Radicado: 11001-03-15-000-2022-06238-00 Actora: Laura María Sarmiento Santana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-06238-00 Demandante: LAURA MARÍA SARMIENTO SANTANA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” Y JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Requisito de relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Laura María Sarmiento Santana contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, a través de apoderado judicial, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, así como los principios de favorabilidad y seguridad jurídica, los cuales considera vulnerados con las sentencias de 16 de septiembre de 2022 y 1 de junio de 2021, proferidas, en su orden, por las referidas autoridades judiciales en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido para que se declarara la nulidad de la Resolución No. 11640 de 30 de diciembre de 2019 que negó la solicitud de reliquidación de su mesada pensional.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos La actora relató que por medio de la Resolución No. 723 de 11 de abril de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a su favor pensión de jubilación, a partir del 22 de diciembre de 2004. Adujo que el 18 de diciembre de 2019 solicitó la reliquidación del monto de la pensión de jubilación con inclusión en el IBL de la prima de servicios, prima de navidad y prima especial percibidos durante el último año de servicio, y que se realizaran los descuentos a que hubiera lugar por concepto de aportes.
Agregó que la anterior solicitud fue resuelta a través de la Resolución No. 11640 de 30 de diciembre de 2019, en el sentido de denegarla. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06238-00 Actora: Laura María Sarmiento Santana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Manifestó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Señaló que, en primera instancia, el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá por sentencia de 1° de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que los factores que la demandante pretende que se incluyan en el IBL, no se encuentran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y que en virtud de lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 1, solo es posible reconocer como factores salariales aquellos establecidos en la ley.
Afirmó que frente a esa decisión presentó recurso de apelación en el que insistió en las pretensiones de la demanda al considerar que conforme con lo establecido en los artículos 17, 22 y 210 de la Ley 100 de 1993 es deber del empleador realizar los aportes al sistema pensional y, adujo que aun cuando no se hayan efectuado las respectivas cotizaciones, es posible incluir tales factores en el IBL siempre que se realicen los descuentos a que haya lugar al momento del reconocimiento pensional, conforme el criterio jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 2.
Por último, relató que por sentencia de 16 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, confirmó la decisión bajo el argumento de que no se pueden incluir los factores devengados por la demandante -prima de alimentación, de habitación, de vacaciones y de navidad-, dado que los mismos no se encuentran previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, conforme con lo establecido en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Agregó que dicha providencia la condena en costas en cuantía de $200.000. 2. Fundamentos de la acción La parte actora promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, por conducto de apoderado judicial, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, así como los principios de favorabilidad y seguridad jurídica, los cuales consideró vulnerados con las sentencias de 16 de septiembre de 2022 y 1° de junio de 2021, proferidas en ese orden por las mencionadas autoridades judiciales, que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 11640 de 30 de diciembre de 2019 que negó la reliquidación de la mesada pensional.
Concretamente, alegó la configuración de los siguientes defectos: • Desconocimiento del precedente judicial. Al respecto, adujo que las autoridades judiciales demandadas desconocieron la sentencia de 9 de abril de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado 3, que estableció que la omisión por parte del empleador de efectuar los descuentos por conceptos de cotizaciones al régimen pensional respecto de factores salariales devengados por el trabajador, no 1 M.P. César Palomino Cortés. 2 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Expediente 2006-07509-01. 3 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente 2010-00014-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06238-00 Actora: Laura María Sarmiento Santana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 impide que se incluyan en la liquidación del monto pensional, para lo cual proceden los descuentos a que haya lugar al momento del reconocimiento de la prestación pensional.
De igual modo, alegó el desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo Estado 4, que señaló que los factores salariales que integran el IBL señalados en la Ley 33 de 1985 deben interpretarse de manera enunciativa y no taxativa, pues un criterio estricto de ese listado desconoce los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades. • Defecto sustantivo.
Señaló que se aplicó de manera indebida la Ley 812 de 2003 por no aplicar la interpretación más favorable a la demandante en virtud del artículo 53 de la Constitución Política. De igual modo, controvirtió la condena en costas al señalar que se desconoció lo establecido en el Acuerdo No 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura que establece que en materia laboral “la condena en agencias en derecho” se fijara teniendo en cuenta que el trabajador o pensionado ostenta una condición más vulnerable respecto del empleador, así como la complejidad e intensidad de la participación en el trámite del proceso. 3.
Pretensiones La actora formuló las siguientes: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito se DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” de fecha 16 de septiembre de 2022, mediante la cual CONFIRMA la sentencia de 01 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, la cual NEGÓ LA RELIQUIDACIÓN PENSIONAL.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “E” proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO reliquidar la pensión de la señora LAURA MARÍA SARMIENTO SANTANA, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en especial LA PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA ESPECIAL.
TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.
CUARTO: Que se revoque lo concerniente a la condena en costas decretadas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” de fecha 16 de septiembre de 2022.
QUINTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala si es el caso oficiar al Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda para que allegue en su integralidad [el expediente] No 11001-33-3335-021- 2020-003434-01 en dado caso de el expediente administrativo haya sido devuelto al juzgado de origen”. 4.
Pruebas relevantes Obran como tales los siguientes documentos: 4 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente 2006-07509-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06238-00 Actora: Laura María Sarmiento Santana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • Copia de la sentencia de 1° de junio de 2021, proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá. • Copia de la sentencia de 16 de septiembre de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”. 5.
Trámite procesal Por auto de 25 de noviembre de 2022, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, así como al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a Fiduprevisora S.A. y a Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Educación, como terceros interesados en el resultado del trámite constitucional.
Asimismo, dispuso oficiar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y al Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá, en el evento de que el expediente hubiera sido devuelto, para que se allegara copia digitalizada del proceso No. 11001-33-35-021-2020-00343-01, demandante: Laura María Sarmiento Santana.
La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 122861 a 122863, 122865, 122868, 122870, 122872 y 122873 de 28 de noviembre de 2022 5, con el fin de notificar a las partes. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” La Magistrada ponente de la decisión objeto de tutela rindió informe sobre los hechos y las pretensiones de la solicitud de amparo.
Para tal efecto, señaló que el objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho era acceder a la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios. Relató que, en primera instancia, las pretensiones de la demanda fueron negadas en virtud de lo establecido en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado que establece que solo es posible incluir en el IBL factores previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, respecto de los cuales se efectuaron cotizaciones al sistema pensional.
Manifestó que la demandante apeló la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que es obligación del empleador efectuar los descuentos para aportes a pensiones y que su inobservancia no puede impedir que se incluyan en el IBL. Ello conforme lo estableció la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado que dispuso que, en esos casos, al momento del reconocimiento procedían las deducciones por 5 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: Abogado26.colpen@gmail.com, colombiapensiones1@hotmail.com, atencionalcliente1.colpen@gmail.com, scs02sb05tadmincdm@notificacionesrj.gov.co, scs02sb06tadmincdm@notificacionesrj.gov.co, scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notificacionesjudiciales@secretariajuridica.gov.co,notificacionesjudiciales@secretariajuridica.gov.c o, conciliaciones_prejudiciales@educacionbogota.gov.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co; tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co; notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co, admin21bt@cendoj.ramajudicial.gov.co, notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06238-00 Actora: Laura María Sarmiento Santana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 concepto de las cotizaciones a que hubiera lugar. Afirmó que, en segunda instancia, se confirmó la decisión recurrida bajo los mismos argumentos expresados en la decisión recurrida.
En ese orden de ideas, adujo que la acción de tutela resulta improcedente porque no se cumple el presupuesto de relevancia constitucional por cuanto la accionante pretende revivir el debate jurídico ya superado en el trámite del proceso ordinario, en torno a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio, a lo que agregó que no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Con todo, afirmó que no se configuran los defectos alegados en tanto la decisión se fundamentó en el criterio jurisprudencial vigente que consiste en que “en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Finalmente, frente a los reproches formulados contra la condena en costas afirmó que se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 que establece como única excepción para no imponerla, que se trate de procesos que involucren el interés público, lo cual no se presentó en el caso analizado. 6.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica consideró que la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto existe otro mecanismo procesal más idóneo (no indicó cuál), y aseveró que no se avizora la amenaza de un perjuicio irremediable.
Al respecto, se refirió de manera general a los principios de independencia y autonomía judicial en el marco de lo establecido en el artículo 1° de la Ley Estatutaria 270 de 1996, sentencias de la Corte Constitucional y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 9, 10, 14 y 15). 6.3. Respuesta de Fiduprevisora S.A. Quien ejerce la función de coordinación de tutelas solicitó negar las pretensiones de la demanda, al considerar que en el caso bajo análisis no se evidencia una actuación arbitraria o caprichosa que desconozca el ordenamiento jurídico.
Asimismo, adujo que no se encuentran configuradas las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En ese sentido, señaló que la decisión judicial cuestionada se profirió por el funcionario judicial competente (defecto orgánico), no se le impidió a la demandante el acceso a la administración de justicia y se le brindaron las oportunidades correspondientes para presentar los recursos que tenía a su alcance (defecto procedimental absoluto), de los hechos narrados en la demanda no se observa que las autoridades judiciales accionadas hubieren incurrido en indebida valoración probatoria (defecto fáctico), la decisión se fundamenta en la normatividad aplicable al caso concreto y no se observa que los jueces hubiesen sido víctimas de engaño por parte de terceros (error inducido), la sentencia cuestionada expresa los argumentos en los que se fundamenta lo decidido (decisión sin motivación), se aplicaron precedentes judiciales vigentes en el momento de proferir la decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-06238-00 Actora: Laura María Sarmiento Santana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 objeto de reproche constitucional (desconocimiento del precedente judicial) y no se desconoció algún precepto consagrado en la Constitución Política (violación directa de la Constitución). 6.4.
Respuesta de la Secretaría Distrital de Educación El Jefe de la Oficina Jurídica pidió que se desvincule a la entidad del trámite constitucional, teniendo en cuenta que no existe forma de vincularla con la causa de la vulneración ius fundamental invocada. Manifestó que corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca efectuar un pronunciamiento frente a los hechos y las pretensiones de la demanda, porque la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial en la cual la Secretaría Distrital de Educación no tuvo alguna injerencia. 6.5.
El Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogota remitió el link habilitado para acceder al expediente, sin embargo, no se pronunció de fondo en torno a los hechos y las pretensiones de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.
Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, alegó el incumplimiento del presupuesto de la relevancia constitucional al considerar que la actora emplea la acción de tutela como una instancia adicional para revivir el debate superado en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que giró en torno a si es posible incluir en el IBL factores que no se encuentran enlistados en el artículo artículo 3 de la Ley 33 de 1985, corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de este requisito.
En caso de que la respuesta a ese interrogante sea afirmativa y se verifique el cumplimiento de los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, así como los principios de favorabilidad y seguridad jurídica, con las sentencias de 16 de septiembre de 2022 y 1 de junio de 2021, proferidas, en su orden, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido para que se declarara la nulidad de la Resolución No. 11640 de 30 de diciembre de 2019, por medio de la cual se negó la reliquidación de la mesada pensional (radicado No. 11001-33-35-021-2020- 00343-01), que negaron las pretensiones de la demanda y establecieron una condena en costas por un monto de $200.000.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06238-00 Actora: Laura María Sarmiento Santana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones6.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20057, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.
En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional8.
Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala9, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.
Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De 6 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 8 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.
Expediente 2012- 02201-01. 9 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06238-00 Actora: Laura María Sarmiento Santana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.
Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. La actora formuló acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, así como los principios de favorabilidad y seguridad jurídica, supuestamente vulnerados con las sentencias de 16 de septiembre de 2022 y 1 de junio de 2021, proferidas, en su orden, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá que negaron las pretensiones en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), con el objeto de acceder a la reliquidación del monto de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de servicios, prima de navidad y prima especial que devengó durante el último año de servicio. 4.2.
En la contestación de la demanda de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, manifestó que en las sentencias cuestionadas se expresaron los argumentos en los que, en ambas instancias, se fundamentó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, esto es, la aplicación de la sentencia de unificación SU-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado 10, que estableció la siguiente regla de unificación: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: 10 M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06238-00 Actora: Laura María Sarmiento Santana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. En ese marco, aseveró que el actor acude a la acción de tutela para dar continuidad a ese mismo debate ya superado en el trámite del proceso ordinario. 4.3. Descendiendo al asunto bajo examen, la Sala observa que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la actora demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S.A. y la Alcaldía Mayor de Bogotá -Secretaría Distrital de Educación de Bogotá, con la pretensión de que se declarara la nulidad de (i) la Resolución No. 11640 de 30 de diciembre de 2019 que negó el ajuste de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, (ii) el oficio No. S-2019 243037 de 30 de diciembre de 2019 que negó la solicitud de descuentos a seguridad social sobre la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, (iii) el oficio No. 20190872548771 de 8 de noviembre de 2019 que negó la petición sobre el reintegro y suspensión de los descuentos en salud de las mesadas adicionales.
En primera instancia, el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá por sentencia de 1° de junio de 2022, negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que no era posible incluir en el IBL los factores devengados por la demandante tales como prima de alimentación, prima de habitación y prima de navidad, toda vez que los mismos no se encuentran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 como factores salariales y, por esa misma razón, no eran procedentes los descuentos por concepto de aportes al sistema pensional.
En ese sentido, expresó lo siguiente: “Ahora bien, observa el Despacho en los certificados para expedición de salarios de la Secretaría de Educación de Bogotá, que durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado, entre el 21 de diciembre de 2003 y el 21 de diciembre de 2004, que el demandante devengó los siguientes conceptos;
(i) Sueldo, (ii) Prima de alimentación, (iii) prima de habitación, (iv) prima de vacaciones y (v) prima de navidad. Sin embargo, dando plena aplicación al precedente jurisprudencial de la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril del año 2019, M.P César Palomino Cortés, se reconocerán como factores salariales únicamente aquellos establecidos en la Ley, los cuales en el presente caso y teniendo en cuenta que la accionante se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de Ley 812 de 2003, corresponden a los enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, el cual modifica el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, y a la bonificación decreto por ministerio del Decreto 1566 de 2014, a saber • Asignación Básica • Gastos de Representación • Primas de Antigüedad, Técnica, Ascensional y de Capacitación • Dominicales y Feriados • Horas Extras • Bonificación por Servicios Prestados • Trabajo Suplementario o Realizado en Jornada Nocturna O En Día De Descanso Radicado: 11001-03-15-000-2022-06238-00 Actora: Laura María Sarmiento Santana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 • Bonificación Decreto (En virtud del Decreto 1566 de 2014) Por añadidura, de la simple comparación de los factores devengados por el accionante, entre el 21 de diciembre de 2003 y el 21 de diciembre de 2004, y los establecidos en la Ley 62 de 1985, se observa que la entidad, dio cabal cumplimiento a la Ley incluyendo los factores enlistados en la misma”.
De otra parte, respecto de la solicitud de reintegro del monto descontado por aportes a salud de las mesadas adicionales que percibe la demandante, señaló que tales descuentos se ajustan a la ley y la jurisprudencia de conformidad con la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
La actora presentó recurso de apelación contra esa decisión, en virtud de los siguientes fundamentos: • Insistió en la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicio teniendo en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador es el responsable de realizar las cotizaciones obligatorias. • Afirmó que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 11, estableció que “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”, y que en caso de no haber efectuado los respectivos aportes los factores deberán incluirse en el IBL realizando los respectivos descuentos al momento del reconocimiento.
En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” confirmó la decisión recurrida, a través de sentencia de 16 de septiembre de 2022, bajo el mismo argumento del a quo, esto es, que “no le asiste derecho a la señora Laura María Sarmiento Santana a que se incluyan dentro de la liquidación de su mesada pensional la totalidad de factores percibidos en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, puntualmente, la prima de alimentación, la prima de habitación, la prima de vacaciones y la prima de navidad, toda vez que no se encuentran taxativamente previstas en el listado establecido en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 del mismo año, de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019”. 4.4.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Sala evidencia que la accionante formuló acción de tutela con el propósito dar continuidad al debate planteado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, e insistir en su pretensión de que se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de los factores prima de servicios, prima de navidad y prima especial devengados durante el último año de servicio.
En efecto, en ambas instancias fueron negadas las pretensiones de la demanda con fundamento en que dichos factores no se encuentran en el listado establecido en la Ley 33 de 1985, sobre los cuales se deben efectuar los respectivos aportes al sistema pensional y que integran el IBL que se tiene en cuenta para calcular el monto pensional.
Ahora bien la accionante considera que las autoridades judiciales accionadas incurrieron desconocimiento del precedente judicial, concretamente, la sentencia de 9 de abril de 2014 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del 11 Expediente 2006-07509-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06238-00 Actora: Laura María Sarmiento Santana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Consejo de Estado 12 y de la de 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo Estado 13, que admitieron incluir al IBL factores respecto de los cuales no se habían efectuado las cotizaciones respectivas siempre que los descuentos por ese concepto se hicieran al momento del reconocimiento de la prestación económica.
No obstante, se observa que desde la decisión de primera instancia se aplicó el criterio jurisprudencial acogido por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en un pronunciamiento posterior a los referidos por la demandante, esto es, la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 y frente a ello en el recurso de apelación, la actora insistió en que se deben incluir los factores salariales prima de servicios, prima de navidad y prima especial, aun cuando no se hubieran efectuado descuentos por aportes conforme con las reglas jurisprudenciales fijadas en las sentencias ya citadas.
Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” confirmó la decisión de primera instancia bajo los mismos fundamentos, sin embargo, en la acción de tutela la accionante continúa insistiendo en los argumentos expresados en el recurso de apelación y no expresa las razones por las cuales considera que las autoridades judiciales accionadas incurren en un yerro al fundamentar la decisión cuestionada en la regla jurisprudencial fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que es posterior a las que alega como desconocidas.
La actora también solicita que se deje sin efectos la sentencia de 16 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal accionado, en lo pertinente a la condena en costas por un monto de $200.000. No obstante, no expresó las razones por las cuales esa decisión constituye causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Es decir, no demostró que la misma sea contraria al ordenamiento jurídico, irracional o abiertamente arbitraria y pueda causar un impacto en el ejercicio de sus derechos fundamentales que amerite algún estudio de fondo por parte del juez constitucional.
En el escrito de tutela tan solo se limitó a indicar que se desconoció el Acuerdo No. 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en el que establece que en materia laboral “la condena en agencias en derecho” se fijara teniendo en cuenta que el trabajador o pensionado ostenta una condición más vulnerable respecto del empleador, así como la complejidad e intensidad de la participación en el trámite del proceso, sin señalar frente a su caso una carga argumentativa mínima y razonable que habilite un estudio de mérito sobre el asunto.
En definitiva, la Sala encuentra que la actora no plantea ningún debate que desde escenario constitucional habilite la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue definido por la jurisdicción contencioso administrativa en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió para acceder a sus pretensiones de reliquidación de la pensión de jubilación. Es decir, a partir del desacuerdo de la actora con la decisión adoptada, el juez de tutela no se encuentra habilitado para adelantar el mismo estudio de carácter legal que se abordó en las sentencias cuestionadas en torno a la inclusión en el IBL de los factores salariales prima de servicio, prima de navidad y prima especial, además debe precisarse que ese debate no se torna constitucional por el solo hecho de alegar la violación de derechos fundamentales, pues es necesario que se 12 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Expediente 2010-00014-01. 13 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente 2006-07509-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06238-00 Actora: Laura María Sarmiento Santana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 identifiquen los yerros en los que las autoridades judiciales habrían incurrido originando el desconocimiento de dicha garantía constitucional.
En reciente sentencia SU-215 de 2022 14, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica".
De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.
En el asunto bajo examen, no se observa que se proponga un genuino debate constitucional, la demandante se limita a exponer los mismos argumentos del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que su argumentación trascienda al alcance, contenido y goce de un derecho fundamental que amerite la intervención del juez de tutela.
En tal virtud, el presente caso no cumple el presupuesto de la relevancia constitucional definido en la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, razón por la cual se declarará la improcedencia de la acción de tutela. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora Laura María Sarmiento Santana, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, por las razones aquí expuestas. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO 14 M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06238-00 Actora: Laura María Sarmiento Santana Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN