadie y es una medida cuyo efecto para el prestador en principio es neutro, pues los realmente afectados con los mismas, son los usuarios y especialmente los potenciales suscriptores que no reciben el bienestar que se deriva de la eficiente prestación de los servicios.

En realidad, en este caso no se afectan derechos de las empresas, sino los de la población que se encuentra sin servicios o con una prestación deficiente de los mismos en su área de prestación [APS]”15 (Subrayas y negrillas de la Sala). Lo expuesto es relevante, pues también permite evidenciar que la eventual declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados no produciría un restablecimiento automático en favor de la actora.

En efecto, como se ha señalado a lo largo de esta providencia, a través de las Resoluciones se obligó a las empresas que presenten diferencias entre las inversiones planeadas y las efectivamente ejecutadas, a aprovisionar dichos recursos mediante fiducias. En otras palabras, no todas las prestadoras deben acatar dicha obligación, sino únicamente aquellas que se 15 Visible en el índice 11 del Sistema de Gestión SAMAI. 20 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentren dentro de los supuestos establecidos en las normas censuradas, sin que, como se vio, en la actualidad la EAAB deba acatar lo allí previsto.

Ahora, incluso si en gracia de discusión, se aceptara que la entidad demandada o un tercero está obligado a cumplir con las disposiciones demandas, lo cierto es que, por ese hecho, tampoco se generaría un restablecimiento automático de un derecho subjetivo. Esto es así, dado que la provisión de los recursos y su administración por encargo fiduciario no implica que dichos fondos dejen de pertenecer del patrimonio de la empresa prestadora, dado que este tipo de negocios se realiza con el objetivo de que la fiducia constituida administre los bienes que le son confiados, de ahí que, la eventual anulación de las decisiones enjuiciadas, simplemente implicaría que no se deban constituir aprovisionamiento de los dineros que no sean ejecutados en los POIR y por ende, que esos recursos puedan ser administrados directamente por las empresas de servicios públicos, conforme a los parámetros que determine la Ley o las regulaciones correspondientes.

Por lo expuesto, es claro que el medio de control procedente en el presente asunto era el de nulidad, dado que los actos enjuiciados son generales y además, de la demanda no es posible extraer que se genere un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor de la actora o un tercero. Finalmente, no puede pasarse por alto que la demanda no solo fue interpuesta por la EAAB, sino también por la señora Martha Lucía Hincapié López.

De modo que, incluso en el evento de que se acreditara que del libelo introductorio sí derivaba un restablecimiento para la anotada empresa, lo cierto es que el trámite del medio de control de nulidad podía haber continuado frente a la mencionada ciudadana, dado que respecto a ella no se advirtió alguna irregularidad de esa naturaleza en el auto admisorio.

En consecuencia, en criterio de la Sala, no era procedente que se rechazara la demanda al no estimarse la cuantía, dado que dicho requisito no se exige en el medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA. 5.4. De la controversia sobre el recurso de reposición En este punto, deberá establecerse si es requisito de procedencia del recurso de súplica interpuesto contra un auto que rechazó la demanda que se instaure el recurso de reposición en contra del auto que la inadmitió. 21 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es preciso señalar que el numeral 2 del artículo 169 del CPACA, prevé como una causal de rechazo, que la demanda no haya sido corregida en debida forma en la oportunidad legal prevista para esos efectos16.

En ese orden de ideas, se observa que el auto inadmisorio, el Despacho sustanciador exigió lo siguiente: “10. De la revisión de la demanda y sus anexos, se advierte que se presentó la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 de la Ley 1437; por lo que este Despacho procederá a requerir a la demandante para que: 10.1 PRECISE el medio de control procedente, invocando la respectiva norma, y las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo previsto en el numeral 2.° del artículo 162 de la Ley 1437. 11.

De la revisión de la demanda y sus anexos, se advierte que no estimó razonadamente la cuantía; por lo que este Despacho, para efectos de determinar la autoridad judicial competente, procederá a requerir a la demandante para que: 11.1 ESTIME razonadamente la cuantía, de conformidad con lo previsto en el numeral 6.° del artículo 162 de la Ley 1437, en concordancia con el artículo 157 ibidem. 12.

De la revisión de la demanda y sus anexos, se advierte que se solicita la declaratoria de nulidad de las resoluciones indicadas en el numeral 1 supra; sobre el particular, es preciso indicar que la demandante solicita que se declare la nulidad de dos actos que contienen las mismas normas (artículos 109, 109A y 110 de la Resoluciones CRA 688 de 24 de junio de 2014, modificados y adicionados por Resolución CRA 938 de 23 de diciembre de 2020, y, a su vez, solicita la declaratoria de nulidad de esta última); por lo que este Despacho procederá a requerir a la demandante para que: 12.1 INDIQUE con precisión y claridad lo que pretende, en el sentido de especificar lo que pretende respecto de las Resoluciones CRA 688 de 24 de junio de 2014 y CRA 938 de 23 de diciembre de 2020, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley 1437. 13.

De la revisión de la demanda y sus anexos, se advierte que se aportó copia de la Resolución CRA 938 de 23 de diciembre de 2020; por lo que el Despacho procederá a requerir a la demandante para que: 13.1 APORTE copia de las Resoluciones CRA 688 de 24 de junio de 2014 y CRA 735 de 9 de diciembre de 2015, de conformidad con lo previsto en el numeral 1.º del artículo 166 de la Ley 1437. 14.

De la revisión de la demanda y sus anexos, se advierte que no se aportó prueba de existencia y representación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.; por lo que el Despacho procederá a requerir a la demandante para que: 16 “Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: (…) 2.

Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.” 22 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.1 APORTE prueba de la existencia y representación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.; de conformidad con lo previsto en el numeral 4.º del artículo 166 de la Ley 1437.”17 (Subrayas de la Sala).

Dichas exigencias fueron subsanadas así por la demandante: “1. Sobre el numeral 10.1 que indica: PRECISE el medio de control procedente, invocando la respectiva norma, y las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo previsto en el numeral 2. ° del artículo 162 de la Ley 1437. Respuesta: El medio de control es el de nulidad simple, establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 del 2011 que señala: (…) 2.

Sobre el numeral 11.1 en el que se solicita que se ESTIME razonadamente la cuantía, de conformidad con lo previsto en el numeral 6. ° del artículo 162 de la Ley 1437, en concordancia con el artículo 157 ibidem. Respuesta: Al tratarse de una nulidad simple no se requiere estimar la cuantía, en el presente caso no se está presentando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por lo que no se debe estimar la cuantía. 3.

Sobre el numeral 12.1 INDIQUE con precisión y claridad lo que pretende, en el sentido de especificar lo que pretende respecto de las Resoluciones CRA 688 de 24 de junio de 2014 y CRA 938 de 23 de diciembre de 2020, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley 1437. Respuesta: Lo que se pretende es lo siguiente: 1. Se declare la Nulidad del contenido total de la Resolución CRA 938 de 2020 – Por la cual se modifican los artículos 109 y 110, se adiciona el artículo 109A a la Resolución CRA 688 de 2014 y se deroga la Resolución CRA 920 de 2020” 2.

Por todas las razones expuestas en la demanda y en esta subsanación. 4. Sobre el numeral 13.1 APORTE copia de las Resoluciones CRA 688 de 24 de junio de 2014 y CRA 735 de 9 de diciembre de 2015, de conformidad con lo previsto en el numeral 1.º del artículo 166 de la Ley 1437. Respuesta: Se aporta copia de las Resoluciones CRA 688 de 24 de junio de 2014 y CRA 735 de 9 de diciembre de 2015, las cuales se encuentran en la página web de la CRA. 5.

Sobre el numeral 14.1 APORTE prueba de la existencia y representación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.; de conformidad con lo previsto en el numeral 4.º del artículo 166 de la Ley 1437. Respuesta: Me permito aportar copia del acuerdo 105 de 1955 “Por el cual se aprueba en todas sus partes un contrato con el Banco Central Hipotecario", del Consejo Administrativo del D.E. de Bogotá, y que fue Derogado por el art. 9 del Acuerdo 6 de 1995 Y me permito aportar copia del acuerdo 6 del 25 de julio de 1995, “Por el cual se define la naturaleza jurídica de la Empresa de Acueducto 17 Visible en el índice 6 del Sistema de Gestión SAMAI. 23 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P. y se dictan otras disposiciones.”18 (Subrayas de la Sala).

Bajo la anotada perspectiva, es evidente que la actora en su escrito de subsanación no cuestionó las razones que llevaron a la inadmisión; por el contrario, cumplió con cada uno de los puntos exigidos en dicha providencia. En particular, precisó que el medio de control que ejercía era el de nulidad e indicó que, por esa razón, no era posible cuantificar.

Por lo tanto, no era procedente exigirle la interposición del recurso de reposición contra el auto admisorio para que se valoraran dichos argumentos, dado que, como se observó, simplemente estaba cumpliendo con lo que se le había requerido. 5.5. Correlato de lo dicho es que debe ser revocado el auto suplicado, para que en su lugar, se efectúe el correspondiente estudio de admisión de la demanda y se provea sobre lo que corresponda.

En mérito de lo expuesto, la Sala R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento presentado por el Consejero de Estado Germán Eduardo Osorio Cifuentes y en consecuencia, se dispone separarlo del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: REVOCAR el auto apelado por las razones antes expuestas.

TERCERO: ORDENAR al Despacho del Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez, efectuar el estudio de admisión de la demanda y proveer sobre lo que corresponda.

CUARTO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, 18 Visible a folio 11 del Sistema de Gestión SAMAI 24 Radicado: 11001 03 24 000 2022 00321 00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 28 de noviembre de 2024.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.