20001233300020230017501 — Consejo de Estado

Demandante: Asociación Sindical de Penitenciarios y Carcelario - ASPEC Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Rad: 20001-23-33-000-2023-00175-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 20001-23-33-000-2023-00175-01 Demandante: ASOCIACIÓN SINDICAL DE PENITENCIARIOS Y CARCELARIO - ASPEC Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC Temas: Confirma decisión que niega pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 19 de septiembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cesar, negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la Asociación Sindical de penitenciarios y Carcelario (ASPEC)1 presentó demanda contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) en la cual formularon las siguientes pretensiones: …2. Solicitamos muy respetuosamente, se ordene y garantice el cumplimiento del artículo 1º de la Constitución Política en tanto se ordene el cumplimiento efectivo de los artículos 33, 36 Numeral E y artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. 3.

Solicitamos muy respetuosamente, se declare la renuencia en el cumplimiento del Decreto 1042 de 1978 al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC en cabeza del señor Teniente Coronel Daniel Fernando Gutiérrez Rojas Director General del Instituto 1 La parte actora allegó certificación del 4 de abril de 2023 de la Coordinación del Grupo Interno de Trabajo Archivo Sindical del Ministerio de Trabajo, en la que se demuestra que la Asociación Sindical de Penitenciarios y Carcelarios (ASPEC) aparece inscrita y vigente y que forman parte de ella los señores Jorge Andrés Arias Camacho como Presidente, Víctor Camilo Ceballos Meneses como Secretario, Carlos Norberto Roya Sierra, como Fiscal y Luis Carlos Loaiza Núñez como Tesorero.

La Asociación Sindical cuenta con registro ante el Ministerio de Trabajo de la Dirección Territorial del Cesar. Demandante: Asociación Sindical de Penitenciarios y Carcelario - ASPEC Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Rad: 20001-23-33-000-2023-00175-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y a la Subdirectora de Talento Humano doctora Luz Myriam Tierradentro Cachaya. 4.

Solicitamos muy respetuosamente, una vez se declare renuente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, se ordene garantizar el cumplimiento de los artículos 33, 36 Numeral E y artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y como consecuencia de esto se genere acto administrativo estableciendo unos descansos a los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia que laboran en las compañías de seguridad Antonio Nariño y apoyo administrativo Francisco José de Caldas2. 2.

Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: La parte actora precisó que con el Decreto Reglamentario 400 del 13 de abril de 20213, se reguló la jornada laboral mediante el sistema de turnos aplicable a los empleados públicos que presten sus servicios en las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, exceptuando a las entidades o servidores que cuenten con norma especial en la regulación de la jornada por el sistema de turnos. Sostuvo que mediante Resolución 005018 del 15 de julio de 2021, el INPEC estableció la jornada laboral por el sistema de turnos de trabajo para los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, sin que se contemplara el descanso que debe tener un trabajador.

Afirmó que los trabajadores penitenciarios al no contar con un descanso laboral, están expuestos a riesgos a los que no deberían someterse. Señaló que después de analizar las condiciones en que laboran, radicó el 15 de junio de 2023 ante el INPEC solicitud en la que pidió el cumplimiento del «artículo 33, numeral E, artículo 36 y artículo 39 del Decreto 1042 de 1978», para que: (i) Se conceda la compensación en descanso a los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia que laboran en las compañías de seguridad Antonio Nariño y apoyo administrativo Francisco José de Caldas por el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria y reconocer en tiempo compensado un día hábil por cada 8 horas de trabajo extra.

(ii) Se conceda un día de descanso compensado a los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia que laboren el día domingo o festivo sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho. (iii) Fundamentar la necesidad del servicio e indicar a los funcionarios la actividad específica que van a realizar en el tiempo suplementario toda vez que la Resolución 005018 del 15 de junio de 2021 del INPEC, no mencionó a los 2 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 3 «Por el cual se adicionan unos artículos al Capítulo 3 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la jornada laboral mediante el sistema de turnos» Demandante: Asociación Sindical de Penitenciarios y Carcelario - ASPEC Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Rad: 20001-23-33-000-2023-00175-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia que laboran en las compañías de seguridad Antonio Nariño y apoyo administrativo Francisco José de Caldas, quienes en la actualidad trabajan entre 50 y 60 horas semanales. 3.

