Radicado: 11001-03-15-000-2024-00084-00 Accionante: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-00084-00 Accionante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Accionados: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Sanción moratoria por falta de pago de las cesantías / Régimen laboral y prestacional de los docentes oficiales / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se niega el amparo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FOMAG) contra las sentencias proferidas el 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo de Cartago y el 29 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento, en las que se accedió al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 11 de enero de 2024, el FOMAG presentó, por medio de apoderada judicial, una acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Cartago y el Tribunal Radicado: 11001-03-15-000-2024-00084-00 Accionante: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Se niega el amparo 2 Administrativo del Valle del Cauca.

El accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia porque en las decisiones cuestionadas se incurrió en un defecto sustantivo por aplicación errada de las normas. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben: «PRIMERA: Tutelar a favor del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley y aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial, que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca EL 12 DE OCTUBRE DE 2023, cuando notificó la sentencia de segunda instancia ya existiendo el precedente jurisprudencial fijado en Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023., a través de la providencia por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989 aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el cual en su parte resolutiva señala: (…) SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca en sentencia notificada al FOMAG el 12 de octubre de 2023 donde se confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia del juzgado segundo administrativo de Cartago, respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 76111-33-33-002-2022-00025- 01 y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda».

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 7 de septiembre de 2021, Gustavo Adolfo Beltrán Shek solicitó a la Secretaría de Educación del Valle del Cauca el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y los intereses de las cesantías por el no pago oportuno de sus cesantías de 2020. 3.2.- La entidad guardó silencio, por lo que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FOMAG y la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, en la que solicitó la nulidad del acto ficto y el pago de la sanción moratoria y demás emolumentos adeudados Radicado: 11001-03-15-000-2024-00084-00 Accionante: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Se niega el amparo 3 3.3.- Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo de Cartago accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda porque consideró que la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, le era aplicable por favorabilidad1, y ordenó su reconocimiento. 3.4.- El FOMAG apeló la decisión de primera instancia tras señalar que a los docentes oficiales afiliados al FOMAG no les era aplicable dicha norma sino la Ley 91 de 1989.

Por otra parte, si bien en la sentencia SU-098 de 2018, se dispuso que este derecho –la sanción moratoria- cobijaba a los docentes, lo cierto es que no era aplicable a los afiliados al FOMAG. 3.5.- Mediante sentencia del 29 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión por las mismas razones de la primera instancia. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que las autoridades judiciales incurrieron en un defecto sustantivo por lo siguiente: 4.1.- Las providencias atacadas desconocen que la Ley 91 de 1989 dispuso la creación del FOMAG y que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales sino bajo el principio de unidad de caja; de ahí que no les sea aplicable el régimen general de cesantías. 4.2.- De otra parte, indicó que la autoridad judicial interpretó de manera errada dichas normas, cuyo alcance quedó definido en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En dicha sentencia se estableció que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria porque esta es incompatible con el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. Por lo tanto, el reconocimiento hecho por la autoridad judicial desconoce la mencionada interpretación. 4.3.- Finalmente, indicó que esta decisión es vinculante para los jueces en los términos de los artículos 10 y 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA – Ley 1437 de 2011).

D. Oposiciones e intervenciones 1 Esto con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00084-00 Accionante: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Se niega el amparo 4 5.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca2 (accionado) indicó que su decisión estuvo fundamentada en el precedente jurisprudencial que estaba vigente cuando profirió la sentencia. Aclaró que la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 solo fue notificada y comunicada con posterioridad a la decisión. De hecho, en ella claramente se expuso que no existía una posición pacífica en la Sección Segunda del Consejo de Estado, motivo que llevó a que se adoptara una posición unificada. 6.- En cuanto al fondo del asunto, señaló que la acción de tutela no cumplía con el requisito de relevancia constitucional, por lo que solicitó que se declarara su improcedencia. 7.- El Juzgado Segundo Administrativo de Cartago3 (accionado) no se pronunció sobre las pretensiones de la acción de tutela, pese a que fue debidamente notificado. 8.- El Departamento del Valle del Cauca4 (tercero con interés), contestó la demanda y solicitó se declarara la falta de legitimación por pasiva, pues no ha vulnerado ninguno de los derechos invocados por el accionante. 9.- Gustavo Adolfo Beltrán Shek5 (tercero con interés), solicitó se declarara la improcedencia del amparo por falta de relevancia constitucional porque la discusión que plantea el FOMAG es de carácter eminentemente económico. 10.- En cuanto al fondo del asunto, indicó que la sentencia cuestionada se profirió con anterioridad a la decisión de unificación, por lo que su derecho hizo tránsito a cosa juzgada.

