Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiséis (2026). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) Demandante: David de Jesús García Ceballos Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Reliquidación pensión de jubilación docente – Compatibilidad pensional.
Decisión: Revoca la decisión que niega parcialmente a las pretensiones de la demanda. Condena en costas. Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia de 27 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda que instauró el señor David de Jesús García Ceballos en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 2.1.1. Pretensiones 2. El señor David de Jesús García Ceballos, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución 201950097479 del 10 de octubre de 2019, expedida por la Nación-Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se le reconoció pensión de 1 Con ponencia de la magistrada Martha Nury Velásquez Bedoya. 2 Folios 1 y s.s. Cuaderno 1.
Expediente hibrido. Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 jubilación, sin inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de labor anterior a la adquisición del estatus pensional y por cuanto condicionó su disfrute al retiro del servicio. 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que, reconozca y pague la pensión de jubilación de conformidad con lo señalado en las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985 y en monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional y que se declare que tiene derecho a percibir salario y pensión de jubilación, de forma simultánea, y que por tanto no se encuentra obligado a retirarse del servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso. 4.
Finalmente solicitó que se ordene a la entidad demandada a cancelar las mesadas adeudadas indexadas de acuerdo con el IPC con los incrementos establecidos para cada año de acuerdo con la Ley, adicional a los intereses moratorios causados, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188, 189, 192 del CPACA y que se condene en costas a la parte demandada. 2.1.2.
Hechos. 5. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes: 6. El señor David de Jesús García Ceballos, laboró durante más de veinte años al servicio de la docencia oficial, así: ENTIDADES DESDE HASTA Municipio de San Luis 01/02/1986 15/06/1987 Pensiones de Antioquia 30/10/1987 28/11/2001 Gobernación de Antioquia (orden de prestación de servicio como docente 16/09/2002 06/12/2002 Distrito de Medellín (orden de prestación de servicio como docente) 21/04/2003 14/07/2003 21/06/2003 13/12/2003 F.N.P.S.M. FIDUPREVISORA 21/02/2005 9/12/2005 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 docente nombrada departamento de Antioquia 12/07/2006 ACTIVA A LA FECHA 7.
La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión a través de la Resolución 201950097479 del 10 de octubre de 2019, con base en lo señalado por la Ley 100 de 1993. 8. Sin embargo la entidad no tuvo en cuenta que ingresó al servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida la pensión de jubilación, a la luz de lo establecido por las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición de su estatus pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados y reconociendo la compatibilidad entre sueldo y pensión, desde el año 2016 cuando adquirió su estatus pensional. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. 9. Como normas vulneradas citó los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 5.°, 6.°, 13, 25, 48, 53, y 58 de la Constitución Política; 1.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; 3.° del Decreto 2277 de 1979; 115 de la Ley 115 de 1994; el literal g del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y 5.° del Decreto Ley 224 de 1972. 10.
En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que el acto demandado incurrió en violación directa a la ley comoquiera que al demandante le es aplicable el régimen establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas concordantes, según las cuales, para el cálculo del valor de la mesada pensional se debieron tener en cuenta todos los factores salariales que devengó el docente en el último año servicio anterior a la adquisición del estatus pensional.
Esto por cuanto se vinculó a la docencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, siéndole aplicable las Leyes 33 y 62 de 1985 dado que goza del mismo régimen de la pensión ordinaria de los servidores públicos del orden nacional. 11. Para esto, señaló que el tiempo trabajado por el demandante bajo la modalidad de orden de prestación de servicios es computable para efectos pensionales, tal como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 dentro del proceso radicado 23001233300020130026001.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 12. Así mismo se incurrió en violación directa de la ley al condicionarse el pago de la mesada pensional al retiro definitivo del demandante; dado que el Decreto – Ley 224 de 1972, establece en su artículo 5.° que el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación a menos que el beneficiario este mental y físicamente apto para la tarea docente, pero que se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad. 2.2.
Contestación de la demanda3 13. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dio contestación a la demanda en oposición a las pretensiones del demandante. 14. Para ello señaló que el acto demandado se encuentra amparado por la presunción de legalidad y por ende es improcedente acceder a las pretensiones de la demandada dado que el régimen jurídico aplicable al actor corresponde al de un docente territorial de carácter municipal financiado con recursos propios del distrito de Medellín, conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las formas de vinculación al servicio docente; al respecto mediante la Ley 60 de 1993, derogada por la Ley 715 de 2001 y su decreto reglamentario 196 de 1995 establecieron la posibilidad de afiliar a los docentes territoriales al FOMAG, a través de un convenio administrativo celebrado entre la entidad territorial y las entidades de orden nacional que administran los recursos de educación como son el Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Hacienda, en el cual se dispuso que estos serían afiliados de conformidad con las disposiciones que regían para los empleados públicos del distrito de Medellín, encontrando que en el convenio de afiliación no fue plasmada la prerrogativa de percibir salario y pensión simultáneamente, por lo que es indispensable acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación reconocida en el FOMAG. 15.
De igual manera, en el acto administrativo censurado se dejó claro que existe una fecha que constituye un corte legal para reconocer o negar esta prestación, fecha que se determina por la vigencia de la Ley 4° de 1992 es decir, en el mes mayo del año citado, dada la incompatibilidad establecida en el articulo19. 16. En consecuencia las pretensiones del actor no tienen vocación de prosperidad si se tiene en cuenta además, que la prerrogativa de compatibilidad entre la pensión de jubilación y salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial de carácter municipal financiados con recursos propios del distrito de Medellín conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las particulares formas de vinculación, sumado a que la negativa está sujeta a las disposiciones de orden constitucional y legal. 3Expediente digitalizado.
Primera instancia. Archivo: «2. CONTESTACION A DEMANDA.docx». Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 17. De otra parte explicó que para analizar el régimen prestacional aplicable, en atención a lo establecido por la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, primero se debe establecer la fecha de vinculación o ingreso al servicio educativo oficial, para luego definir si se aplican los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, o si, por el contrario, pertenecen al régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 18.
Propuso las excepciones de «litisconsorcio necesario por pasiva», «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inexistencia de la obligación», «cobro de lo no debido», «caducidad», «prescripción», «compensación», «sostenibilidad financiera», «buena fe» y genérica. 2.3. La sentencia apelada4. 19. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante sentencia de 27 de mayo de 2022 negó las pretensiones de la demanda. 20.
Para ello, analizó la prohibición constitucional de percibir doble asignación del Tesoro Público, regulada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, y revisó normas tales como los Decretos 224 de 1972 y 2277 de 1979, así como las Leyes 60 de 1993, 715 de 2001 y 100 de 1993. Concluyó que, si bien en el régimen anterior existía compatibilidad entre pensión y salario para algunos docentes, el Decreto 1278 de 2002 introdujo la incompatibilidad para quienes se vincularan a partir de su vigencia, prohibiendo el ejercicio de cargos docentes junto con el goce de pensión. 21.
Del análisis probatorio, la Sala estableció que el demandante se vinculó como docente después de la entrada en vigor del Decreto 1278 de 2002, pues a folio 32 del expediente, obra certificación expedida por el director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Antioquia, donde consta que laboró como docente por el sistema de orden de prestación de servicios, del 16 de septiembre al 6 de diciembre de 2002, es decir, con posterioridad al 19 de junio de dicho año. 22.
Asimismo, destacó que si bien en la motivación del acto administrativo por medio del cual se reconoció la pensión de vejez al demandante, se evidencia que el mismo laboró en el municipio de San Luis del 1.° de febrero de 1968 al 15 de junio de 1987, y en Pensiones de Antioquia del 30 de octubre de 1987 al 28 de noviembre de 2001, no existe prueba de que en dichos períodos el señor García Ceballos, se haya desempeñado como docente, no pudiendo dar por hecho que 4 Archivo «14. 000 2019 03012 SENTENCIA 118.pdf», ibidem.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 su vinculación se efectuó con anterioridad a la vigencia del Decreto 1278 de 2002, máxime cuando en el expediente obran además las certificaciones de salarios, en las cuales no se observa vinculación anterior a dicha fecha. 23.
