68001233300020170106801 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: ABELARDO DÍAZ ALMEYDA Demandado: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRÁN Temas: Relación laboral encubierta o subyacente. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia del 20 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Abelardo Díaz Almeyda en contra de la E.S.E. Hospital Regional Manuela Beltrán. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. El señor Abelardo Díaz Almeyda, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido el Oficio sin número del 7 de febrero de 2017 por medio del cual la entidad accionada negó la existencia de una relación laboral, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare la existencia de una relación laboral desde el 1º de junio de 2008 al 30 de abril de 1 Folios 34 a 46. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 2016 y, por ende se reconozca las acreencias laborales, vacaciones e indemnizaciones por no pago de las prestaciones sociales y despido sin justa causa; asimismo, se cancelen los porcentajes de cotización de salud y pensión; sumas debidamente indexadas conforme al IPC.

Por último, requirió dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; que se liquiden y paguen los intereses moratorios y se condene a la entidad accionada en costas y agencias en derecho. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor Abelardo Díaz Almeyda manifestó que laboró como conductor de ambulancia en la E.S.E. Hospital Regional Manuela Beltrán entre el 1º de junio de 2008 y el 30 de abril de 2016, a través de las cooperativas de trabajo asociado Contrasalud C.T.A, Servigesan C.T.A., ET Servitem, Fundación Servir, Sintrasacol y Gestión integral. 2.

Indicó que mantuvo una relación laboral con la entidad accionada y que las cooperativas de trabajo solo actuaron como simples intermediarias; asimismo, que percibía un salario como contraprestación. 3. Por lo anterior, el 24 de enero de 2017 requirió a la entidad accionada el reconocimiento de una relación laboral, el pago de las prestaciones sociales y la indemnización moratoria, petición que fue negada, a través del Oficio sin número del 7 de febrero de 2017. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 16, 25 y 53 de la Constitución Política; 5°, 8°, 16, 21, 24, 32,34,40,45,46 del Decreto 1045 de 1968; 2° y 7° del Decreto 2400 de 1968; 8° y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 2°, 6° y 7° del Decreto 1950 de 1973; 32 y 81 de la Ley 80 de 1993; 1º, 2º, 3º, 10º y 36 del Decreto 2277 de 1979; 11 de la Ley 115 1994; 6º de la Ley 60 de 1993, 1º de la Ley 64 de 1946; 1º,19 y 21 de la Ley 909 de 2004; 1º, 2º, 5º, 8º, y 56 Decreto 643 de 2004; el Decreto 1045 de 1978;

Decreto 1158 de 1994; Ley 62 de 1985; Decreto 1160 de 1947; Decreto 2712 de 1999; Decreto 01 de 1984; Ley 10 de 1990; Ley 171 de 1961; Ley 2663 del 5 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 agosto de 1950;

Ley 446 de 1998; Decreto 1818 de 1998; Ley 640 de 2001. En el concepto de violación señaló que se transgredieron las disposiciones en cita, toda vez que la entidad accionada pretendió tercerizar la relación laboral, a través de diferentes cooperativas de trabajo asociado aun cuando las actividades desplegadas por el accionante eran aquellas asignadas a los servidores públicos del ente hospitalario.

En esa medida, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en el presente asunto debía observarse que el actor ejerció sus funciones en las instalaciones de la entidad y bajo subordinación de esta, circunstancias propias de un vínculo laboral. 2.2. Contestación de la demanda. La E.S.E. Hospital Regional Manuela Beltrán 3, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que no es posible declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, toda vez que el señor Díaz Almeyda había suscrito diversos contratos con cooperativas de trabajo asociado.

Bajo ese contexto y dada la naturaleza y ejecución de dichos contratos no concurrió un vínculo laboral alguna entre la E.S.E. y el accionante sino de este último con las C.T.A. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 20 de agosto de 20194, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso;

(ii) en cuanto a las excepciones previas declaró no probada la de falta de legitimación en la causa por pasiva; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…]Deberá decidirse si es legal o no es legal, el OFICIO de fecha 7 de febrero de 2017 proferido por la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRAN, por medio del cual se negó una relación laboral al demandante ABELARDO DÍAZ ALMEYDA.

En caso de prosperar la pretensión anterior, y como restablecimiento del derecho se determinará si se debe condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los valores solicitados en las pretensiones 2 a 7 de la demanda.» 3 Folios 60 a 69. 4 Folio 111 a 119. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia dictada en audiencia inicial del 20 agosto de 20195 negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro de la litis. Al respecto, señaló que para acreditar una relación laboral resultaba necesario demostrar los tres elementos constitutivos de la misma, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación o dependencia y la remuneración como contraprestación. En ese orden, la carga probatoria inicialmente correspondía al contratista quien debía acreditar todos los elementos en mención. En cuanto al caso concreto, sostuvo que se encontraba demostrado que el actor prestó sus servicios de manera personal como conductor de ambulancia en la E.S.E. Hospital Manuela Beltrán por medio de contratos de prestación de servicios y a través de las cooperativas de trabajo asociado Asimismo, manifestó que como retribución por su labor según el contrato de prestación de servicios No 064 de 2011 suscrito entre las partes, el accionante percibió $1.985.092.