II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala negará el amparo solicitado porque no se advierte que la autoridad judicial hubiera incurrido en los yerros que plantea el accionante. Por otra parte, negará la solicitud de desvinculación elevada por el Departamento del Valle del Cauca, toda vez que esa entidad fue vinculada al proceso en calidad de tercero con interés. 12.- La Sala realizará el estudio de la sentencia proferida por el tribunal porque es la que pone fin a la instancia judicial. 2 Índice 21 de SAMAI. 3 Índice 22 de SAMAI. 4 Índice 20 de SAMAI. 5 Índice 19 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00084-00 Accionante: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Se niega el amparo 5 E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 13.- Los requisitos generales de procedencia se cumplen, toda vez que: (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se alega la vulneración de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, y la configuración de un defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas y la aplicación de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, lo cual no fue objeto de debate en el proceso ordinario;

(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión se notificó el 12 de octubre de 2023 y la tutela se presentó el 11 de enero de 2024; es decir, dentro del término de los seis (6) meses precisado por esta Corporación6 y por la Corte Constitucional7; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. El tribunal no incurrió en un yerro en la interpretación de las normas ni desconoció la interpretación jurisprudencial vigente para la fecha en que se profirió la sentencia 14.- Para empezar, es importante señalar que la decisión del tribunal se profirió el 29 de septiembre de 2023, momento en el que no existía una postura pacífica sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG.

Existían decisiones judiciales que decían que la sanción moratoria para docentes sí era aplicable en virtud del principio de favorabilidad, ya que la Ley 91 de 1989 no regulaba dicho tema, y otras que decían que la sanción moratoria no era aplicable para los docentes oficiales porque tenían un régimen especial de prestaciones. De hecho, la falta de un criterio pacífico del asunto conllevó que se profiriera una sentencia de unificación, la cual fue notificada con posteridad a la decisión del tribunal. 14.1.- En la decisión que se revisa, el tribunal adoptó la tesis según la cual, en virtud del principio de favorabilidad, es posible reconocer a los docentes oficiales la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, pese a que estos tengan un régimen especial.

Señaló que la Ley 91 de 1989, que regula el régimen prestacional de los docentes, no tiene 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00084-00 Accionante: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Se niega el amparo 6 regulación sobre el tema de la consignación inoportuna de cesantías al FOMAG, por lo cual dicho vacío podía ser llenado con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 14.2.- Al respecto, la Sala encuentra que la autoridad accionada no dio un alcance que desbordara el contenido la Ley 91 de 1989 al complementarlo con las disposiciones de la Ley 50 de 1990.

Al momento de proferir el fallo no existía una interpretación univoca sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías para docentes oficiales. En consecuencia, como el tribunal realizó una argumentación razonable y soportó los motivos por la cual adoptaba dicha postura, no se configuró el yerro de interpretación normativa alegado por el accionante. 15.- Por otra parte, si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 señalando que los docentes oficiales no tienen derecho a la sanción moratoria porque esta es incompatible con el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, dicha interpretación es posterior a la fecha en la que se profirió la sentencia atacada y, en consecuencia, no podía ser tenida en cuenta por el tribunal. 15.1.- Al efecto, la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 estableció que sus efectos eran «(…) de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación»; sin embargo, señaló que «(…) los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 15.2.- En este caso, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió su decisión el 29 de septiembre de 2023, que fue notificada el 12 de octubre de 2023; mientras que la sentencia de unificación se profirió el 11 de octubre de 2023 y se notificó el 12 de octubre de 2023, siendo comunicada a la comunidad hasta el 25 de octubre de 2023.

En consecuencia, el tribunal no interpretó de manera errada dichas normas, cuyo alcance quedó definido en la sentencia de unificación, pues para el momento en que se profirió el fallo no se había unificado criterios. 16.- Finalmente, la Sala negará la solicitud de desvinculación elevada por el Departamento del Valle del Cauca, toda vez que fue vinculado al presente proceso de tutela en calidad de tercero con interés. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00084-00 Accionante: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Se niega el amparo 7 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por el FOMAG.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación presentada por el Departamento del Valle del Cauca.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si la sentencia no fuera impugnada una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado