Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-0315-000-2022-00535-01 Accionante: NELLY SUÁREZ BERNAL Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Y OTRO Tesis: No vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso efectivo a la administración de justicia y al debido proceso, ni se configura el defecto por desconocimiento del precedente, la providencia judicial que rechazó la demanda de reparación directa por haber operado el fenómeno de la caducidad.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la accionante en contra del fallo de tutela proferido el 15 de febrero de 2022 por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales.
1. SÍNTESIS DEL CASO La señora Nelly Suárez Bernal, actuando por conducto de apoderada, promovió acción de tutela en contra de las providencias del 4 de diciembre de 2021 y del 17 de septiembre de 2020 proferidas, respectivamente, por la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y el Juzgado 64 Administrativo de Bogotá, con el fin de Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia; para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…]
PRIMERO: Honorables Magistrados, le solicito REVOCAR en todas y cada una de sus partes, la sentencia providencia proferida el Cuatro (04) de Diciembre de 2021, y notificada por correo electrónico el día Quince (15) de Diciembre de 2021, emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINARMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION B Magistrado Ponente FRANKLIN PEREZ CAMARGO Magistrado HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLON, y Magistrada CLARA INES SUAREZ VARGAS, y el Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo Juez ALVARO CARREÑO VELANDIA […]”. [Mayúsculas en el escrito de tutela]
2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que promovió demanda bajo el medio de control de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación “por los perjuicios ocasionados con el motivo de la demora en su nombramiento y posesión en período de prueba en la planta global de esa entidad”2. Indicó que la demanda correspondió por reparto al Juzgado 64 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en providencia del 17 de septiembre de 2020, la rechazó con fundamento en que había operado la caducidad.
Señaló que, en contra de dicha decisión, interpuso recurso de apelación y la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la confirmó en proveído del 4 de diciembre de 2021. Explicó que3: 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00. 2 Ibídem. 3 Ibídem.
Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Si bien es cierto se debe tomar como punto para empezar el término de caducidad es el día de la posesión efectiva de la demandante en el cargo, es decir, el 08 de agosto de 2017. 9.
El término de caducidad del medio de control trascurriría entre el 09 de agosto de 2017 y el 09 de agosto de 2019. 10. La solicitud de conciliación fue radicada el 08 de agosto de 2019, es decir, faltando 3 días para operar la caducidad. 11. La audiencia se celebró el 29 de octubre de 2019 y la constancia de la Procuraduría fue expedida el 29 de octubre de 2019, pero dicha constancia expedida por la Procuraduría solo fue entregada a la apoderada de la Señora NELLY SUAREZ BERNAL el día 20 de noviembre de 2019 a las 3:15 p.m., empezando a reanudasen los términos el día 21 de noviembre de 2019 (jueves). 12.
Es decir que el termino se reactivó a partir del día 21 de noviembre de 2019 y teniendo en cuenta que faltaban tres días hábiles para operar la caducidad, esto es, tenía hasta el 25 de noviembre de 2019 de radicar demanda, por ser el día siguiente hábil, por lo tanto, no se debía rechazar la demanda por caducidad […]”. Expuso que en la providencia proferida el 27 de noviembre de 2014 por la Sección Primera del Consejo de Estado4 se sostuvo que “los términos se reanudan al día siguiente de la notificación del acta de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial”.
Alegó que, “de acuerdo con lo anterior no es de recibo que el término de caducidad se hubiese iniciado el día veintinueve (29) de octubre de 2019, fecha en que fue expedida la constancia, ya que para ese momento la actora no tenía conocimiento de su existencia y solo fue hasta cuando se notificó personalmente del acta o constancia que había dado por agotada la etapa conciliatoria”5, y agregó que “el día 20 de noviembre de 2019, la parte actora se notificó personalmente del acta de agotamiento del requisito de conciliación expedida por la Procuraduría 147 Judicial II para 4 Expediente con radicación nro. 25000 2341 000 2013 02684 01.
C.P.: María Elizabeth García González. 5 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00. Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asuntos Administrativos, razón por la cual, a partir del día siguiente, es decir el 21 de noviembre de 2019, se reanudaba el término de caducidad al que le faltaban solamente 3 días para completarse.
Así las cosas, el medio de control de reparación directa podría instaurarse hasta el 25 de noviembre de 2019 y la demanda efectivamente se presentó el 25 de noviembre de 2019, situación que demuestra que evidentemente no había operado el fenómeno de caducidad”6. Aludió a las siguientes providencias en la que se reitera que “la caducidad debe computarse desde que cesó el daño, esto es, a partir de la fecha de posesión del demandante”7: -) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, 20 de agosto de 2020, expediente nro. 11001 3336 034 2019 00298 01; -) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, 14 de octubre de 2021, expediente nro. 11001 3336 038 2019 003330 01 y -) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, 28 de mayo de 2020, expediente nro. 11001 3336 034 2019 00187 01.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 24 de enero de 20228, la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como, vincular, por tener interés en las resultas del proceso, a la Fiscalía General de la Nación y al Juzgado 64 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá9. 6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00. 9 Esta orden se cumplió el 24 de enero de 2022.
Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00. Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que allegara de forma digital copia del expediente del proceso de reparación directa radicado con el nro. 11001 3343 064 2019 00381 01. 3.2.
El Juez 64 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá rindió informe en oportunidad vía correo electrónico10, en el que sostuvo que “la solicitud de conciliación se presentó con posterioridad al término de caducidad es decir el 6 de agosto de 2019, lo cual implicó que el trámite conciliatorio no tuviera vocación de suspender un término que ya había fenecido, lo anterior de conformidad a la parte motiva del auto que rechazó la demanda”. 3.3.
La profesional especializada de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación rindió informe en oportunidad vía correo electrónico11, en el que indicó que la tutela es improcedente porque la parte actora no sustentó las causales específicas de procedencia de la acción de tutela, pese a que tenía la carga de la prueba.
Agregó que la accionante pretende “retrotraer, a través del amparo etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario que acompaña tan especial mecanismo constitucional y por cuanto en ningún momento en el escrito de tutela se demuestra vulneración a derecho fundamental alguno”. 3.4.
La Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, guardó silencio. 10 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00. 11 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00.
Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 15 de febrero de 2022, dispuso lo siguiente12: “[…]
PRIMERO. NEGAR el amparo deprecado por la señora Nelly Suárez Bernal en la acción de tutela promovida contra la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo de Bogotá, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. [Negrillas y mayúscula en la providencia] Para dilucidar el asunto consideró que estaban superados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y, por consiguiente, descendió al examen del defecto formulado por la accionante.
Al respecto, señaló que los argumentos de inconformidad manifestados por la parte actora corresponden a un defecto por desconocimiento del precedente horizontal y estimó que no estaba configurado por las siguientes razones13: “[…] En cuanto a un desconocimiento del precedente horizontal, debe precisarse que la parte actora esbozó tal argumento al invocar las providencias del 20 de agosto de 2020, radicado 11001333603420190029701; 14 de octubre de 2021, radicado 11001333603820190033001; y, 28 de mayo de 2020, 11001333603420190018701, proferidas por la subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
De tal manera, esta Sala evidencia que en el asunto mencionado otra de las subsecciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo la oportunidad de estudiar algunas demandas de reparación directa que otros demandantes promovieron contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por la demora en su nombramiento en la planta global de empleos, luego de publicada la lista de elegibles el día 15 de julio de 2015.
En aquellas oportunidades, se consideró que la caducidad de la acción 12 Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00. 13 Ibídem. Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debía contabilizarse a partir de la fecha de posesión del demandante (…).
Citados los argumentos expuestos por la subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se evidencia que estos difieren de la motivación expuesta por la subsección B de la misma corporación, hoy accionada, en la providencia del 21 de diciembre de 2021, cuestionada en sede de tutela. Lo anterior, en la medida en que, de un lado, en los pronunciamientos emitidos por la subsección A se estableció que «[…]el acto de posesión de la demandante formalizó el nombramiento que había sido retardado injustificadamente por la entidad demandada, por cuanto fue el momento a partir del cual cesó la omisión endilgada a la entidad demandada […]», mientras que la decisión judicial cuestionada, la subsección B, concluyó: «[…] los argumentos del apelante no tienen fundamento legal ni jurisprudencial de prosperar en el sentido de contabilizar la caducidad desde el momento de la posesión del demandante en razón a que la pretensión manifiesta una demora en el nombramiento, y porque la posesión es una acción que se encuentra en cabeza del interesado y extender el término hasta que el concursante decidiera posesionarse, sería flexibilizar el fenómeno jurídico hasta que el actor decidiera culminar su proceso derivado del concurso y claramente ello no es aceptable por esta Corporación. […]».
(…) De lo expuesto, no se observa falta de congruencia o una interpretación desmesurada de los preceptos llamados a orientar el pronunciamiento de la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues no se observa una posición unificada respecto al conteo del término de caducidad en asuntos como el de marras y, así mismo, tampoco una línea pacífica de discusión al respecto de las diferentes salas de decisión de la sección tercera de esa Corporación; razón por la cual no es posible concluir que aquella desconociera su propio precedente […]”. [Negrillas en la providencia] Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la accionante lo impugnó con fundamento en lo siguiente14: A partir de lo expuesto por el a quo, afirmó que está demostrado un trato desigual a la señora Suárez Bernal, independientemente de la postura que adopte cada tribunal. Argumentó que se desconoce el artículo 122 de la Constitución Política, el concepto 48701 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública y la sentencia T – 003 de 1992, de acuerdo con la cual, para que el derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas pueda ejercerse efectivamente es indispensable que concurran el nombramiento y la posesión. Insistió en que “el tribunal tiene razón cuando advirtió que la constancia que expidió la Procuraduría es ( ) del 29 de octubre de 2019, pero no observó que la fecha de recibido fue del 20 de noviembre de 2019.
En otras palabras, la fecha de expedición no debe necesariamente coincidir con la de entrega o notificación”15. Por auto del 2 de mayo de 2022 se concedió la impugnación16 y la misma fue asignada por acta de reparto el 17 de mayo de 202217. 14 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00. 15 Ibídem. 16 Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00. 17 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 01.
Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199118, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201519, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202120, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201921 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente22: 6.2.1. La señora Nelly Suárez Bernal, actuando por conducto de apoderada, promovió demanda bajo el medio de control de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación pretendiendo lo siguiente23: 18 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 19 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 20 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 21 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 22 Lo que se desprende de las pruebas aportadas al proceso por las partes.
Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00. 23 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00. Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] PRETENSIONES 1.
Como quiera que la Fiscalía General de la Nación y según la sentencia unificada SU 446 del 2011 de la Corte Constitucional le ordenó realizar los concursos dándole de plazo 2 años para ello y la demandada decidió dilatar y hacer caso omiso hasta el año 2015, le solicito su señoría se tenga en cuenta desde el año 2013 para la liquidación de los daños y perjuicios causados por la entidad demandada. 2.
Como consecuencia de lo anterior el día 12 de julio de 2017, mediante Resolución nro. 0 – 02431, se efectuó el nombramiento en período de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación de mi poderdante NELLY SUÁREZ BERNAL, por lo que se observa transcurrieron cuatro años después de orden emitida por la Corte Constitucional y dos años desde la publicación de la lista de elegibles definitiva publicada el 13 de julio de 2015, como se narró en los hechos de esta demanda repercutió en forma directa en perjuicio económico, moral subjetivo y la vida en relación en primer lugar a la víctima NELLY SUÁREZ BERNAL. 3.
Se pretende con esta demanda el resarcimiento de los perjuicios y el pago de indemnización a que haya lugar por cuanto se le solicita con la presente demanda que condene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar los perjuicios ocasionado, de acuerdo con los hechos anteriormente descritos a mi representado NELLY SUÁREZ BERNAL, los perjuicios materiales y económicos como a continuación se describen (…).
DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA. LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a NELLY SUÁREZ BERNAL por falla o falta del servicio o de la administración que condujo al retardo injustificado en el nombramiento (…). SEGUNDA: Condenar, en consecuencia, a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, como reparación del daño ocasionado, a pagar al actor, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros.
En estos términos, incluyendo la orden de pagar las prestaciones sociales como los salarios, bonificaciones, vacaciones, primas, prima de vacaciones, de navidad y demás acreencias laborales proporcional al año 2015, año completo 2016 y proporcional 2017 (…) los cuales se estiman en la suma de TRESCIENTOS DIECISIETE Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE ($317.930.371) a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica, como se describió en el punto de las pretensiones el único cobrado estimado en esta demanda es: TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE ($317.930.371) […]”. [Mayúsculas en la demanda] 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado 64 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, por auto del 17 de septiembre de 2020, la rechazó por haber operado la caducidad del medio control24. 6.2.3. En contra de la precitada decisión, la demandante interpuso recurso de apelación y la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído del 4 de diciembre de 2021, la confirmó25.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, en fallo del 15 de febrero de 2022, negó la acción de tutela por considerar que la providencia atacada no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente, toda vez que no existe una posición unificada respecto del conteo del término de caducidad en aquellas demandas de reparación directa promovidas en contra de la Fiscalía General de Nación con el fin de que se le declare administrativa y patrimonialmente responsable por la demora en los nombramientos en la planta global de empleos, luego de publicada la lista de elegibles el día 15 de julio de 2015. 24 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00. 25 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00.
Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La accionante impugnó la precitada decisión y adujo que se le está dando un trato desigual, independientemente de la postura que adopte cada tribunal. La Sala, concretándose a lo que es motivo de impugnación, esto es, la configuración del defecto por desconocimiento del precedente, considera que hay lugar a confirmar el fallo del a quo por las razones que pasan a explicarse.
Desconocimiento del precedente judicial De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”26.
Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”27.
Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga 26 Corte Constitucional.
Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. 27 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.
Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.
Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial. Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.
A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-28. 28 Corte Constitucional.
Sentencia C-634 de 2011. Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.
Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine”29.
En este caso, la providencia controvertida corresponde al auto proferido el 4 de diciembre de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual confirmó la decisión de rechazar la demanda de reparación directa por haber operado 29 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011.
Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el fenómeno de la caducidad; las consideraciones expuestas en la providencia atacada son las siguientes30: “[…] Los fundamentos de la demanda son la omisión de la FGN en realizar el nombramiento en el cargo de auxiliar I según la lista de elegibles la cual quedó en firme el 13 de julio de 2015, por lo que los 20 días hábiles con los que contaba la entidad para realizar el nombramiento vencieron el 13 de agosto de 2015 y solo hasta el 12 de julio de 2017 mediante Resolución nro. 0-02431 fue nombrado, por lo que se deben reconocer sus acreencias laborales desde el 14 de agosto de 2015 al 12 de julio de 2017, fecha en que se realizó su nombramiento.
La SALA encuentra que el daño antijurídico alegado en la demanda deviene de la demora injustificada del nombramiento en el cargo de auxiliar II desde el 13 de julio de 2015 y que solo se efectuó hasta el 12 de julio de 2017, el cual se formalizó a través de la posesión el 8 de agosto del mismo año. De las pruebas aportadas al proceso se tiene que mediante Resolución nro. 2431 del 12 de julio de 2017, la FGN efectuó el nombramiento en período de prueba en la planta global de la demandante según la convocatoria 15 del grupo nro.2, orden de elegibilidad nro. 28 al cargo de auxiliar II (f. 21 c2).
El artículo tercero ordenó comunicar la decisión dentro de los 8 días calendario siguientes a la fecha de su expedición; y en el numeral cuarto indicó que las personas nombradas dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibido de la comunicación deben manifestar la aceptación del cargo por escrito. Con el fin de resolver el asunto, se trae la sentencia proferida por el Consejo de Estado respecto a la oportunidad para presentar la demanda y como debe hacer el conteo: “La Sala ha señalado, en reiteradas ocasiones, que el término de caducidad de la acción de reparación directa debe computarse a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o la operación administrativa fuente o causa del perjuicio.
De otro lado, es posible que, en específicas ocasiones, el daño se prolongue en el tiempo, con posterioridad al momento de acaecimiento de los hechos dañosos que sirven de fundamento de la acción, sin embargo, lo cierto es que ello no puede significar que el término de caducidad se postergue de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra dicho supuesto.
Es decir, la disposición no establece que el cómputo de la caducidad empieza a correr en el momento en que el daño se concreta por completo, sino 30 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00. Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que por el contrario determina que el mismo debe empezar a partir del día siguiente al hecho que le sirve de basamento a la pretensión, esto es, la fecha en que acaece el suceso o fenómeno que genera el daño, de no ser así se confundiría a aquél con las secuelas o efectos del mismo”31.
Igualmente, el Consejo de Estado al resolver una acción constitucional frente al cómputo del fenómeno jurídico de la caducidad en un caso similar, esgrimiendo lo siguiente32 Para la Sala es claro que ( ) la accionante confunde los efectos que pueden derivarse de un daño, como es, en su caso, las afectaciones económicas que para su situación se producen por el acto administrativo reprochado, con una situación muy distinta cuando los daños son continuados y de tracto sucesivo, en aquellos eventos en que el propio hecho dañoso se produce por una acción u omisión prolongada en el tiempo.
Esto, como cuando la administración realiza varios actos administrativos derivados, o cuando no realiza una acción que le corresponde ( ) Las autoridades judiciales accionadas determinaron que el daño se produjo al proferirse el acto administrativo de nombramiento en un cargo de carrera administrativa para el cual concursó, pues, de una parte, cualquier omisión que se hubiera generado hasta ese punto cesó, y se produjo una actuación que, en caso de no estar de acuerdo podía controvertir ante la jurisdicción contenciosa.
De modo que el cómputo de la caducidad debía hacerse desde el instante en que se profiere esa actuación, es decir, el 15 de septiembre de 2015. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en un defecto sustantivo por indebida interpretación del término de caducidad del medio de control de reparación directa, en la medida en que el conteo del plazo de los dos años establecido en el literal i) numeral 2º del artículo 164, cuando se tratan de daños de tracto sucesivo, se da a partir del instante en que cesa esa vulneración, razón suficiente para desestimar los argumentos esgrimidos por la accionante, en relación con la irregularidad en la que presuntamente se habría incurrido en las providencias objeto de reproche constitucional, puesto que no se avista un yerro en el cómputo de los dos años de caducidad, los cuales comenzaron a correr desde el 15 de septiembre de 2015 y finalizaron el 31 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011). Radicación número: 05001 2324 000 1996 02181 01. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001 0315 000 2019 00039 01. Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de septiembre de 2017. (…) (Negrilla fuera del texto original) En este orden de ideas, para la Sala es claro que el demandante señaló que el presunto daño derivó del nombramiento que realizó la FGN, es decir, que la vulneración cesó en el momento en que el (sic) la señora Nelly Suarez Bernal en el cargo de Auxiliar II, al cual aspiró en la Convocatoria nro. 15 de 2008 adelantada por la Fiscalía General de la Nación y del plenario se puede advertir que el nombramiento fue realizado el 12 de julio de 2017, mediante la resolución nro.0-2431.
En este caso, los argumentos del apelante no tienen fundamento legal ni jurisprudencial de prosperar en el sentido de contabilizar la caducidad desde el momento de la posesión del demandante en razón a que la pretensión manifiesta una demora en el nombramiento, y porque la posesión es una acción que se encuentra en cabeza del interesado y extender el término hasta que el concursante decidiera posesionarse, sería flexibilizar el fenómeno jurídico hasta que el actor decidiera culminar su proceso derivado del concurso y claramente ello no es aceptable por esta Corporación. Ahora bien, teniendo claro que el daño habría cesado con el nombramiento de la señora Nelly Suarez Bernal el término de la caducidad de acuerdo al literal i del numeral 2° del artículo 164 del CPACA empezaría a computarse a partir del 12 de julio de 2017, y por lo tanto el demandante tenía hasta el 13 de julio de 2019, para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de reparación directa con el fin de que le fueran resarcido los derechos que presuntamente fueron vulnerados.
Así las cosas, tal y como está demostrado la parte demandante radicó solicitud de conciliación ante el Ministerio Público el día 6 de agosto de 2019 (f. 34 c1), y la demanda fue radicada el 25 de noviembre de 2019 (f. 1 c.1), actuaciones que fueron realizadas cuando ya había operado la caducidad razón por la que se confirma decisión de primera instancia, por los argumentos expuestos.
Se pone de presente que estos argumentos han sido adoptados por la Sala de la sección en decisión del 27 de mayo de 2020, demandante: Daniel Arturo Rodríguez Mora, expediente: 2018- 00462, MP. Olga Cecilia Henao Marín. Igualmente, en las sentencias que se han proferido relacionado con caso similar al de la presente demanda, al realizar análisis del presupuesto de la caducidad se ha adoptado la misma postura33[…]”. [Negrillas en la providencia] 33 Sentencias proferidas el 19 de junio de 2019 en el proceso nro. 2017-311, demandante Belisario Castellanos Carvajal, M.P. Henry Aldemar Barreto Mogollón; del 24 de septiembre de 2020, radicado 2018-199, demandante: Beatriz Torres Chávez; del 22 de julio de 2020, radicado: 2018-00281,Mp, Franklin Pérez Camargo y en la sentencia del 26 de noviembre de 2020, radicado 2018-00049, Mp.
Franklin Pérez Camargo, radicado: 2017 0343 01, demandante Edilberto Ballesteros Rojas sentencia del 11 de febrero de 2021, radicado: 2019 00257 01, demandante: María Concepción Torres Alfaro, M.P. Franklin Pérez Camargo. Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior, se desprende que el auto controvertido efectuó el computo del término de caducidad del medio de control de reparación directa, a partir de la fecha en la que fue nombrada la accionante en el cargo.
A su vez, la parte actora alega que la providencia atacada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente porque en asuntos similares al aquí debatido el término de caducidad del medio de control de reparación directa se contabilizó desde la fecha de posesión del demandante y para ello aludió a las siguientes providencias: -) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, 20 de agosto de 2020, expediente nro. 11001 3336 034 2019 00298 01; -) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, 14 de octubre de 2021, expediente nro. 11001 3336 038 2019 003330 01 y -) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, 28 de mayo de 2020, expediente nro. 11001 3336 034 2019 00187 01.
Sin embargo, la Sala considera que el auto controvertido no incurrió en desconocimiento del precedente por cuanto fue proferido por la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y las providencias que la accionante cita como desconocidas corresponden a la Subsección A de la misma Corporación, de manera que las aludidas providencias no constituyen precedente porque fueron proferidas por autoridades judiciales diferentes y de igual jerarquía. En ese sentido, no es posible concluir que la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia, así como el debido proceso, e incurrió en desconocimiento del precedente por no decidir de acuerdo con la tesis planteada por la Subsección A de la misma Corporación, relativo al Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cómputo de la caducidad del medio de control en esta clase de asuntos, pues ello implicaría desconocer los principios de autonomía e independencia judicial para resolver los casos que le corresponden por competencia. Adicionalmente, la parte actora no alegó que el auto atacado haya desconocido una sentencia de unificación o la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado, en este tipo de asuntos, como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa.
En este punto, se precisa que en el escrito de tutela, la accionante alegó que fue desconocida la providencia proferida el 27 de noviembre de 2014 por la Sección Primera del Consejo de Estado34, en la que afirmó, se sostuvo que “los términos se reanudan al día siguiente de la notificación del acta de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial”35; sin embargo, ésta fue proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no constituye precedente para el caso examinado.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará el fallo proferido el 15 de febrero de 2022 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 34 Expediente con radicación nro. 25000 2341 000 2013 02684 01.
C.P.: María Elizabeth García González. 35 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 00535 00. Radicación: 11001 0315 000 2022 00535 01 Accionante: Nelly Suárez Bernal 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 15 de febrero de 2022 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, según lo explicado en la parte motiva.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara Voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.