Ahora bien, con relación al elemento de subordinación indicó que si bien fueron aportados al plenario los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes y por medio de cooperativas de trabajo asociado, lo cierto era que de allí no podía desprenderse de manera automática que la actividad desplegada por el actor fue desarrollada en cumplimiento de órdenes impartidas por un superior, relacionadas con el modo, tiempo o cantidad de trabajo durante el tiempo en que perduró la relación contractual.

Así las cosas, al no acreditarse este último elemento concluyó que se debían negar las pretensiones de la demanda. 2.5 Recurso de apelación. El accionante6, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación al considerar que se demostró la relación laboral, dado que prestó sus servicios como conductor de ambulancia en la E.S.E. Hospital Manuela Beltrán entre el 1º de junio de 2008 y el 30 de 5 Folios 116 Vto. a 114. 6 Folios 121 a 123.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 abril de 2016, que recibía contraprestación por dicha labor y era subordinado, pues no se trataba de una actividad liberal.

Por otra parte, expresó que la E.S.E. Hospital Manuela Beltrán fue su único empleador, pues las cooperativas de trabajo asociado solo actuaron, a través de la figura de tercerización. Agregó que fue despedido sin justa causa, dado que en el presente asunto se dio un contrato de trabajo a término indefinido. Por lo tanto, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en consecuencia se acceda a las súplicas de la demanda. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos de 5 de noviembre de 20197 y 28 de enero de 2020 8, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el accionante y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La parte accionante 9 insistió en los argumentos esgrimidos en el recurso de alzada.

La entidad accionada 10 reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. El ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica 11 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 12 de 7 Folio 135. 8 Folio 141. 9 Folio 142 a 144. 10 Folio 149 a 152 11 Folio 161 12 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de auto s susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 13 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio el señor Abelardo Díaz Almeyda es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1. ¿Sí en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre el señor Abelardo Díaz Almeyda y la E.S.E. Hospital Manuela Beltrán derivada de las órdenes de prestación servicios suscritas entre las partes y mediante cooperativas de trabajo asociado entre el 1º de junio de 2008 y el 30 de abril de 2016, o si en efecto, el a quo incurrió en alguna imprecisión? 2.

De ser afirmativo el anterior interrogante corresponderá determinar si hubo o no despido sin justa causa en el presente asunto. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 De la Relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 13 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 14 constituye, junto con otros principios convencionales, 15 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta 14 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 15 Como Estado parte de la Convención Americana so bre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 16 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios 16 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales.

En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 17 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 18 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2 021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de 17 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 18 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la c itada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación lab oral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 19 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.4.2.

Cooperativas de Trabajo Asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 20 y el Decreto 4588 de 2006 21, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 22 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que 20 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa ». 21 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». 22 C-211 de 2000.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia. Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa.

Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente». Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalida d es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igua ldad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes fo rmales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo».

Ahora bien, con relación a la figura de simple intermediario, es de advertir que la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 dispuso lo siguiente: 197. Pues bien, la figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 1.

Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. 198. Sobre el contenido del artículo 35 del CST, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado de la siguiente manera: Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá́ la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador.

En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (art ículo 1o del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario «representante» del empleador.

La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista.

Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (R. 11843) y 13 de mayo de 1997 (R. 9500).

Empero, si a pesar de la apariencia formal de un «contratista», quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será́ éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 por tanto no puede eludir sus deberes laborales.23 [Negrillas fuera del texto] 199.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agr upan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 24 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trab ajo. 25 [Negrillas fuera del texto]. 201.

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia 12187, de 27 de octubre de 1999.

M.P. José Roberto Herrera Vergara. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL - 43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018. M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222-2013); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: b) De los contratos u órdenes de prestación de servicios: - El señor Abelardo Díaz Almeyda suscribió con la E.S.E. Hospital Manuela Beltrán el siguiente contrato de prestación de servicios: N O. C O N T R A T O D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S O B J E T O I N I C I O T E R MI N A C I Ó N V A L O R T O T A L D E C A D A C O N T R A T O FO L I O N o. 0 6 4 d e 2 0 1 4 E l c o n t r a t i s t a s e c o m p r o m e t e a e j e c u t a r y d e s a r ro l l a r c o m o c o n d u c t o re s d e A m b u l a n c i a s c o n o p o r t u n i d a d, e f i c i e n c i a y c a l i d a d p a ra a t e n d e r l o s re q u e ri m i e n t o s d e l a E. S. E H o s p i t a l R e g i o n a l Ma n u e l a B e l t rá n 1 / f e b / 2 0 1 4 2 8 / f e b / 2 0 1 4 $ 1. 9 8 5. 0 9 2 9 4 a 9 6 - La E.S.E. Hospital Manuela Beltrán suscribió con diferentes cooperativas de trabajo asociado las siguientes órdenes de servicio.

N O M B R E D E C O O P E R A T I V A D E T R A B A J O A S O C I A D O C O N T R A T O S D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S O B J E T O I N I C I O T E R M I N A C I Ó N V A L O R T O T A L D E C A D A C O N T R A T O F O L I O C O N T R A S A L U D S A N T A N D E R C. T. A. N o. 0 0 4 d e 2 0 0 8 E l c o n t r a t i s t a s e c o m p r o m e t e p a r a c o n e l H o s p i t a l R e g i o n a l M a n u e l a B e l t r á n d e l s o c o r r o a p r e s t a r s e r v i c i o s a d m i n i s t r a t i v o s p a r a l a s á r e a s q u e s e r e l a c i o n a n a c o n t i n u a c i ó n: g e r e n c i a, s u b g e r e n c i a c i e n t í f i c a, s u b g e r e n c i a a d m i n i s t r a t i v a, a d m i n i s t r a c i ó n f i n a n c i e r a, j u r í d i c a, a d m i n i s t r a c i ó n d e r e c u r s o s h u m a n o s, a l m a c é n i n v e n t a r i o s, s i s t e m a s d e i n f o r m a c i ó n, a u x i l i a r i m a g e n o l o g í a, a d m i n i s t r a c i ó n c o n t a b l e, e s t a d í s t i c a, a r c h i v o y a s e s o r í a d e c a l i d a d. 1 / e n e / 2 0 0 8 3 1 / e n e / 2 0 0 8 $ 5 1. 0 0 0. 0 0 0 1 0 1 C D C O N T R A S A L U D S A N T A N D E R C. T. A. N o. 0 3 7 d e 2 0 0 8 I b í d e m 1 / f e b / 2 0 0 8 2 9 / f e b / 2 0 0 8 $ 5 1. 0 0 0. 0 0 0 1 0 1 C D C O N T R A S A L U D S A N T A N D E R C. T. A. N o. 0 5 1 d e 2 0 0 8 I b í d e m 1 / m a r / 2 0 0 8 3 1 / m a r / 2 0 0 8 $ 5 1. 0 0 0. 0 0 0 1 0 1 C D Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 C O N T R A S A L U D S A N T A N D E R C. T. A. N o. 0 7 2 d e 2 0 0 8 I b í d e m 1 / a b r / 2 0 0 8 3 0 / a b r / 2 0 0 8 $ 4 9. 6 7 7. 8 7 0 1 0 1 C D C O N T R A S A L U D S A N T A N D E R C. T. A. N o. 1 1 0 d e 2 0 0 8 I b í d e m 1 / m a y / 2 0 0 8 3 0 / j u n / 2 0 0 8 $ 9 9. 0 5 1. 4 0 6 1 0 1 C D S E R V I G E S A N C. T. A. N o. 2 4 4 d e 2 0 0 8 « E l c o n t r a t i s t a s e c o m p r o m e t e p a r a c o n l a E S E H o s p i t a l r e g i o n a l M a n u e l a B e l t r á n a l a r e a l i z a c i ó n d e a p o y o a d m i n i s t r a t i v o d e l o g í s t i c a p a r a l o s p r o c e s o s d e s u b g e r e n c i a a d m i n i s t r a t i v a y s u b g e r e n c i a c i e n t í f i c a, a u d i t o r í a m é d i c a, e s t a d í s t i c a, i n v e n t a r i o s, c o n d u c c i ó n d e a m b u l a n c i a [ … ] » 1 / o c t / 2 0 0 8 3 0 / n o v / 2 0 0 8 $ 3 2. 7 0 1. 7 4 0 1 0 1 C D S E R V I G E S A N C. T. A. N o. 3 0 6 d e 2 0 0 8 I b í d e m 1 / d i c / 2 0 0 8 3 1 / d i c / 2 0 0 8 $ 1 7. 6 6 4. 0 0 0 1 0 1 C D S E R V I G E S A N C. T. A. N o. 3 6 6 d e 2 0 0 9 I b í d e m 1 6 / e n / 2 0 0 9 2 8 / f e b / 2 0 0 8 $ 2 7. 0 7 3. 0 0 0 1 0 1 C D C O N T R A S A L U D S A N T A N D E R C. T. A. N o. 4 7 6 d e 2 0 0 9 I b í d e m 1 / m a r / 2 0 0 9 3 1 / o c t / 2 0 0 9 $ 1 6 1. 9 9 4. 4 7 2 1 0 1 C D C O N T R A S A L U D S A N T A N D E R C. T. A. N o. 6 2 9 d e 2 0 0 9 R e a l i z a c i ó n d e t o d a s l a s a c t i v i d a d e s q u e s e r e q u i e r a n p a r a d e s a r r o l l a r l o s p r o c e s o s d e t é c n i c o e n c a r t e r a, s i s t e m a s d e i n f o r m a c i ó n, t é c n i c o j u r í d i c o, a u x i l i a r d e e s t a d í s t i c a y p r o c e s o e n e l m a n e j o d e a r c h i v o e n l a S H o s p i t a l M a n u e l a B e l t r á n d e l s o c o r r o S a n t a n d e r d e a c u e r d o a l o s r e q u e r i m i e n t o s i n s t i t u c i o n a l e s p a r a e l c u m p l i m i e n t o d e e s t e o b j e t o p o r u n l a p s o d e d u r a c i ó n d e d o s m e s e s 1 / o c t / 2 0 0 9 3 0 / n o v / 2 0 0 9 $ 1 3. 3 5 6. 