Trámite de la solicitud en primera instancia4 Mediante providencia del 25 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo del Cesar, admitió la demanda de la Asociación Sindical de Penitenciarios y Carcelario (ASPEC) y ordenó notificar al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.

Contestación de la demanda El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INPEC, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, toda vez que «no ha incumplido ninguna norma con fuerza de ley para que prospera las pretensiones de la Asociación Sindical Penitenciarios y Carcelario ASPEC, y como quiera que cuenta con otros medios judiciales para acceder a lo pretendido»5.

Precisó que este mecanismo de control tiene como vocación el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, más no la declaración de derechos y mucho menos la modificación de leyes. Afirmó que el INPEC no ha incurrido en incumplimiento de tipo legal ni constitucional, en razón a que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, presta un servicio público esencial a cargo del Estado enmarcado «dentro de lo que denominamos “Seguridad Nacional” y entre sus cualidades tiene que este servicio es permanente 24 horas al día los siete días de la semana, los 365 días al año; de una forma ininterrumpida, el trabajo es desarrollado por personas y para personas».

Resaltó que el Decreto 407 de 19946, prevé que las personas que prestan sus servicios en el INPEC, son empleados públicos con régimen especial7; además, estableció que el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional cumple un servicio público esencial a cargo del Estado, con el fin de mantener y garantizar el orden, la seguridad, la disciplina y vigilancia de los internos, la protección de sus derechos fundamentales y otras garantías 4 Por auto del 28 de junio de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar, admitió la demanda promovida por la Asociación Sindical Penitenciarios y Carcelario y ordenó la notificación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC); y en proveído del 14 de agosto de 2023 el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, dejó sin efectos el auto del 28 de julio de 2023 que admitió la demanda y las demás actuaciones surtidas, declaró la falta de competencia para conocer del asunto, y dispuso la remisión del expediente al Tribunal Administrativo del Cesar. 5 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 6 «Por el cual se establece el Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario» 7 Artículo 8 del Decreto 407 de 1994 Demandante: Asociación Sindical de Penitenciarios y Carcelario - ASPEC Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Rad: 20001-23-33-000-2023-00175-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 consagradas en la Constitución Política, en pactos, tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos8; y lo definió9 como «un organismo que cumple un servicio esencial del Estado, armado, de carácter civil y permanente, al servicio del [ ] INPEC, e integrado por personal uniformado, jerarquizado, con régimen y disciplina especiales [ ]».

Sostuvo que la entidad expidió la Resolución 005018 del 15 de julio de 202110, en la que se determinó reducir el tiempo de turno y ampliar las jornadas de descanso bajo la observancia de los principios de la Organización Internacional del Trabajo OIT. Destacó que teniendo en cuenta las normas enunciadas, la entidad tiene un régimen especial, razón por la que no le aplican los artículos 33, 36 literal E y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Mencionó que mediante Oficio 8100-DINPE-8210-DICUV-SUCUC– 2023EE0141510 del 1.º de agosto de 2023, se le dio respuesta a la solicitud de la parte actora del 15 de junio de 2023. Aseguró que en este caso la asociación demandante formuló en forma inapropiada este medio de control, por cuanto se presentan diferencias jurídicas que solo corresponde atender al juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico haya establecido para ello y con ello evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. 6.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia del 19 de septiembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda al advertir que no existe una obligación clara, expresa y exigible que este siendo desconocida por la entidad accionada. Precisó el Tribunal que no encontró que la entidad demandada esté incumpliendo las normas jurídicas a las que se alude.

Al respecto indicó: [P]ues, existiendo un acto administrativo que reglamenta la jornada especial de trabajo de sus funcionarios, no es dable acudir en lo concerniente a la jornada laboral y por expresa disposición del artículo 8 del Decreto 1302 de 1978 y 104 del Decreto 1042 de 1978, a las normas que establecen el régimen prestacional general aplicable a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

Sumado a lo anterior y en el plano de los hechos probados, las pruebas recaudadas en el curso del proceso dejan entrever que dichos funcionarios se les está respetando el derecho al descanso necesario y a recibir la remuneración de ese trabajo habitual y permanente de acuerdo con la programación mensual, con el sobresueldo que se les reconoce por la permanente disponibilidad a que están sometidos los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la entidad accionada, más aún cuando dicho acto administrativo por cada turno de 12 laboradas gozara de un descanso de 24 horas lo cual equivale a un día de 8 Artículo 113 del Decreto 407 de 1994 9 Artículo 117 del Decreto 407 de 1994 10 «Por la cual se establece la jornada laboral por el sistema de turnos de trabajo para los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC» Demandante: Asociación Sindical de Penitenciarios y Carcelario - ASPEC Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Rad: 20001-23-33-000-2023-00175-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 descanso compensatorio con lo cual se satisface el contenido del artículo 39, del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar, un día de descanso compensatorio (cuya duración mínima debe ser de 24 horas) por trabajo habitual en domingos y festivos, es decir, en cuanto al descanso compensatorio, éste si fue consagrado en el sistema de turnos. 7.

La impugnación11 La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, y solicitó que se revocara, para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Señaló que el Decreto 1042 de 1978 no contempla dentro de las excepciones a los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia, pues se trata de «un decreto ordinario».

Agregó que el Gobierno nacional no ha expedido una norma que regule la jornada máxima legal de estos funcionarios, lo que conlleva que realicen jornadas de trabajo excesivas bajo el presupuesto de que reciben como compensación el pago del emolumento denominado sobresueldo, previsto en el Decreto 1302 de 1978. Adujo que han transcurrido 43 años sin que haya regulación al respecto, razón por la que «[c]uando una situación no está reglamentada o existe un vacío legal reglamentario se debe dar aplicabilidad al principio de favorabilidad laboral, así lo estableció la Corte Constitucional cuando estudio una tutela del régimen pensional de un funcionario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia».

Indicó que el INPEC no sustenta cuál es la necesidad del servicio en la Resolución 005018 del 15 de julio de 2021, para que sus funcionarios laboren más de cuarenta y cuatro horas semanales. Manifestó que el fallador de primera instancia «confunde a estas dos compañías Antonio Nariño y Francisco José de Caldas con las compañías de vigilancia que son otras y las cuales tienen una jornada laboral diferente la cual consiste en laborar 12 horas y les conceden 24 horas de descanso las compañías de vigilancia son las siguientes de acuerdo al Artículos 1º de la Resolución No. 005018 del 15 de julio de 2021», para lo cual indicó que son: Destacó que el acto administrativo mencionado, establece dos jornadas laborales diferentes para los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia, unos laboran 12 horas continuas y les conceden 24 horas de descanso y otros 10 horas ininterrumpidas sin que se les otorguen las 24 horas de descanso; 11 La sentencia del 19 de septiembre de 2023, fue notificada electrónicamente el mismo 19 de septiembre de 2023, y el escrito de impugnación se radicó el 22 de septiembre de la misma anualidad, es decir, dentro del término oportuno, máxime si se tiene en cuenta que los términos fueron suspendidos desde el 13 al 20 de septiembre de 2023, inclusive.

Explicó que se ha buscado que la Resolución 005018 del 15 de julio de 2021, esté en consonancia con las normas que regulan la jornada máxima legal y se alinee de tal forma que permita a los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia que laboran en las compañías de seguridad Antonio Nariño y apoyo administrativo Francisco José de Caldas disfrutar de un descanso.

Indicó que su reclamo como sindicato es velar por la protección de los derechos de los trabajadores, para que estos tengan un descanso, por tanto, «el emolumento salarial denominado a través del Decreto 1302 de 1978 como sobresueldo no puede ser el pretexto para tener a unos trabajadores laborando por encima de las 44 horas semanales sin brindarles un descanso».

Manifestó que el Tribunal no respetó la jerarquía de las normas, al sostener que no es aplicable el Decreto Ley 1042 de 1978, porque existe la Resolución 005018 del 15 de julio de 2021, en ese orden puso el acto administrativo por encima del decreto con fuerza de ley «limitando el estudio de la acción de cumplimiento que trata sobre el cumplimiento de normas laborales y se debía dar aplicabilidad al Principio de Favorabilidad Laboral y Principio de la Primacía de la Realidad sobre las Formalidad» y desconoció que los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia que laboran en las compañías de seguridad Antonio Nariño y apoyo administrativo Francisco José de Caldas, «NO LABORAN POR EL SISTEMA DE TURNOS y su jornada laboral es diaria sin descanso».

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado12. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia del 19 de septiembre de 2023, que negó las pretensiones del medio de control de cumplimiento. 12 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.

Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;

(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.

La constitución de la renuencia En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que “[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”13. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

Según el criterio reiterado de la Sala, la renuencia debe entenderse como la negativa del accionado frente al requerimiento bien porque no brinde respuesta oportuna o porque, a pesar de ser proferida en tiempo, sea contraria al querer del ciudadano15. Es necesario que la solicitud permita determinar claramente que lo pretendido por el interesado es el efectivo cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente la constitución en renuencia de la parte demandada.

Como fue establecido en el numeral 5.º del artículo 10.º de la Ley 393 de 1997, el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. La parte accionante allegó copia del escrito del 15 de junio de 2023, mediante el cual le solicitó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario el cumplimiento del «artículo 33, numeral E, artículo 36 y artículo 39 del Decreto 1042 de 1978», para que (i) conceda compensación en descanso a los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia que laboran en las compañías de seguridad Antonio Nariño y apoyo administrativo Francisco José de Caldas por el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria y reconocer en tiempo compensado un día hábil por cada 8 horas de trabajo extra;

(ii) un día de descanso compensado a los funcionarios que laboren el domingo o festivo sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho. El INPEC a través de Oficio del 1.º de agosto de 2023, le manifestó a la parte actora que con la Resolución 005018 del 15 de julio de 2021, se estableció la jornada laboral por el sistema de turnos de trabajo para los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria del INPEC, en la que se determinó reducir el tiempo de turno y ampliar las jornadas de descanso, bajo la observancia de los principios de la Organización Internacional del Trabajo OIT.

En consecuencia, se encuentra acreditado que la parte accionante constituyó en renuencia al INPEC respecto de los artículos 33, 36 literal e) y 39 del Decreto 1042 de 1978. 14 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019. 15 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez y sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249- 01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.

Demandante: Asociación Sindical de Penitenciarios y Carcelario - ASPEC Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Rad: 20001-23-33-000-2023-00175-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 5. De la procedencia de la acción de cumplimiento La parte actora, con el ejercicio de este medio de control, persigue que se le ordene a la entidad demandada que genere un acto administrativo en el que se establezcan descansos a los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia que laboran en las compañías de seguridad Antonio Nariño y apoyo administrativo Francisco José de Caldas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33, 36 literal e) y 39 del Decreto 1042 de 1978, lo que torna en principio procedente este medio de control, en la medida que para esa obligación de hacer el actor no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para lograr dicho fin.

Asimismo, los preceptos demandados son actualmente exigibles, en cuanto no están derogados o suspendidos y su eventual cumplimiento no implica el establecimiento de gastos. Por último, se observa que la pretensión de la asociación demandante no involucra la protección de derechos fundamentales. 6. El caso concreto Como quedó expuesto, la parte accionante pretende el cumplimiento de los artículos 33, 36 literal d) y 39 del Decreto 1042 de 1978, para que el INPEC expida un acto administrativo en el que se establezcan unos descansos a los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia que laboran en las compañías de seguridad Antonio Nariño y apoyo administrativo Francisco José de Caldas.

Al impugnar la decisión de primera instancia, la asociación accionante insistió en que el Gobierno nacional no ha expedido una norma que regule la jornada máxima legal de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia lo que conlleva que realicen jornadas de trabajo excesivas bajo el presupuesto de que reciben como compensación el pago del emolumento denominado sobresueldo, previsto en el Decreto 1302 de 1978.

Agregó que el INPEC no sustentó en la Resolución 005018 de 2021, la necesidad del servicio, para que sus funcionarios laboren más de cuarenta y cuatro horas semanales; además establece dos jornadas laborales diferentes, unos laboran 12 horas continuas y les conceden 24 horas de descanso, y otros 10 horas ininterrumpidas sin que se les otorguen las 24 horas de descanso.

La parte accionante invocó como incumplidos los artículos 33, 36 literal e) y 39 del Decreto 1042 de 1978, que disponen: DECRETO 1042 DE 1978 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones […] Demandante: Asociación Sindical de Penitenciarios y Carcelario - ASPEC Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Rad: 20001-23-33-000-2023-00175-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ARTICULO

33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. <Modificado en lo pertinente por los Artículos 1o. a 3o. del Decreto 85 de 1986; ver Nota de Vigencia. El texto original del artículo es el siguiente:> La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. […]

ARTICULO

36. DE LAS HORAS EXTRAS DIURNAS. <Artículo modificado por los Decretos anuales salariales> Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: […] e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. […]

ARTICULO

39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Advierte la Sala que las citadas disposiciones establecen que (i) la jornada de trabajo de cuarenta y cuatro horas semanales corresponde a aquellos cargos con la asignación mensual fijada en las escalas de remuneración indicadas en esa normativa, dentro de los que están los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, y otros, conforme con el artículo 1.º que dispone el campo de aplicación;

(ii) se autoriza el descanso o el pago de horas extras y el procedimiento para el reconocimiento en tiempo compensatorio; y (iii) se determina la forma como se compensarán los dominicales o festivos. Demandante: Asociación Sindical de Penitenciarios y Carcelario - ASPEC Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Rad: 20001-23-33-000-2023-00175-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 De acuerdo con lo anterior, no se evidencia que las normas invocadas sean aplicables a los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, toda vez que el Decreto 1042 de 1978 no incluye en su campo de aplicación al INPEC, máxime que en el artículo 104, dispuso que estarían exceptuados «los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72».

Por otra parte, el Decreto 1302 de 197816, indicó en el artículo 8.º que al personal penitenciario y carcelario «no le son aplicables las reglas que sobre jornada de trabajo establecen los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 del Decreto-Ley 1042 de 1978». Adicionalmente en la contestación de la demanda se precisó que conforme con el artículo 8.º del Decreto 407 de 1994, quienes prestan servicios en el INPEC, son empleados púbicos con régimen especial17.

Con fundamento en lo anterior, las normas invocadas por la parte actora están dirigidas a la rama ejecutiva tanto para su nivel nacional y territorial y del contenido de los artículos 33, 36 literal e) y 39 del Decreto 1042 de 1978 no se vislumbra que dentro de sus destinatarios este el INPEC. Así las cosas, no se advierte el incumplimiento alegado, pues las normas invocadas no imponen un deber u obligación a cargo de la entidad accionada, por lo que no es viable acceder a lo pretendido por la parte accionante, en consecuencia, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones indicadas en esta providencia. Al margen de lo anterior, se observa que la entidad demandada es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, no obstante se denominó como «Centro Penitenciario y Carcelario – INPEC», por lo que resulta necesario corregir en SAMAI el nombre de la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia del 19 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 16 «Por el cual se expiden normas sobre la clasificación y remuneración de empleos del personal carcelario y penitenciario» 17 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de marzo de 2023, radicación 76001-23-33-000-2022-01038-01 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, y sentencia del 26 de octubre de 2023, radicación 25000-23-41-000-2023-00701-01 M.P. Rocío Araújo Oñate.

TERCERO: Ordenar a la Secretaría General corregir en SAMAI la denominación de la parte demandada, esto es Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”