A partir de lo anterior concluyó que no tiene derecho a percibir simultáneamente pensión y salario, dado que su situación fue afectada por el Decreto 1278 de 2002, dado que a partir de su vigencia estableció unas incompatibilidades en el ejercicio de cargos en el sector educativo con «a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 24.
Además, aunque el actor solicitó la reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales del último año, el Tribunal precisó que, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019), solo pueden incluirse los factores expresamente señalados en la norma y sobre los cuales se hayan efectuado aportes.
En consecuencia, primas y bonificaciones reclamadas no son procedentes. 25. Finalmente, determinó que el régimen aplicable al actor es el previsto en la Ley 33 de 1985, que fija la pensión en el 75% del promedio salarial del último año, pero sin incluir factores no cotizados. Por estas razones, negó las pretensiones formuladas y se abstuvo de imponer condena en costas. 2.4.
Recurso de apelación 26. El apoderado del demandante presentó recurso de apelación, en el que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. 27. Para sustentar su disenso manifestó que en este caso la sentencia de primera instancia incurrió en una imprecisión importante dado que el acto administrativo reconoció la pensión a la luz de la Ley 100 de 1993, y lo solicitado en la demanda es que ésta se reconozca y liquide con base en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989.
En este sentido, la misma sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en una imprecisión pues de una parte reconoció que dado que el demandante se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables las previsiones de las normas anteriores, sin embargo, pese a ello concluye negando las pretensiones de la demanda, sin realizar un verdadero estudio de lo solicitado. 28.
Para el apelante el análisis probatorio conduce a determinar que cumple con los requisitos de la pensión de jubilación establecidos en la Ley 91 de 1989 y por ello se debía declarar la nulidad parcial de la Resolución 201950097479 del 10 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de octubre del 2019, debido a que su motivación fue basada en la Ley 100 de 1993, reconociendo así tanto la compatibilidad entre salario y pensión, como la reliquidación correcta de la prestación teniendo en cuenta el régimen pensional aplicable. 29. como segundo aspecto precisó que el a quo incurrió en error respecto a la interpretación de la entrada en vigencia del Decreto 1278 del 2002, concluyendo que como este había sido expedido el 19 de junio del 2002 sus efectos iniciarían de forma inmediata, sin embargo, es el artículo 81 de La Ley 812 del 2003 el que determinó la reglamentación de aplicabilidad de los estatutos docentes vigentes y que entró en vigencia el día 27 de junio del 2003 y, en este caso, como el educador prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Antioquia entre el 16 de septiembre y el 6 de diciembre del 2002, ello significa que se debió aplicar el régimen pensional anterior, dado que los docentes que cuentan con una vinculación con anterioridad a Ley 812 de 2003 tienen el derecho a recuperar los beneficios pensionales y la compatibilidad entre pensión y salario. 2.5.
Alegatos de segunda instancia 2.5.1. El apoderado de la entidad demandada5 señaló que, en este caso, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019 sólo se deben tener en cuenta los aportes sobre los cuales se haya realizado aportes a pensiones, dejando claro que es contradictorio lo pretendido por la parte demandante con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, puesto que la liquidación debe realizarse únicamente con los señalados de manera expresa en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.
Por ello, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia con el fin de salvaguardar los recursos de la entidad. 2.5.2. En esta oportunidad tanto la parte accionante como el agente del Ministerio Público no emitieron pronunciamiento. 30. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 31. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de 5 Expediente digitalizado sistema SAMAI, primera instancia «17. MEMORIAL - PRONUNCIAMINETO AL RECURSO DE APELACIÓN.pdf». (sic) Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1506 de la Ley 1437 de 2011. 32.
De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.2. Problemas jurídicos 33. En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor David de Jesús García Ceballos tiene derecho a que su pensión se le reconozca y liquide a la luz de las Leyes 33 y 62 de 1985 por la inclusión de los periodos laborados a través de contrato de prestación de servicios y le sean incluidos todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional? 34.
De igual manera deberá verificar si ¿era acertado que el acto demandado condicionara el goce efectivo de la pensión de jubilación al retiro del servicio en virtud de la incompatibilidad pensional? 35. Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 y se verificará el acervo probatorio. 3.3.
Primer problema jurídico. 3.3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. 36. Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado7 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 7Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 37. A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: «I) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985.
Lo anterior quiere decir, de acuerdo con esta regla, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es: a) asignación básica mensual b) gastos de representación c) prima técnica, cuando sea factor de salario d) primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario e) remuneración por trabajo dominical o festivo f) bonificación por servicios prestados g) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna II) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 38. Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3.3.2. Vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios. Tiempo computable para el reconocimiento pensional. 39.
Esta Subsección en múltiples pronunciamientos ha tenido en cuenta el tiempo laborado por el docente mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de prestaciones de carácter periódico, como es el caso de la pensión gracia8. 40. Igualmente la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20169 estableció que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los vinculados por relación legal y reglamentaria (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus labores durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 41.
Específicamente frente a la pensión de jubilación, esta Subsección en sentencia de 6 de febrero de 202010, explicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento pensional con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes, el primero, donde se persiga la declaración de existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, y el segundo, en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, evento en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. 8 Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Bogotá, d. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706-15). 9 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 10 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 42. Al resolver el caso concreto en la citada decisión de 6 de febrero de 202011 se reconocieron los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de pensional. 43.
Finalmente es de resaltar que esta Subsección en sentencia de 23 de mayo de 2024, dentro del proceso radicado 25000-23-42-000-2019-01673-0112 (1950- 2023) estimó que los tiempos de servicios desarrollados a través de contratos de prestación de servicios previos al año 2003, eran aptos para lograr el reconocimiento pensional docente según las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permiten aplicar la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989 y que remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985. 44.
De acuerdo con todo lo anterior, esta Subsección considera procedente contabilizar el tiempo durante el cual los docentes oficiales prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en atención a la clara línea jurisprudencia sobre la materia de esta Subsección y de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201613 según la cual la vinculación bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación. 3.3.3.
Caso concreto. 45. Para dar respuesta a la controversia jurídica se examinará el acervo probatorio allegado a continuación. 3.3.2.1. Hechos demostrados ➢ De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía aportada a folio 16 del cuaderno principal, se tiene que el señor David de Jesús García Ceballos nació el 28 de mayo de 1959. ➢ De conformidad con la Resolución 201950097479 del 10 de octubre de 201914, expedida por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo 11 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia del consejero dr. Gabriel Valbuena Hernández. 12 Con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez. 13 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 14 Folios 17 y s.s. Expediente digital.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le reconoció al demandante la pensión de jubilación de conformidad con lo señalado por la Ley 100 de 1993, con base en los artículos 21 y 33.
Para ello se tuvieron en cuenta los siguientes tiempos de servicios: Para determinar el ingreso base de liquidación atendió al promedio de salarios o rentas sore los cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, comprendido entre el 29 de mayo de 2006 hasta el 28 de mayo de 2016 (fecha de estatus 28 de mayo de 2016) con una tasa de reemplazo del 66% dado que cotizó 1355 semanas.
Allí se indicó que reportó “60” semanas adicionales a las 1300. No se indicaron cuáles factores salariales fueron atendidos para la liquidación pensional y condicionó su goce efectivo a demostrar el retiro definitivo del servicio. Contra la citada resolución solo procedía el recurso de reposición. - Frente a la labor a través de contratos de prestación de servicios: ➢ A folio 24 del expediente se allegó copia de la certificación de 15 de agosto de 2018 suscrita por la Secretaría de Educación de Medellín en la que se indica que el demandante prestó sus servicios como “docente por Orden de Prestación de Servicios (O.P.S) en la Institución Educativa Luis López de Mesa” en las siguientes fechas: «Desde el 21/04/2003 hasta el 21/06/2003 Valor del contrato $ 1´507.414 Desde el 14/07/2003 hasta el 13/12/2003 Valor del contrato $ 3´756.187» ➢ A folios 27 y s.s. se allegó copia de la orden de prestación de servicios docentes núm. 1037 de 21 de abril de 2003 para la prestación del servicio público docente en reemplazo de un docente, con fecha de ejecución: Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 ➢ A folios 30 y s.s. obra copia de la orden de prestación de servicios docentes núm. 2000 de 14 de julio de 2003 suscrita entre la Secretaría de Educación del distrito de Medellín y el demandante para el desarrollo de servicios docentes por reemplazo temporal de un educador.
Con un valor de $3´756.187 pesos: «[…] […]». Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ➢ A folios 31 y s.s. se allegó copia del acta de inicio de la orden de servicio núm. 2000 de 2003 donde aparece como contratante el distrito de Medellín, Secretaría de Educación y como contratista David de Jesús García Ceballos” para la prestación del servicio docente, por valor de $1´507.414 pesos con una duración de 61 días ordinarios: «[…] […]». ➢ Igualmente se allegó copia de certificación expedida por el director de la Oficina de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Antioquia, de 25 de agosto de 2017 donde señala que el demandante laboró como docente por el sistema de orden de prestación de servicios desde el 16 de septiembre al 6 de diciembre de 2002, en la Institución Educativa Gilberto Alzate Avendaño; esto con contrato núm. 4048-02-02. ➢ Factores salariales percibidos: 46.
Al proceso ( ff. 33 y s.s.) se allegó copia de certificación de 15 de agosto de 2018 del«FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE SALARIOS CONSECUTIVO NO. 0» donde se aprecian los factores salariales devengados desde febrero de 2004 hasta el 15 de agosto de 2018 por parte del señor David de Jesús García Ceballos. 3.3.3.
Análisis sustancial 47. Para resolver el problema jurídico, la Sala de Subsección precisa que, en efecto en este caso el demandante tiene derecho a que para el cómputo de su Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 tiempo de servicio laborado le sea calculado el acreditado a través de contratos de prestación de servicios durante el año 2003 dado que, dentro de su actividad probatoria el demandante acreditó los elementos básicos del mismo, donde se señaló el objeto de la actividad contratada, los periodos de servicios, las partes contratantes, el valor percibido por contraprestación, donde es evidente que la labor desarrollada por el accionante fue para la docencia, a cargo del distrito de Medellín. 48.
En cambio, el periodo laborado por el año 2002 no puede ser atendido toda vez que solo se allegó una certificación de la cual no se pueden extraer algunos de los elementos del contrato, tales como el valor que se estipuló como contraprestación. 49. En ese sentido, dado que el señor García Ceballos se vinculó a la docencia, incluso a través de contratos de prestación de servicios, desde el mes de abril de 2003, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tiene derecho a que su pensión sea reconocida y liquidada según las reglas dadas por el legislador en las Leyes 33 y 62 de 1985, y las pautas dadas en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 25 de abril de 2019, dentro del proceso radicado 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-19, según las cuales debe acreditar 55 años de edad y 20 años de servicios. 50.
Así, dado que David de Jesús García Ceballos nació el 28 de mayo de 1959 se tiene que cumplió los 55 años de edad el 28 de mayo de 2014. 51. Por su parte para el cómputo de los tiempos de servicios se tiene lo siguiente: 52. De acuerdo con la Resolución 201950097479 del 10 de octubre de 2019, a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación se advierte que los tiempos servicios previos reportados son: Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 53.
De acuerdo con ello, sumados los tiempos de servicios desarrollados en el municipio de San Luis, Pensiones de Antioquia y los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios con la Secretaría de Educación de Medellín acreditó 5251 días que corresponden a 14 años, 7 meses y 1 día (año de 360 días). En consecuencia, al finalizar el periodo de ejecución de la segunda de las órdenes de prestación de servicios, se colige que para completar los 20 años le faltaban 5 años, 4 meses y 29 días. 54.
Por tanto, dada que su nueva vinculación con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio empezó nuevamente el 16 de febrero de 2004 hasta el 9 de diciembre de 2005 y desde el 16 de enero de 2006, se tiene que acreditó los 20 años de servicios el 10 de agosto de 2009. 55. En esa medida se tiene que los 20 años de servicios y 55 años de edad confluyeron el 28 de mayo de 2014 y por tanto, el año anterior a la adquisición del estatus pensional es el comprendido entre mayo de 2013 y mayo de 2014.
Ahora, se tiene que en el mismo devengó asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, “asignación adicional coordinador 20%”, “Bonif. Mensual 1 junio/ 14-31 diciembre/15)”, prima de navidad y “prima de vacaciones docentes”, prima de servicios: «[…] Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 […]». 56.
De los anteriores, el único factor que se incluiría en la liquidación pensional en virtud de la Ley 62 de 1985 es la asignación básica, empero, el legislador ha contemplado otros factores que deben ser incluidos en las pensiones de jubilación en el caso de los docentes, toda vez que pese a no estar señalados de manera expresa en el listado de la Ley 62 de 1985, deben ser incluidos, por disposición de los respectivos decretos anuales de salarios expedidos por el Gobierno nacional para el personal docente. 57.
En efecto, como ya lo ha señalado la Sala en anteriores oportunidades15, los sucesivos decretos por los cuales se fija la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto Docente — Decreto Ley 2277 de 1978— y del Estatuto de Profesionalización Docente — Decreto Ley 1278 de 2002— han establecido unas asignaciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con las funciones asignadas y las jornadas en que laboren, las cuales deben ser tenidas en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. 58.
En cuanto atañe a este caso, mediante Decreto 1002 de 201316 se creó la “asignación adicional para directivos docentes” en los siguientes términos: «Artículo 4°. Asignación adicional para directivos docentes. A partir del 1° de enero de 2013, quien desempeñe uno de los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirá una asignación mensual adicional, así: a) Rector de escuela normal superior, el 35%; b) Rector de institución educativa que tenga por lo menos un grado de educación preescolar y los niveles de educación básica y media completos, el 30%; c) Rector de institución educativa que tenga por lo menos un grado del nivel de educación preescolar y la básica completa, el 25%; d) Rector de institución educativa que tenga sólo el nivel de educación media completo, el 30%; e) Coordinador de institución educativa, el 20%; f) Director de centro educativo rural, el 10%».
(Negrilla de la Sala). 59. Dicha norma en su artículo 9.° literal c) estableció que: «c) Las asignaciones adicionales se tendrán en cuenta, además de lo señalado en el Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994, para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;». 60.
Esta norma fue derogada a través del Decreto 172 de 2014 que reiteró lo señalado a partir del 1.° de enero de 2014; en ese sentido, dado que fue devengada en el último año anterior al estatus, debe ser incluida para efectos de la liquidación pensional. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, radicado 52001 23 33 000 2016 00146 01 (2953-2018), con ponencia del consejero Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1907219 Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 61.
Ahora bien, en lo que se refiere a la bonificación mensual docentes, ésta fue creada para los años 2014 y 2015, desde el 1.° de junio de 2014 a través del Decreto 1566 de 2014, «para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones» en los siguientes términos: «ARTÍCULO 1.
Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.
El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016». 62. De acuerdo con lo anterior, como el último año de servicios anterior a la consolidación del estatus corresponde desde el 28 de mayo de 2013 hasta el 28 de mayo de 2014 se concluye que la bonificación mensual docentes no hace parte del ingreso base de liquidación. 63.
En consecuencia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante son la asignación básica, y la “asignación adicional coordinador 20%”, devengados entre mayo de 2013 y mayo de 2014 de acuerdo con su naturaleza jurídica y de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto con el 75% como tasa de reemplazo a luz de lo establecido por la Ley 33 de 1985. 64.
Por lo anterior, se anulará la resolución demandada y en su lugar se ordenará que el reconocimiento pensional se realice con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios (mayo de 2013 y mayo de 2014), en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 28 de mayo de 2014, fecha de adquisición del estatus pensional, aspecto sobre el cual se pronunciará la Sala en el acápite siguiente. 65.
Las sumas a reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho). 66.
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 67. Es de anotar que dada la calidad de contratista ante el distrito de Medellín el accionante no podía encontrarse afiliado al Fondo durante 2003, porque para tales efectos debía ser nombrado y posesionado como docente oficial a través de acto administrativo, es decir, no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a dicha entidad de previsión en el lapso atrás indicado. 68.
En todo caso, al docente le correspondía realizar los aportes a pensión en algún fondo de previsión -diferente al FNPSM-, por los honorarios percibidos en razón de los contratos que celebró con el ente territorial, sin embargo, no obra prueba en el expediente que respalde tal hecho. En consecuencia, se deben realizar las siguientes precisiones: 69.
En la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016, esta Corporación determinó sobre el pago de aportes pensionales lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» 70.
De acuerdo con esta posición jurisprudencial es deber del demandante demostrar las cotizaciones a pensión realizadas en su momento a cualquier entidad, por el tiempo que perduró su relación contractual, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajador le correspondía abonar por ese concepto, lo mismo sucede con la entidad empleadora. 71.
En ese sentido el Fondo deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliado el demandante en Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquel bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite.
En caso de que ello no hubiese ocurrido de dicha forma, estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas al docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como «trabajador» tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo17. 72. Asimismo, el FNPSM deberá realizar las actuaciones interadministrativas correspondientes para que se adelante el cobro respectivo ante el distrito de Medellín, frente a las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subyacente, debidamente actualizadas. 73.
Al respecto, vale la pena traer e a colación la sentencia de esta Subsección de 23 de mayo de 2024, dictada dentro del proceso 25000-23-42-000-2019- 01673-01 (1950-2023)18 donde específicamente frente a este tema se señaló: «[…] Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a pagar de los mentados conceptos, la misma sentencia de unificación y la interpretación de los efectos de la configuración de una relación laboral, permiten establecer que el sujeto responsable de tal carga debe ser quien encubrió dicho vínculo de trabajo a través de contratos de prestación de servicios, el cual para el asunto bajo estudio es el distrito capital de Bogotá. Por tanto, ante la potestad de las entidades de previsión de recaudar los aportes pensionales pendientes de pago, incluso en casos en los que luego se advierte la configuración de relaciones laborales encubiertas como sucedió en este asunto, es claro que el FOMAG tendrá que realizar actuaciones interadministrativas necesarias para ello.
De este modo, si bien el distrito capital de Bogotá se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la aludida sentencia de unificación de contrato realidad docente, así como en uno de los precedentes para casos similares,19 en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si la actora realizó aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios, y de ser así identificará si se presenta alguna diferencia entre los montos cotizados.
De esta manera, en atención a que el ente territorial aludido no se encuentra vinculado a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquel estaba obligado, se ordenará al FNPSM, ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro actualizado al distrito capital de Bogotá, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la señora 17 Sobre este aspecto, ver sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por esta Subsección del Consejo de Estado en el proceso radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014) 18 Con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 16 de junio de 2022.
Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021). Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 León Cifuentes (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.
En todo caso, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y si no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, por lo que se autoriza a la entidad accionada que descuente los valores que le correspondan a la reclamante bajo el referido supuesto.
Adicionalmente, en virtud de esta misma facultad y con el fin de terminar de financiar la prerrogativa en comento, es claro que la parte demandada también deberá solicitar el giro de las cotizaciones efectuadas al entonces Cajanal (hoy UGPP), provenientes de la relación legal y reglamentaria que sostuvo la accionante con el Ministerio de Agricultura del 29 de enero de 1976 al 19 de enero de 1993, pues tal período está siendo considerado para el reconocimiento de la pensión bajo estudio.» 74.
En ese sentido no le asistió razón a la demandada cuando señaló que era el ente distrital el que debía asumir la pensión, por cuanto, la obligación del reconocimiento recae en el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, entidad a la cual se encontraba afiliado el docente a partir del año 2004 y es precisamente por ello, que cuenta con la facultad de hacer los cobros sobre los aportes que hicieren falta para el financiamiento de la pensión, generados en los periodos en que laboró a través de órdenes de prestación de servicio 75.
Finalmente se advierte que en este caso operó el fenómeno de la prescripción comoquiera que la prestación se causó desde el 28 de mayo de 2014 y la petición de reconocimiento pensional se elevó ante la entidad el 16 de enero de 2019 20, y la demanda se presentó el 18 de noviembre de 2019 (ff. 13). Por tanto, ocurrió la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 16 de enero de 2016. 3.4.
Segundo problema jurídico. ¿Era acertado que el acto demandado condicionara el goce efectivo de la pensión de jubilación al retiro del servicio en virtud de la incompatibilidad pensional? 3.4.1. Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes. 76. El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuestos por el legislador. 20 Como se indica en el acto demandado visible en el folio 17 del cuaderno principal.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 77. Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumpliera su labor de tiempo completo. 78.
Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta prohibición así: «ARTÍCULO 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.
Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]». 79. Posteriormente con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente. 80.
La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 81. Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. 82. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que consagró: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Destacado fuera del texto. 83. La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009 donde estudió un caso similar al que aquí se discute21: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199222 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» Destacado fuera del texto. 84.
A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación indicó23: «Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales" 8, como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a 21 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 22 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 23 Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002. Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados" De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados, […]» 85.
En ese sentido el artículo 5.° del Decreto 224 de 1972 señaló: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» Destacado fuera del texto. 86.
Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio. 87. Lo anterior no obsta para señalar que en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45 de la siguiente forma: « Artículo 45.Incompatibilidades.
Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 88. No obstante, la Corte Constitucional a través de sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma al indicar que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 Superior en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la Función Pública24. 89.
Como se aprecia de todo lo anterior, para el demandante, vinculado al servicio docente en abril de año 2003, es compatible el percibir el salario y la pensión de jubilación en los términos de la ley, condición que opera para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003. Por ende, si después del cumplimiento del estatus el actor continuó laborando es perfectamente compatible que perciba la pensión de jubilación que acá se ordena y el salario por su labor docente. 3.5.
De la condena en costas en segunda instancia 90. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 91.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 92. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 93.
En consecuencia, se impondrán costas de ambas instancias a la entidad demandada, por cuanto se accede totalmente a los argumentos de la apelación promovida por el demandante. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia. 24 Sentencia de 22 de junio de 023 dictada por esta Subsección con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez dentro del proceso 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).
Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 94. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 27 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor David de Jesús García Ceballos contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 201950097479 del 10 de octubre de 2019, expedida por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto le reconoció pensión de jubilación al señor David de Jesús García Ceballos, a la luz de los artículos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993 y por cuanto condicionó su disfrute al retiro del servicio.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor David de Jesús García Ceballos, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (mayo de 2013 a mayo de 2014), incluyendo como factores salariales la asignación básica y la “asignación adicional coordinador 20%”, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo anterior con efectividad desde el 16 de enero de 2016 por efectos de la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
CUARTO: Las sumas que se paguen en favor del demandante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo con el régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.
QUINTO: La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual el demandante acredite que se encontraba afiliado durante el Radicado: 05001-23-33-000-2019-03012-01 (0792-2023) De mandan te: D av id de Jes ús Garcí a Ceb al l os 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 lapso que subsistió la relación contractual con el distrito de Medellín, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure el señor David de Jesús García Ceballos.
En todo caso, se autoriza al citado fondo, descontar de los valores adeudados al libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le correspondía efectuar por el período que subsistió la relación contractual.
Igualmente, el Fondo deberá realizar las actuaciones interadministrativas correspondientes para que se adelante el cobro respectivo ante el distrito de Medellín, frente a las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión que le habría correspondido como empleador, por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subyacente, debidamente actualizadas.
SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: Se condena en costas y agencias en derecho de ambas instancias a la parte demandada. De conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.