5 0 6 1 0 1 C D C O N T R A S A L U D S A N T A N D E R C. T. A. N o. 0 6 4 d e l 2 0 1 0 E l C o n t r a t i s t a s e c o m p r o m e t e p a r a c o n l a E. S. E H o s p i t a l r e g i o n a l M a n u e l a B e l t r á n a l a r e a l i z a c i ó n d e t o d o s l o s p r o c e s o s y s u s p r o c e s o s a d m i n i s t r a t i v o s q u e s e r e q u i e r a e n l a s á r e a s q u e s e r e l a c i o n a n a c o n t i n u a c i ó n: [.. ] c o n d u c t o r e s ( a m b u l a n c i a s y a d m i n i s t r a t i v o s ) 1 / f e b / 2 0 1 0 3 1 / o c t / 2 0 1 0 $ 7 0 4. 6 2 3. 1 0 3 1 0 1 C D C O N T R A S A L U D S A N T A N D E R C. T. A N o. 0 1 6 d e l 2 0 1 0 E l c o n t r a t i s t a s e c o m p r o m e t e p a r a c o n l a E. S. E. H o s p i t a l R e g i o n a l M a n u e l a B e l t r á n a l a r e a l i z a c i ó n d e t o d o s l o s p r o c e s o s a d m i n i s t r a t i v o s q u e s e r e q u i e r e n e n l a s á r e a s q u e s e r e l a c i o n a n a c o n t i n u a c i ó n: a d m i n i s t r a t i v o s ( g e r e n c i a, s u g e r e n c i a c i e n t í f i c a a d m i n i s t r a t i v a y a p o y o d e j u r í d i c a ) f a c t u r a c i ó n ( s u p e r v i s i ó n, a u d i t o r í a, r e v i s o r í a t é c n i c o d e c u e n t a s, a u x i l i a r d e f a c t u r a c i ó n, a d m i s i ó n d e p a c i e n t e s ) f a c t u r a c i ó n d e: 1 9 / e n / 2 0 1 1 2 8 / / f e b / 2 0 1 1 $ 1 0 8. 3 8 6. 3 8 6 1 0 1 C D Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 c o n s u l t a e x t e r n a, c l í n i c o y o d o n t o l o g í a, u r g e n c i a s y n o d o h a t o ) a u t o r i z a c i o n e s, r e c a u d o d e p r e s u p u e s t o, c o o r d i n a c i ó n d e c a r t e r a t é c n i c o s d e c a r t e r a, c o b r o c o a c t i v o, a u x i l i a r c o b r o j u r í d i c o, a r c h i v o i n s t i t u c i o n a l, a p o y o e n c a l i d a d y s u b a c o n c a l i d a d o p o r t u n i d a d y e f i c i e n c i a r e q u e r i d a p a r a e l c o r r e o q u e f u n c i o n a m i e n t o d e l a E. S. E. S E R V I T E M N o. 0 6 0 d e 2 0 1 2 c o n t r a t a r u n a e m p r e s a d e s e r v i c i o s t e m p o r a l e s p a r a e l s u m i n i s t r o d e p e r s o n a l e n m i s i ó n p a r a e l c u m p l i m i e n t o d e s a r r o l l o d e p r o c e s o s, s u b p r o c e s o s, a c t i v i d a d e s, p r o y e c t o s y a p o y o p r o f e s i o n a l, t é c n i c o y a u x i l i a r, c a l i f i c a d o s y c a l i f i c a d o s p a r a l a E. S. E. H o s p i t a l R e g i o n a l M a n u e l a B e l t r á n d e S o c o r r o y s u s N o d o s H a t o y P a l m a s d e l s o c o r r o, e l d e s a r r o l l o d e s u o b j e t o s o c i a l i n c u m p l i m i e n t o a l p r i n c i p i o g e n e r a l d e p l a n e a c i ó n y t r a n s p a r e n c i a e n m a t e r i a c o n t r a c t u a l. 1 / m a r / 2 0 1 2 3 0 / j u n / 2 0 1 2 $ 3 4 2. 5 9 0. 5 4 5 1 0 1 C D S E R V I T E M N o. 3 4 7 d e 2 0 1 2 I b í d e m 2 4 / a g / 2 0 1 2 3 / e n / 2 0 1 3 $ 2 4 9. 0 7 6. 6 3 2 1 0 1 C D S I N T R A S A C O L N o. 0 0 5 d e 2 0 1 3 E l C o n t r a t i s t a s e c o m p r o m e t e p a r a c o n l a E. S. E H o s p i t a l r e g i o n a l M a n u e l a B e l t r á n a l a r e a l i z a c i ó n d e t o d o s l o s p r o c e s o s y s u s p r o c e s o s a d m i n i s t r a t i v o s q u e s e r e q u i e r a e n l a s á r e a s q u e s e r e l a c i o n a n a c o n t i n u a c i ó n: [.. ] c o n d u c c i ó n d e a m b u l a n c i a s y a d m i n i s t r a t i v o s 7 / e n / 2 0 1 3 3 1 / e n / 2 0 1 3 $ 4 9. 8 7 5. 2 7 8 1 0 1 C D G E S T I Ó N I N T E G R A L N o. 4 0 9 d e 2 0 1 4 1 / m a r / 2 0 1 4 3 0 / j u n / 2 0 1 4 $ 4 3 4. 9 1 9. 6 3 0 1 C D G E S T I Ó N I N T E G R A L N o. 5 2 8 d e 2 0 1 4 E l c o n t r a t i s t a d e b e c o m p r o m e t e r s e c o n l a E. S. E. H o s p i t a l R e g i o n a l M a n u e l a B e l t r á n p a r a l a e j e c u c i ó n c o l e c t i v a l a b o r a l d e t o d a s l a s a c t i v i d a d e s d e c a r á c t e r p r o f e s i o n a l, t é c n i c o y a u x i l i a r q u e s e r e q u i e r a n e n l a s á r e a s a d m i n i s t r a t i v a s, c o n c a l i d a d, o p o r t u n i d a d y e f i c i e n c i a p a r a e l c o r r e c t o f u n c i o n a m i e n t o d e l a E. S. E. 1 6 / a g / 2 0 1 4 1 5 / n o v / 2 0 1 4 $ 3 0 3. 7 7 7. 0 0 0 1 0 1 C D G E S T I Ó N I N T E G R A L N o. 0 0 1 d e 2 0 1 5 I b í d e m 2 / e n / 2 0 1 5 1 / f e b / 2 0 1 5 $ 1 0 1. 1 7 8. 2 1 6 1 0 1 C D G E S T I Ó N I N T E G R A L N o. 0 9 2 d e 2 0 1 5 I b í d e m 1 7 / f e b / 2 0 1 5 1 6 / d i c / 2 0 1 5 $ 1. 1 2 3. 5 5 1. 0 1 0 1 0 1 C D G E S T I Ó N I N T E G R A L N o. 0 0 2 d e 2 0 1 6 E l c o n t r a t i s t a d e b e c o m p r o m e t e r s e c o n l a E. S. E. H o s p i t a l M a n u e l a B e l t r á n p a r a l a e j e c u c i ó n c o l e c t i v a l a b o r a l d e t o d a s l a s a c t i v i d a d e s d e c a r á c t e r p r o f e s i o n a l, t é c n i c o y a u x i l i a r q u e s e r e q u i e r a n e n l a s á r e a s a d m i n i s t r a t i v a s: [ … ] 6 / e n / 2 0 1 5 5 / f e b / 2 0 1 5 $ 1 5 9. 1 0 1. 1 9 1 1 0 1 C D Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 c o n d u c c i ó n d e a m b u l a n c i a s G E S T I Ó N I N T E G R A L N o. 0 9 4 d e 2 0 2 6 I b í d e m 6 / f e b / 2 0 1 6 3 0 / a b r / 2 0 1 6 $ 4 5 6. 5 4 8. 9 7 7 C D 1 a) De las certificaciones: - El profesional universitario de talento humano de la E.S.E. Hospital Regional Manuela Beltrán el 7 de mayo de 201426 certificó que el accionante prestó sus servicios como conductor de ambulancia a través de las siguientes empresas con las cuales la entidad hospitalaria suscribió unos contratos para el desarrollo de los procesos administrativos: « [ … ] E m pr e s a O b j e t o d e l c o ntr a t o fe c ha C O N T R A S A L U D C T A E j e c u t a r y d e s a r r o l l a r e l p r o c e s o c o m o c o n d u c t o r d e a m b u l a n c i a e n l a E. S. E. H o s p i t a l R e g i o n a l M a n u e l a B e l t rá n 0 1 / 0 6 / 2 0 0 8 a 3 0 / 0 9 / 2 0 0 8 S E R V I G E S A N C T A E j e c u t a r y d e s a r r o l l a r e l p r o c e s o c o m o c o n d u c t o r d e a m b u l a n c i a e n l a E. S. E. H o s p i t a l R e g i o n a l M a n u e l a B e l t rá n 0 1 / 1 0 / 2 0 0 8 a 2 8 / 0 2 / 2 0 0 9 C O N T R A S A L U D C T A E j e c u t a r y d e s a r r o l l a r e l p r o c e s o c o m o c o n d u c t o r d e a m b u l a n c i a e n l a E. S. E. H o s p i t a l R e g i o n a l M a n u e l a B e l t rá n 0 1 / 0 3 / 2 0 0 9 a 3 1 / 1 1 / 2 0 1 1 E. T. S E R V I T E M E j e c u t a r y d e s a r r o l l a r e l p r o c e s o c o m o c o n d u c t o r d e a m b u l a n c i a e n l a E. S. E. H o s p i t a l R e g i o n a l M a n u e l a B e l t rá n 0 1 / 1 1 / 2 0 1 1 a 3 1 / 0 8 / 2 0 1 2 FU N D A C I Ó N S E R V I R E j e c u t a r y d e s a r r o l l a r e l p r o c e s o c o m o c o n d u c t o r d e a m b u l a n c i a e n l a E. S. E. H o s p i t a l R e g i o n a l M a n u e l a B e l t rá n 0 1 / 0 9 / 2 0 1 2 a 0 6 / 0 1 / 2 0 1 3 S I N T R A S A C O L E j e c u t a r y d e s a r r o l l a r e l p r o c e s o c o m o c o n d u c t o r d e a m b u l a n c i a e n l a E. S. E. H o s p i t a l R e g i o n a l M a n u e l a B e l t rá n 0 7 / 0 1 / 2 0 1 3 a 3 1 / 0 1 / 2 0 1 4 C O N T R A T O D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S E j e c u t a r y d e s a r r o l l a r e l p r o c e s o c o m o c o n d u c t o r d e a m b u l a n c i a e n l a E. S. E. H o s p i t a l R e g i o n a l M a n u e l a B e l t rá n 0 1 / 0 2 / 2 0 1 4 a 2 8 / 0 2 / 2 0 1 4 G E S T I Ó N I N T E G R A L E j e c u t a r y d e s a r r o l l a r e l p r o c e s o c o m o c o n d u c t o r d e a m b u l a n c i a e n l a E. S. E. H o s p i t a l R e g i o n a l M a n u e l a B e l t rá n 0 1 / 0 3 / 2 0 1 4 a l a f e c h a. [ … ] » - Mediante Acuerdo No. 019 del 11 de agosto de 2009 27 la E.S.E. Hospital Regional Manuela Beltrán fijó el reglamento interno de trabajo de la entidad, en los siguientes términos: «ARTICULO 1.

DEFINICIÓN Y OBJETO: El Reglamento Interno de Trabajo es el conjunto de normas y disposiciones que, conforme a la ley, regula las relaciones entre los servidores públicos y la ESE, de tal manera que se mantengan y afiancen el respeto y la dignidad de los trabajadores, empleados y directivas y se eleven integralmente su nivel de capacitación y compromiso con la ESE.

ARTICULO 2. APLICACIÓN: Las normas del presente reglamento son aplicables a quienes tengan el carácter de servidores públicos, vinculados a la ESE HOSPITAL REGIONAL MANUELA BELTRAN en forma temporal o permanente. Las relaciones laborales con los empleados públicos se rigen, por las que establezca la Ley, y este estatuto. […] 26 Folio 6. 27 Folio 1 CD.

6. ORDEN JERARQUICO DE LA ESE. La autoridad será ejercida en la ESE en el siguiente orden jerárquico: 1. Junta Directiva 2. Gerente 3. Subgerentes 4. Profesionales especialistas 5. Profesionales universitarios 6. Enfermeras ARTICULO 5. NIVELES. De acuerdo con la naturaleza general de las funciones, responsabilidades, complejidad y requisitos exigidos para el desempeño de los diferentes cargos que existan en la ESE, se establecen los niveles con su respectiva nomenclatura y escala salarial que agrupan los cargos de la siguiente forma: NIVEL DIRECTIVO.

Este nivel comprende los empleos a los que corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales, y de adopción de planes, programas y proyectos. NIVEL ASESOR. Este nivel agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos del nivel directivo.

NIVEL PROFESIONAL. Agrupa aquellos empleos a los que corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de conocimientos propios de cualquier carrera profesional reconocida por la ley.» subrayado de la Sala. c) De las solicitudes: - El 24 de enero de 2017 28 el actor requirió al Hospital Regional Manuela Beltrán, el reconocimiento de una relación laboral, el pago de las prestaciones sociales y la indemnización moratoria, petición que fue negada, a través del oficio sin número del 7 de febrero de 2017 29 por las siguientes consideraciones: «[…] PRIMERA: Es de aclarar inicialmente, que el único vínculo que existió entre la E.S.E Hospital Regional Manuela Beltrán y el señor ABELARDO DÍAZALMEYDA, fue en razón al contrato de prestación de servicios № 064-14, por valor de UN MILLÓN NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y DOS PESOS ($1.985.092) con un plazo de ejecución de UN (01) mes.

No es posible declarar la existencia de una relación laboral y/o contrato de trabajo, entre el señor ABELARDO DÍAZ ALMEYDA y la E.S.E Hospital Regional Manuela Beltrán en razón a los contratos celebrados entre su poderdante y las empresas por usted señaladas en la petición 28 Información que se extrae de lo manifestado por el acto r en el acápite de hechos, la cual fue confirmada por la entidad en la contestación de la demanda.

Ver folio 8 a 12. 29 Folio 13 a 15. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 segunda de su escrito, puesto que son personas jurídicas tales como Cooperativa de Trabajo Asociado, Empresa de Servicios Temporales, Asociación Colectiva Laboral quienes suscribieron directamente diversos contratos o acuerdos con el Señor DÍAZ ALMEYDA y dada la naturaleza y forma de ejecución de éstos contratos, no concurrió vínculo laboral alguno entre la E.S.E y el talento humano que desarrolló los procesos designados por el CONTRATISTA para la ejecución de los contratos.

SEGUNDA. No es viable acceder a lo solicitado, toda vez que en el caso de las empresas COOTRASALUD CTA, SERVIGESAN CTA, ET SERVITEM y la FUNDACIÓN SERVIR SINTRASACOL hubo ausencia de subordinación laboral, puesto que El CONTRATISTA, tenía el carácter de independiente, siendo de su exclusiva responsabilidad los salarios, prestaciones, indemnizaciones, retención en la fuente, aportes parafiscales o cualquier otro pago similar que se causó o deba hacerse al talento humano que desarrolló los procesos, con el fin de dar cumplimiento de sus obligaciones.

En consecuencia no es factible, pagar prestaciones sociales, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social, pago de indemnización moratoria, perjuicios materiales y morales, a consecuencia de la relación que surgió entre el señor ABELARDO DÍAZ ALMEYDA y estas empresas. Respecto del Contrato de Prestación de Servicios No. 064 -14 se adjunta copia del acta de liquidación final donde se constata que la E.S.E desembolso la totalidad del valor pactado en el ya mencionado contrato. » Resaltado y subrayado de la Sala. 3.6.

Análisis de la Sala El asunto bajo estudio se centra en determinar si en efecto existió una relación laboral surgida entre el señor Abelardo Díaz Almeyda y la E.S.E. Hospital Regional Manuela Beltrán derivada de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes y mediante cooperativas de trabajo asociado. Respecto de esta última modalidad la Subsección en sentencia del 15 de julio de 2019 30 sostuvo que «[…] la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «[…] el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las 30 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación».

Por lo anterior, procede la Sala a determinar si en efecto, en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos constitutivos de toda relación laboral. a) De la prestación personal del servicio. Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que se demostró la prestación personal del servicio, comoquiera que fue vinculado por la E.S.E. Hospital Regional Manuela Beltrán mediante contratos de prestación de servicios y a través de cooperativas de trabajo asociado entre el 1º de octubre de 2008 y el 30 de abril de 2016 con algunas interrupciones, como conductor de ambulancia, labor que no podía delegar en terceros o por interpuesta persona. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un « valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la Subordinación o dependencia continuada.

Una vez analizado el material probatorio se tiene que no existen elementos de juicio que permitan concluir que durante el tiempo en el que el señor Abelardo Díaz Almeyda laboró en la entidad se configuró el elemento de subordinación, pues en efecto no se evidencian las órdenes e instrucciones impartidas por un jefe inmediato que desnaturalicen el objeto contractual; así como tampoco reposan memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o impartido directrices que permitieran inferir la falta de goce de autonomía, ni siquiera se acreditó dentro del plenario que el cargo estuviera creado en la planta global de la entidad accionada.

Ahora bien, la parte accionante en el recurso de apelación manifestó que la labor de conductor de ambulancia no se trataba de una actividad liberal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 No obstante, sobre el particular esta Subsección 31 sostuvo: La autonomía e independencia en la ejecución de la labor de conductor.

El artículo 1º de la Ley 769 de 2002 32, define la acepción conductor de la siguiente manera: “Es la persona habilitada y capacitada técnica y teóricamente para operar un vehículo”. La referida ley no determina si la labor de conducción de vehículo implica per se el desarrollo de una actividad subordinada, por lo que en cada caso particular y específico habrá de examinarse el cumplimiento de este requisito para, de esa manera, establecer la existencia o no de una relación laboral.

Lo anterior permite concluir que se debe demostrar en cada caso concreto si se presentó o no el elemento de subordinación por cuanto no se puede predicar que la labor de conducción de vehículo implica per se el desarrollo de una actividad bajo tal elemento. En ese contexto, advierte la Sala que la parte actora no demostró el elemento en mención, pues se itera que una vez analizado el acervo probatorio en su integridad no se evidenciaron las órdenes e instrucciones impartidas por un jefe inmediato que desnaturalicen el objeto contractual, ni siquiera que el cargo estuviera creado en la planta global de la entidad.

De otra parte, con relación a la temporalidad de la prestación del servicio de acuerdo con los lineamientos fijados en la sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se dispuso lo siguiente: 3.1.1. La temporalidad como elemento del contrato estatal de prestación de servicios 120.

Mediante el contrato de prestación de servicios, el legislador pretendió atender situaciones especiales o contingentes relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades, por lo que estableció su celebración por un periodo temporal. Así lo consagra el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que a letra transcrita, señala lo siguiente: «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

En ese sentido, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación son la esencia de este tipo de contratos. Por consiguiente, con ellos no pueden 31 Consejo de Estado, Sección Segunda; Subsección A; sentencia de 17 de mayo de 2018; radicado 15001-23-33-000-2013-00331-01(2003-14); C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 32 "Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones".

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias. 121.

Pero ¿qué debe entenderse por término estrictamente indispensable? La Ley 80 no lo señala, ni tampoco da más elementos para conocer el significado de esa expresión, con lo c ual pareciera haberse dejado al arbitrio de la Administración determinar cuándo un contrato de prestación de servicios se ajusta a ese requisito y, consecuentemente, si lo que se pacta es una vinculación para satisfacer una necesidad temporal (el fin de la norma) o una contratación con ánimo laboral disimulada.

El problema, entonces, radica en que esta indefinición ha permitido a distintos órganos del Estado contratar, indefinidamente, a personas naturales para cubrir funciones que claramente no son transitorias, contingentes o eventuales, sino que forman parte de su giro ordinario y necesariamente requieren ser atendidas por personal de planta. 122.

Por lo anterior, esta Sala, con el propósito exclusivo, se itera, de determinar el alcance del concepto «término estrictamente indispensable» al que alude el mencionado numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (articulo 53 CP) desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la teoría del «contrato realidad», establecerá, a partir de una interpretación gramatical y teleológica de la norma, un significado concreto con el fin de identificar el referente jurídico-conceptual que delimite la duración del contrato estatal de prestación de servicios.

No obstante, aun cuando en el presente asunto se evidencia una relación contractual por más de ocho años con algunas interrupciones, ello, solo puede ser considerado como un indicio de la existencia de la relación laboral encubierta, pues se advierte que analizado el material probatorio en su totalidad, este aspecto no resultó ser suficiente para demostrar efectivamente que en el presente asunto se acreditaron todos los elementos constitutivos de un vínculo laboral, particularmente el de subordinación. De ahí que, al no estar demostrada la subordinación, elemento esencial para declarar la existencia de una relación laboral, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Santander del 20 de agosto de 2019, por las consideraciones expuestas en el presente proveído.

Ahora, toda vez que el anterior interrogante fue negativo no habrá lugar a pronunciarse respecto del segundo problema jurídico planteado. 3.7. De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 33 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas 33 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270- 03 (3869-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2017-01068-01 (5961-2019) Demandante: Abelardo Díaz Almeyda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues se cumple lo previsto en el numeral 3º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir, que se confirmará la decisión de primera instancia, además se demostró su causación, toda vez que intervino la parte accionada cuando presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 20 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Abelardo Díaz Almeyda en contra de la E.S.E. Hospital Regional Manuela Beltrán, por las consideraciones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte accionante.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE