CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 88001-23-33-000-2017-00035-01 (6604-2019) Demandante: Victoria Jaller de Arboleda Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, ugpp y otro Temas: Reconocimiento pensión post mortem, reconocimiento pensión de sobreviviente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Victoria Jaller de Arboleda, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a. Expedidos por la ugpp: Las Resoluciones i) 0654 del 5 de febrero de 1980, por medio de la cual Cajanal negó el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación al señor Esteban Arboleda Duque; ii) 3334 del 10 de noviembre de 1980, que confirmó lo decidido en la resolución anterior; iii) rdp 0981 del 13 de enero de 2015, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, ugpp negó el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación post mortem al señor Esteban Arboleda Duque y la sustitución de aquella a la señora Victoria Jaller de Arboleda; iv) adp 08295 del 24 de junio de 2016, que rechazó los recursos de reposición y el subsidiario de apelación contra la anterior decisión; v) rdp 09648 del 12 de marzo de 2015, por medio de la cual la ugpp reconoció una indemnización sustitutiva a la demandante; y vi) adp 08079 del 21 de junio de 2016, a través de la cual se rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la resolución anterior.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la ugpp a reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación post mortem del causante Esteban Arboleda Duque, con las sumas que la integran debidamente reajustadas, actualizadas o indexadas, a partir del 15 de noviembre de 1966 y hasta la fecha que se dicte sentencia y se efectúe el pago de la primera mesada, previa sustitución a la beneficiaria (Victoria Jaller de Arboleda); ii) cancelar a nombre de la beneficiaria de la prestación a partir del año1968 hasta el año 2016, las sumas actualizadas o indexadas; iii) pagar las mesadas 13, 14 y cualquier otra adicional, generadas a partir del 15 de noviembre de 1966, hasta la fecha de la providencia que resuelva el asunto y se verifique su pago; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y v) condenar en costas a la parte demandada. b. Proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social: Las 34 pretensiones elevadas en contra de esta entidad se resumen de la siguiente manera.
Declarar la nulidad i) parcial del Decreto 2592 del 25 de septiembre de 1959, por medio del cual el señor Esteban Arboleda Duque (q.e.p.d.) fue nombrado en el cargo de revisor de saneamiento de la Dirección Intendencial de Salud Pública de San Andrés Islas; ii) la Resolución 1359 del 6 de junio de 1960, por medio de la cual se concedió una licencia para separarse del cargo; iii) el Certificado de información laboral del causante suscrito por el jefe de Personal del Ministerio de Salud Pública; iv) el certificado de información laboral del causante expedido el 29 de octubre de 2013 por el Ministerio de Salud; v) el Oficio 736-2013 que contiene el certificado de información laboral; vi) la certificación laboral expedida el 29 de octubre de 2013 respecto de los servicios prestados en el período comprendido entre el 1º de agosto de 1959 y el 14 de agosto de 1960; y vii) el Oficio del 18 de noviembre de 2013, por medio del cual el Ministerio de Salud y Protección Social negó la reclamación administrativa de tiempos laborados por el causante, presentada el 25 de octubre de 2013.
Como consecuencia de las declaraciones de nulidad y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al Ministerio de la Salud y Protección Social a i) pagar el retroactivo de que tratan los Decretos 118 de 1957 y 1042 de 1978, que fue dejado de cancelar al causante; ii) cancelar las sumas correspondientes al incremento por antigüedad de los salarios debidamente reajustados e indexados de acuerdo con el Decreto 2214 de 1956 y ajustados con el IPC; iii) reconocer y pagar las sumas correspondientes a las asignaciones básicas por concepto de empleo de carácter permanente y de tiempo completo con retroactividad, reajustadas e indexadas, de los tiempos laborados a partir del 1º de diciembre de 1937, hasta el momento de proferir sentencia, tal y como lo establecen los Decretos 90 de 1988, 118 de 1957 y 1042 de 1978; iv) pagar la bonificación del 25% de la asignación básica, correspondiente a la bonificación por servicios, primas de servicio, primas de navidad o proporcionales, primas vacacionales, sanciones moratorias, auxilio de cesantías o el correspondiente a los intereses del 12% y demás emolumentos; v) afiliar al sistema de seguridad social en salud y pensiones al causante y a su beneficiaria a partir del 1º de diciembre de 1936 hasta diciembre de 2016; y vi) sustituir las prestaciones reconocidas en favor de la demandante.
Es preciso aclarar que el Tribunal Administrativo de San Andrés solo se pronunció de fondo respecto de las pretensiones en contra de la ugpp, al encontrar que los actos administrativos emitidos por el Ministerio de Salud que fueron atacados resolvieron sobre el pago de salarios y prestaciones sociales que, en sentir de la actora, fueron desmejorados y, en ese orden, debieron ser demandados dentro del término de los cuatro meses siguientes a su notificación, como lo disponía el artículo 83 de la Ley 167 de 1941, vigente a la época de los hechos, es decir sobre dichas pretensiones operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Por esa razón, los hechos y consideraciones que a continuación se narran estarán encaminados únicamente a estudiar la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación que en vida solicitó el señor Esteban Arboleda Duque y de la pensión de sustitución pedida por la señora Jaller de Arboleda. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, luego de analizar el confuso y denso escrito de demanda realizado por el apoderado de la demandante, se tienen los siguientes: El señor Esteban Arboleda Duque nació el 15 de noviembre de 1916. Contrajo matrimonio católico con la señora Victoria Jaller de Arboleda el 1º de junio de 1944, en la cuidad de Montería. Prestó sus servicios al Departamento Nacional de Higiene del Ministerio de Educación Nacional, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, en diferentes dependencias en forma discontinua desde el año 1937 hasta el «20 de agosto de 2016», pues el Ministerio de Salud no ha emitido acto administrativo que lo desvincule del servicio.
Dicha entidad, con la expedición de la certificación de información laboral y factores salariales 4630 el 23 de julio de 1975, omitió referenciar parte del tiempo laborado por este hasta esa fecha, en la que ya había acreditado más de 23 años de servicio. El 15 de julio de 1966, el señor Arboleda Duque cumplió los requisitos pensionales establecidos en la Ley 6 de 1945; no obstante, la extinta Cajanal le negó el reconocimiento de la prestación mediante la Resolución 0654 del 15 de febrero de 1980, decisión que fue recurrida y posteriormente confirmada con la Resolución 3331 del 10 de noviembre de 1980.
El causante falleció el 11 de junio de 2004. Posteriormente, la señora Victoria Jaller de Arboleda presentó reclamación administrativa para lograr el pago de la pensión de su difunto marido ante la ugpp, entidad que mediante la Resolución rdp 0981 del 13 de enero de 2015, negó nuevamente los derechos prestacionales por cuanto el causante no realizó cotizaciones al sistema general de seguridad social durante el año anterior a su muerte.
Sin embargo, a través de la Resolución rdp 09648 del 12 de marzo de 2015, la ugpp le reconoció una indemnización sustitutiva, aun cuando lo que procedía era hacer el reconocimiento pensional del causante para sustituírselo a ella. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 13, 25, 29 y 48 de la Constitución Política; 5 literal j) del Decreto 1045 de 1978; 7 de la Ley 50 de 1998; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 156 de la Ley 1151 de 2007; y 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: El señor Esteban Arboleda Duque era destinatario de las previsiones del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, la cual exigía para consolidar el derecho pensional la acreditación de 50 años de edad y 20 de servicios, pues laboró en el sector público por más de 23 años; no obstante, ese derecho le fue negado por la entidad demandada.
La ugpp al expedir los actos demandados incurrió en el vicio de expedición de acto administrativo con infracción de las normas en que debía fundarse, pues rechazó los recursos interpuestos en contra de las decisiones denegatorias del derecho pensional e ignoró todos los documentos que soportaban que el causante tenía derecho a percibir la prestación pensional reclamada.
También fue proferido con desviación de las funciones propias, obedeciendo a un propósito particular, personal y arbitrario al desconocer nuevamente el tiempo laborado por el señor Arboleda Duque. Asimismo, desechó preceptos legales que regulan el tiempo laborado con el Ministerio de Salud durante el período comprendido entre el 1º de diciembre de 1937 hasta el 14 de agosto de 1960 y no apreció en conjunto la totalidad de los certificados de historia laboral y factores salariales.
Finalmente, violó el precepto legal que dispone sobre la obligatoriedad de custodiar las bases de datos de nómina y archivo en las entidades, obligación que no puede ser trasladada a la hoy demandante. 1.2. Contestación de la demanda La ugpp El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa: No existe obligación alguna pendiente de cancelar, pues en su momento la negativa del reconocimiento de la pensión del causante (con la Resolución 0654 del 5 de febrero de 1980) obedeció a que no reunía el tiempo requerido para el reconocimiento solicitado.
Teniendo en cuenta ello, con la Resolución rdp 0981 del 13 de enero de 2015, se le negó la solicitud de pensión de sobreviviente a la demandante, además, porque el causante no cotizó dentro del año anterior a su fallecimiento las 26 semanas exigidas por la norma. No obstante, lo pretendido ya fue otorgado conforme a la normativa que para el caso rige la materia, ya que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, la entidad procedió a efectuar una liquidación conforme a las 641 semanas que se demostraron cotizó el causante entre el 15 de febrero de 1941 y el 14 de agosto de 1960 y le reconoció el pago de una indemnización sustitutiva de la prestación, por una sola vez a la señora Jaller de Arboleda.
Contra dicha decisión no se interpusieron en término los recursos de ley. No existe fundamento jurídico alguno para reconocer el pago de una pensión sanción como la que se solicita en el plenario. Propuso las excepciones de caducidad de la acción, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por Cajanal y la ugpp, inexistencia de la obligación, indexación, no pago de los intereses moratorios, y compensación. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante sentencia escrita proferida el 29 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: Del reconocimiento pensional post mortem: Se demostró en el plenario que el señor Esteban Arboleda Duque (q.e.p.d.) prestó sus servicios al Estado por 16 años, 10 meses y 13 días, entre el 15 de febrero de 1941 y el 15 de agosto de 1960.
Aun cuando debatió el reconocimiento del periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 1937 y el 1º de diciembre de 1940 y del 1º de enero y el 14 de febrero de 1941, no reposa en el expediente documento alguno que acredite que efectivamente prestó sus servicios durante dicho lapso a órdenes del Ministerio de Salud. Para el 14 de julio de 1977, fecha en la que elevó la primera solicitud de reconocimiento pensional, no contaba con los requisitos para acceder al derecho a la pensión de jubilación, pues, a pesar de que tenía más de 55 años de edad, no acreditaba 20 años de servicio público.
Para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Arboleda Duque tenía 77 años de edad y más de 16 años de servicios, por lo que resultó beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha norma. Posteriormente, el referido señor cotizó para el Instituto de Seguro Social un periodo de 3 años, 10 meses y 29 días entre el 1º de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1998, por lo que, solo hasta esa última fecha, acreditó un total de 20 años de cotización. En ese orden, su pensión por aportes debió ser reconocida a partir del momento en que consolidó su estatus pensional, esto es, el 30 de noviembre de 1998, en los términos de la Ley 71 de 1988, en lo que respecta a la edad, tiempo y tasa de reemplazo y en lo que corresponde al período para promediar el ibl atendiendo a lo preceptuado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, el Tribunal a) se abstuvo de declarar la nulidad de las Resoluciones 0654 de 1980 y 3334 de 1980, por cuanto tales actos administrativos estaban ajustados a la legalidad en la medida en que para la fecha de su expedición el causante no había completado los requisitos para adquirir el derecho pensional; y b) declaró la nulidad de la Resolución 0981 del 13 de noviembre de 2015, por la cual se negó la petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del causante y la correspondiente sustitución en cabeza de la demandante, por falsa motivación. b. De la sustitución pensional: Se declaró también la nulidad de la Resolución 9648 del 12 de marzo del 2015, por medio de la cual se reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la señora Victoria Jaller de Arboleda.
Dicha determinación se sustentó en el hecho de que al encontrarse acreditado el derecho a percibir una pensión de vejez a favor del señor Esteban Arboleda Duque y la muerte de este, surgió para su cónyuge la posibilidad de percibir la pensión a la que este tenía derecho y no la mera indemnización que recibió por parte de la ugpp. Sobre el requisito de la convivencia se advirtió que dentro de la actuación administrativa adelantada por la ugpp, a través de la cual se reconoció una indemnización sustitutiva, fue allegada declaración por parte de la ahora demandante en la que manifestó que convivió con el causante desde la fecha de su matrimonio en el año 1944 hasta el día de su muerte, esto es, el 11 de junio de 2004, por lo que dicho requisito se encuentra cabalmente cumplido.
En consideración a que le fue reconocida la suma de 2.032.795 pesos por concepto de indemnización sustitutiva, dicho valor deberá ser descontado de los montos que se reconozcan por mesadas pensionales. c. De la prescripción: A partir del 30 de noviembre de 1998 el señor Esteban Arboleda Duque adquirió el estatus de pensionado en los términos de la Ley 71 de 1988, al haber cumplido, además de la edad, 20 años de cotización al sistema, razón por la cual a partir de dicha fecha comenzó a correr el término de la prescripción de la prestación; luego, dicho término se interrumpió con la presentación de la segunda petición por parte del ahora demandante, es decir, el 14 de noviembre 2014, por lo tanto, el pago de las mesadas pensionales correspondientes al período comprendido entre el 30 de noviembre de 1998 y el 31 octubre de 2011, se encuentran prescritas.
A su vez, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Jaller de Arboleda en su calidad de cónyuge supérstite debe realizarse a partir del 11 de julio 2004, fecha de la muerte del causante, pero con efectos fiscales a partir del 1º de noviembre 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2017, toda vez que obra dentro del plenario prueba de que la referida señora falleció el 6 de enero de 2018.
Por último, fueron denegadas las demás pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación La ugpp, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: La indemnización sustitutiva de pensión de sobreviviente de que trata el artículo 49 de la Ley 100 de 1993 es incompatible con el reconocimiento de la pensión de jubilación, además, se debió haber ordenado el descuento de las sumas pagadas por concepto de indemnización sustitutiva, al momento de liquidar la pensión de sobreviviente, monto que debe actualizarse para que no pierda su valor adquisitivo.
El reconocimiento de la sustitución de la pensión post mortem en favor de la demandante no tiene sustento legal, toda vez que dentro del proceso no se acreditó en debida forma el requisito de la convivencia con el pensionado durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento. La sentencia no facultó a la ugpp para efectuar los descuentos destinados a pagar los aportes de salud, ya que en caso de no efectuarse estos se generaría enriquecimiento sin justa causa a favor de la accionante. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante El apoderado de la señora Victoria Jaller de Arboleda (q.e.p.d.) no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal. 1.5.2. La demandada La ugpp, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y solicitó que fuera revocada la decisión de primera instancia. 1.6.
El ministerio público La procuradora segunda delegada (e) ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar y adicionar la sentencia apelada, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la demandante sí tenía derecho a que le fuera sustituida la pensión que debió reconocerse al causante, pues logró demostrar no solamente el vínculo de matrimonio sino, además, la convivencia con el causante en los términos que la ley establece; aspecto que incluso fue aceptado en sede administrativa.
En lo que atañe a las órdenes de restablecimiento que fueron objeto de impugnación encontró que, contrario a lo indicado por el apelante, la sentencia de primera instancia sí ordenó el descuento de lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva (página 50), aunque se abstuvo de ordenar la actualización de dicha suma a tiempo presente para efectos del descuento, lo cual es procedente y en ese sentido se debe adicionar la providencia. La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado la Sala debe establecer lo siguiente: Si el reconocimiento de la sustitución de la pensión de vejez del señor Esteban Arboleda Duque a su cónyuge, la señora Victoria Jaller de Arboleda, resulta incompatible con la indemnización sustitutiva de pensión de sobreviviente de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Si son procedentes los descuentos con destino al sistema de salud que solicitó la ugpp respecto de las mesadas que se paguen en cumplimiento de la orden de primera instancia. 2.2. Marco jurídico 2.2.1. De la indemnización sustitutiva La Ley 100 de 1993 reguló la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho cualquier afiliado al régimen de prima media con prestación definida cuando se presenta una situación que le impide consolidar el derecho pensional.
El artículo 37 ibidem, definió dicha indemnización en los siguientes términos: ARTICULO. 37.- Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Así las cosas, ante la imposibilidad de concretar los requisitos exigidos para adquirir el derecho pensional, el ordenamiento previó la forma de indemnizar al afiliado al sistema y devolverle una suma de dinero que le permita compensar la falta de su mesada pensional. Dicha indemnización sustitutiva es incompatible con el pago de una pensión de vejez, de conformidad con lo reglado en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, que en su tenor literal indica lo siguiente:
ARTICULO 6. º Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto (negrilla de la Sala).
Acerca de la incompatibilidad prevista en la norma antes transcrita, la Corte Constitucional se ha pronunciado, en el siguiente sentido: […] Ahora bien, en relación con la incompatibilidad que establece el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001[35] entre las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, y las pensiones que cubren dichos riesgos, cabe señalar que esta Corporación, en su jurisprudencia[36], ha considerado que dicho precepto no constituye un impedimento para que los fondos de pensiones estudien nuevamente el derecho de un afiliado, al que le fue reconocida una indemnización sustitutiva, de percibir una pensión que cubra de manera más amplia las mencionadas contingencias[37], pues sucede que hay casos en que se demuestra que desde el primer acto que resolvió la solicitud pensional la persona interesada tenía el derecho a la pensión,[38] y sin embargo, no se le reconoció ya sea porque le exigieron un requisito inconstitucional o porque se le aplicó equivocadamente una norma sustantiva.[39] En consecuencia, la incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorga con apego a las normas legales y a la Constitución. Dicha doctrina constitucional se fundamenta en el carácter irrenunciable e imprescriptible del derecho a la seguridad social (art. 48 CP), en el sentido de que el reconocimiento de una indemnización sustitutiva no puede significar la renuncia a percibir una pensión a la cual se tenía derecho desde el principio.
El derecho a determinada prestación nace cuando una persona cumple los presupuestos legales vigentes al momento de causarse el mismo, y ese derecho es irrenunciable. El afiliado puede abstenerse de reclamar el pago efectivo de las mesadas, e inclusive puede aceptar otra prestación sustituta, pero no despojarse de la titularidad del derecho, ni de la facultad de reclamar en el futuro el pago periódico de su prestación. [40] La irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social se refuerza en la dimensión de derecho fundamental que adopta cuando, por ejemplo, está orientada a garantizar el mínimo vital de personas en situación de debilidad manifiesta, que dependen, en gran medida, de un ingreso regular para satisfacer las necesidades más básicas de vida, como la alimentación, el vestido y la vivienda.
En estos casos el derecho a la seguridad social adquiere dimensiones de derecho fundamental, y la garantía de irrenunciabilidad se hace un tanto más importante, precisamente porque se constituye en un presupuesto para el goce efectivo de otros bienes superiores, como la vida y la dignidad humana.[41] De otra parte, cabe precisar que un eventual reconocimiento de la pensión de invalidez o de vejez a un afiliado que ha recibido una indemnización sustitutiva por alguna de las dos contingencias no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues existen mecanismos para que pueda deducirse de las mesadas lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva, y así asegurar que los aportes del asegurado financien solamente una prestación. De esta forma, se cumple con el objetivo del mandato de incompatibilidad de las prestaciones y con el respeto a los derechos adquiridos y el carácter irrenunciable de la seguridad social.
En diferentes oportunidades, la Corte ha utilizado este mecanismo para armonizar los postulados descritos, autorizando a la demandada, por ejemplo, a que descuente lo pagado por indemnización sustitutiva de las mesadas pensionales, sin que se afecte el derecho al mínimo vital.[42] […] Así las cosas, resulta válido concluir que el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 no regula un impedimento para que los fondos de pensiones estudien a cabalidad la probabilidad de reconocer un derecho pensional a un afiliado por el hecho de que le haya sido reconocida una indemnización sustitutiva, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente. 2.2.2.
De la sustitución pensional El derecho a la sustitución pensional ha sido definido como una de las expresiones del derecho a la seguridad social siendo una prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, y corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en los principios constitucionales de solidaridad, reciprocidad, y universalidad del servicio público.
A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones; su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.
Con el objeto de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador estableció la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó lo siguiente: […] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.
La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En este punto es importante esclarecer que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. Ahora bien, en cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta subsección en diferentes oportunidades ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.
En este sentido, se tiene que el deceso del señor Esteban Arboleda Duque se produjo el 11 de junio de 2004, fecha en la que se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y que preceptúa lo siguiente: […]
ARTÍCULO
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; - Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 de 19 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. […]».
Conforme a la normativa en cita, se observa que para que la cónyuge o compañera permanente sea beneficiaria de la sustitución pensional, se requiere demostrar convivencia de no menos de cinco años continuos con anterioridad a la muerte del titular de la prestación. El aparte subrayado de la norma trascrita fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en sentencia C- 1094 de 2003.
Respecto de la exigencia de 5 años de convivencia, hizo las precisiones que a continuación se transcriben: […] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.
En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. […]. En relación con la prueba de la convivencia efectiva con el causante, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: […] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.
Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.
En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‘En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. ‘Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado. ‘Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’.” […].
Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]». Asimismo que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado.
En este orden, se observa que la exigencia de ese requisito busca evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanencia, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. 2.2.3. Descuentos con destino al sistema de salud De conformidad con los artículos 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los pensionados son afiliados obligatorios del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y su cotización se calcula con base en la mesada pensional.
A su turno, el artículo 143 ibidem indicó que «[l]a cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos». Por su parte el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 precisó que las entidades encargadas del pago de las pensiones «deberán descontar la cotización para salud, y transferirlo a la eps o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud». A partir de las citadas normas, la Corte Suprema de Justicia ha concluido lo siguiente: Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud. […] De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
De acuerdo con el anterior lineamiento interpretativo, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran obligadas a efectuar los descuentos con destino al sistema de salud, pues ello es inherente, esencial y necesario frente al otorgamiento de la pensión. A su vez, dicha deducción procede desde el momento en que se causa la prestación, opera por virtud de la ley y se encuentra estrechamente relacionada con los principios que irradian al sistema general de seguridad social, pues gracias a dichos aportes se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema, su cubrimiento a un mayor número de personas y el acceso al servicio de salud en condiciones de eficiencia, universalidad e igualdad. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: El señor Esteban Arboleda Duque nació el 15 de noviembre de 1916. El 1º de junio de 1944 contrajo matrimonio católico con la señora Victoria Jaller Salleg en la ciudad de Montería. Mediante la Resolución 0654 del 5 de febrero de 1980, la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación al señor Esteban Arboleda Duque, bajo el argumento de que no cumplía con el tiempo de servicio establecido en el Decreto 1848 de 1969, pues solo demostró la prestación de servicios por 16 años, 10 meses y 13 días, ya que el tiempo comprendido entre enero de 1937 y febrero de 1941 el cual pretendió acreditar a través de testimonios no puede ser tenido en cuenta toda vez que los testigos no dieron declaraciones claras que justificaran sus afirmaciones.
A través de escrito del 31 de marzo de 1980 presentó recurso de reposición, que fue resuelto con la Resolución 3334 del 10 de noviembre de 1980, confirmando en todas sus partes la decisión recurrida. El 25 de febrero de 1987, presentó nuevamente solicitud de reconocimiento pensional informando que requirió a la jefatura de archivo de la Contraloría General de la República que certificara el tiempo laborado como inspector de la Unidad Sanitaria de Puerto Wilches entre el 1º de enero de 1937 y el 14 de febrero de 1941 y que dicha entidad le indicó que revisados los archivos no existen comprobantes de pago que permitan certificar dicho lapso.
El 15 de octubre de 1987, el jefe de pensiones nacionales le informó al señor Arboleda Duque que le concedía el término de dos meses para que diera cumplimiento a lo señalado en los artículos 8 y 9 de la Ley 50 de 1886, pues las declaraciones extrajudiciales que quería hacer valer dentro de la reclamación administrativa debían contener una descripción clara de los hechos, circunstancias y las formalidades de un contrainterrogatorio.
El 8 de julio de 1988, por medio de auto Cajanal se abstuvo de resolver la solicitud de pensión al considerar que ya había sido resuelta mediante la Resolución 0654 de 1980. Nuevamente, el 6 de septiembre de 1990, el señor Arboleda Duque elevó petición de reconocimiento de la pensión de vejez a la que tenía derecho, a lo que la División de Reconocimiento Pensional de Cajanal dispuso, mediante el auto del 27 de septiembre de 1993, abstenerse de resolver la solicitud de pensión al considerar que ya había sido decidida mediante las Resoluciones 0654 y 3334 de 1980.
El 23 de septiembre de 1997, solicitó la remisión de su expediente pensional al Instituto de Seguro Social, ISS, Seccional Córdoba, con la finalidad de tramitar ante dicha entidad su pensión de vejez, «ya que en el mencionado instituto pudo acumular el tiempo restante». Posteriormente, el 2 de julio de 2002, volvió a solicitar el reconocimiento pensional ante Cajanal, entidad que mediante Auto 103224 del 12 de marzo de 2003, remitió dicha solicitud al ISS al encontrar que al interesado le figuraba afiliación por concepto de pensiones para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1995 y el 30 de noviembre de 1998, por lo que le correspondía pronunciarse sobre la prestación. El señor Esteban Arboleda Duque falleció el 11 de junio de 2004.
El 10 de mayo de 2007, la señora Victoria Jaller de Arboleda realizó una declaración juramentada extraproceso ante el Notario Segundo del Circuito de Montería en la que manifestó que convivió bajo el mismo techo mediante el vínculo matrimonial por el rito católico desde el 1º de junio de 1944, hasta el 11 de junio de 2004 con su cónyuge Esteban Arboleda Duque, esto es, hasta el día de su muerte.
El 14 de noviembre de 2014, la referida señora radicó solicitud de pensión de sobreviviente ante la ugpp, en calidad de beneficiaria del causante, petición que se resolvió a través de la Resolución rdp 0981 del 13 de enero de 2015, bajo las siguientes consideraciones: […] Manifiesto que desde el día primero de 1944 en la parroquia de San Jerónimo de Montería, contraje matrimonio católico con ESTEBAN ARBOLEDA DUQUE […] que desde esa fecha empecé a convivir con él hasta el momento de su muerte ocurrida el día 11 de junio de junio de 2004, no recibo salario, ni pensión, ni rentas, dependía económicamente del causante y este me suministraba a mí todos los recursos económicos y necesarios para mi subsistencia En virtud de la fecha de fallecimiento del causante (11 de junio de 2004) la normativa aplicable corresponde a la Ley 100 de 1993 que dispone: […] Por lo expuesto, no se acreditó que el causante hubiera cotizado dentro del año anterior a su fallecimiento las 26 semanas exigidas por la norma, razón por la cual no es posible efectuar sustitución o reconocimiento de pensión de sobreviviente alguna Que respecto a la solicitud de reconocimiento y pago post mortem de una pensión sanción se hace necesario realizar las siguientes consideraciones de orden legal: […] Por lo anterior para que proceda reconocimiento de una pensión se ve probar no solo que el trabajador fue despedido sin justa causa, para lo que se debe aportar sentencia judicial en firme que establezca dicha situación, la cual no fue a llegar al expediente del causante, sino que se debe acreditar la no afiliación al sistema de Seguridad Social que en el presente caso no se demostró, como quiera (sic) que hasta la finalización del vínculo del interesado al Ministerio de Salud pública el mismo se encontraba afiliado a CAJANAL EICE hoy en liquidación de acuerdo a la certificación en copia simple anexada, razón por la cual no acceder a la petición incoada.
Posteriormente, el 12 de marzo de 2015, con la Resolución rdp 9647 la ugpp reconoció una indemnización sustitutiva de pensión de sobreviviente por una sola vez en cuantía de 2.032.795 pesos, bajo las consideraciones que a continuación se transcriben: […] 5. Declaración juramentada rendida por la peticionaria ante la Notaría Segunda del Circuito de Montería el día 16 de diciembre de 2014, en donde manifestó: (…) Manifiesto que desde el día primero de junio 1944 en la parroquia San Jerónimo católico con ESTEBAN ARBOLEDA DUQUE, […] que desde esa fecha empecé a convivir con él hasta el momento de su muerte ocurrida el 11 de junio 2014. […] Que conforme a lo anterior, el interesado acredita un total de 4492 días laborados, correspondientes a 641 semanas.
Que el último cargo desempeñado fue el de REVISOR DE SANEAMIENTO en CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Que obra certificación en la cual se indica que el causante no figura como pensionado en el listado nacional de pensionados de la UGPP Que obra certificación expedida por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, en la cual se indica que el causante no figura como pensionado de dicha entidad. […] Que de acuerdo con los aportes existentes en el expediente y conforme al contenido del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual señala los miembros y requisitos del grupo familiar, se tiene que: Debe reconocerse la indemnización de pensión de sobrevivientes a los siguientes solicitantes: JALLER DE ALBOREA VICTORIA en porcentaje 100% en cantidad de cónyuge en atención a que la peticionaria acreditó en debida forma su calidad de cónyuge del afiliado con el Registro Civil de matrimonio y su convivencia con el mismo a través de la declaración extraprocesal convivencia obrante en el expediente.
Mediante el Auto adp 8295 del 24 de junio de 2016, la ugpp rechazó el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante en forma extemporánea en contra de la Resolución rdp 0981 del 13 de enero de 2015, pues lo presentó más de un año después de su expedición. La señora Victoria Jallen de Arboleda falleció el 6 de enero de 2018. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Para resolver el primer problema jurídico planteado se debe establecer si resulta incompatible el reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación del señor Arboleda Duque a su cónyuge, teniendo en cuenta que esta había recibido una indemnización sustitutiva en lugar de aquella prestación. En atención a lo probado en el proceso se tiene que en efecto la ugpp debió reconocer una pensión de vejez al señor Esteban Arboleda Duque, a partir del 30 de noviembre de 1998, fecha en la que realizó la última cotización al sistema general de seguridad social, afirmación que se desprende de las propias aseveraciones hechas por la entidad en el trámite de la actuación administrativa.
Luego, tal como lo estableció el a quo, su pensión debió ser reconocida a partir del momento en que consolidó su estatus pensional al cumplir 20 años de servicio, esto es, el 30 de noviembre de 1998, en los términos de la Ley 71 de 1988, en lo que respecta a la edad, tiempo y tasa de reemplazo; en lo que corresponde al período para promediar el ibl atendiendo a lo preceptuado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores salariales sobre los cuales hubiera efectuado aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994.
En efecto la Ley 71 de 1988 es la norma que regula su prestación pensional, toda vez que el señor Arboleda Duque: i) resultó beneficiario del régimen de transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1º de abril de 1994), tenía más de 40 años de edad (exactamente tenía 77 años); ii) acreditó 20 años de labores entre el sector público (por 16 años, 10 meses y 13 días, entre el 15 de febrero de 1941 y el 15 de agosto de 1960, al servicio del extinto Departamento Nacional de Higiene [Ministerio de Salud Pública] y la Contraloría General de la República) y el sector privado (por 3 años,10 meses y 29 días, desde el 1º de enero de 1995 hasta el 30 de noviembre de 1998); y iii) superó el requisito de edad que exige la Ley 71 por ser hombre (60 años).
Sin embargo, el referido señor encontró la muerte en el año 2004, con 88 años de edad, aun sin haber logrado concretar el disfrute de su derecho pensional. Con posterioridad al deceso la cónyuge del causante inició nuevamente las reclamaciones administrativas de rigor para conseguir la sustitución de la pensión de vejez a la que este tenía derecho, petición que fue negada por la ugpp con la Resolución rdp 0981 del 13 de enero de 2015, al argumentar que no se acreditó que el causante hubiera cotizado dentro del año anterior a su fallecimiento las 26 semanas exigidas por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sin entrar a analizar de fondo las particulares circunstancias que rodearon este caso.
Continuando con la negativa de reconocimiento del derecho a la pensión del causante, con la Resolución rdp 9648 del 12 de marzo de 2015, se reconoció en favor de la señora Jaller Arboleda una indemnización sustitutiva únicamente teniendo en cuenta las semanas que fueron cotizadas entre febrero de 1941 y agosto de 1960 (641 semanas), sin tener en cuenta nuevamente el periodo cotizado entre enero de 1995 y noviembre de 1998.
Para la Sala, es innegable que todos los tiempos laborados y cotizados, en el sector público o en el sector privado, deben concurrir al régimen al que se encuentre afiliado un trabajador y entrar a financiar la cuenta pensional de la cual va a ser beneficiario, sean estos anteriores o posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Es por todo esto que la decisión del Tribunal de ordenar el reconocimiento de la pensión del causante resulta acertada; al paso que las afirmaciones realizadas en el escrito de apelación no encuentran asidero, por las razones que se pasan a explicar. El reconocimiento de la indemnización sustitutiva surge como garantía de protección del mínimo vital del trabajador que alcanza la edad de retiro forzoso, pero que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el régimen pensional del cual es beneficiario.
Sin embargo, como está claro, el señor Arboleda Duque sí reunió los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 para ser acreedor del reconocimiento pensional tantas veces mencionado, este debió reconocerse y no otorgarle una indemnización sustitutiva a su cónyuge. En efecto, el hecho de haber otorgado un monto por concepto de indemnización sustitutiva, en este caso, no es óbice para proceder a reconocimiento pensional, pues, se observa que una indemnización sustitutiva reconocida en el año 2015 en cuantía de $2.032.795, de manera alguna prima sobre el derecho a adquirir una pensión o equipara o compensa la totalidad de cotizaciones efectuadas por el causante durante todo su trasegar laboral y, menos aún, afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues existen mecanismos para que ese valor pueda deducirse de las mesadas pensionales retroactivas de la eventual condena, para así asegurar que los aportes totales del asegurado financien únicamente una prestación. Sobre este tema la Subsección ya había tenido la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos: En consecuencia, para la subsección es claro que el hecho de que a la demandante se le haya reconocido una indemnización sustitutiva a través de la Resolución 000495 del 26 de febrero de 2007, no era óbice para que la entidad demandada estudiara y de ser el caso reconociera la pensión. Por lo tanto, frente al argumento de Colpensiones para negar la pensión de vejez solicitada por la demandante, relativo a la incompatibilidad con la indemnización sustitutiva, considera la subsección que la determinación que en su momento adoptó el entonces Instituto de Seguros Sociales al reconocer y pagar esa indemnización, no configuraba un impedimento para que dicha entidad surtiera el estudio jurídico de fondo y, de ser pertinente concediera un derecho que en mejor medida retribuyera, no solo las cotizaciones efectuadas por la empleada pública, sino también su abnegación en la prestación del servicio público y que garantizara un amparo más efectivo a las contingencias de su vejez.
Ello, por cuanto la incompatibilidad planteada en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 debe interpretarse más bien como una imposibilidad en torno a los aportes del sistema para que no lleguen a financiar dos prestaciones simultáneamente, pero no como un limitante de acceso a los derechos sustanciales, de tal manera que se privilegie la circunstancia más justa, de mayor auxilio y que realmente compense todo aquello que durante la vida laboral ha causado y cotizado la trabajadora.
De esta forma, tal como se explicó en el marco normativo de esta providencia, resulta claro que el mandato de incompatibilidad de las prestaciones, entiéndase el pago de una pensión de vejez y el reconocimiento de una indemnización sustitutiva, hace referencia al hecho de que no puedan financiarse las dos prestaciones simultáneamente con los mismos aportes, pero no a la presunta imposibilidad de reconocer el derecho a la pensión una vez se hubiere otorgado la referida indemnización, pues, en ese caso, prima el respeto a los derechos adquiridos y el carácter irrenunciable de la seguridad social en garantía de lo más favorable al trabajador.
No se puede desconocer que el Tribunal interpretó en debida forma dicha situación y por ello, al paso del reconocimiento pensional, ordenó el descuento del valor de la indemnización sustitutiva de las sumas que se reconozcan por mesadas pensionales en el folio 50 de la providencia; sin embargo, en la parte resolutiva del fallo no emitió la orden respectiva, por lo que se adicionará la decisión en ese sentido, además se dispondrá su actualización a valor presente.
Así pues, en el caso objeto de estudio el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la demandante no resulta incompatible con la indemnización sustitutiva que le había sido otorgada con anterioridad, pues dicho valor será resarcido para poder disfrutar las mesadas pensionales a las que se tiene derecho. En suma, el referido reconocimiento es el verdadero propósito del sistema, esto es, lograr que la beneficiaria de la prestación de sobrevivientes supla efectivamente la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba su esposo ante la acreditación del derecho a acceder a dicho beneficio. 2.4.2.
La Sala advierte que en el recurso de apelación también se afirmó que dentro del proceso no se acreditó en debida forma el requisito de la convivencia de la accionante con el pensionado durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento y por ende no se podía efectuar el reconocimiento pensional; no obstante, en el expediente reposa una de las declaraciones extrajuicio suscritas por la señora Jaller de Arboleda en la que afirma haber convivido con su difunto esposo desde el día de su boda hasta el día de su muerte.
Del mismo modo, en la Resolución rdp 9647 de 2015 se afirmó que se hizo el reconocimiento del 100% de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente del causante a la señora Jaller de Arboleda, toda vez que dentro del expediente administrativo estaba demostrado el requisito de la convivencia efectiva, que ahora echa de menos el apoderado de la entidad.
De suerte que su afirmación se contradice y resulta desvirtuada con los documentos que soportaron la actuación administrativa que se revisa y las pruebas allegadas a este plenario. 2.4.3. El segundo problema jurídico que ocupa la atención de la Sala consiste en determinar si resulta procedente ordenar el descuento de los aportes al sistema de salud sobre las mesadas pensionales que se reconocieron en la sentencia de primera instancia. Sobre este punto es preciso aclarar que las deducciones por cotizaciones al sistema de salud fueron previstas por el legislador en aras de lograr una financiación integral del sistema y que el mayor número de colombianos pudiera acceder a sus beneficios, teniendo en cuenta que la salud es un derecho fundamental y debe garantizarse a todos los asociados en condiciones óptimas y bajo estándares respetuosos de la dignidad humana y el derecho a la igualdad.
Así las cosas, el Congreso estableció un esquema de financiamiento de la seguridad social afincado en el principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que ese diseño permite la sostenibilidad del sistema y el acceso a los servicios de salud tanto para los actuales afiliados como para las generaciones venideras, incluyendo a quienes pertenecen al régimen subsidiado.
De esta manera se salvaguarda también el principio de justicia intergeneracional en orden a que todos podamos beneficiarnos del servicio público esencial de salud, cuya dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control se encuentran a cargo del Estado. En virtud de las razones que inspiran la necesidad de que los afiliados al régimen contributivo de salud hagan sus aportes, la jurisprudencia ha expresado que el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de dichas cotizaciones desde el momento en que ostenta esa calidad y «no es viable argüir la no afiliación o no disfrute del servicio so pretexto de eximirse del pago, pues, se itera, la obligación legal de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado».
Bajo el anterior lineamiento interpretativo, se ha concluido que los fondos de pensiones deben efectuar los descuentos en salud respecto de las mesadas reconocidas en forma retroactiva y para ello no requieren de ninguna autorización judicial, pues se trata de una potestad que opera por ministerio de la ley. Sin embargo, el apoderado de la entidad demandada considera que era necesario que en la sentencia de primera instancia se ordenara expresamente el referido descuento.
Así las cosas, aunque dicha orden, se itera, no era necesaria para que la ugpp procediera a realizar los referidos descuentos haciendo uso de sus facultades, la Sala adicionará en este sentido la parte resolutiva de la providencia, teniendo en cuenta que en efecto el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 impone dicha carga al pensionado y dichos aportes deben efectuarse desde la primera mesada concedida, por ende, los fondos de pensiones también tienen el deber de aplicarlos a los retroactivos que reconozcan.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no se encontraron probadas.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la orden de reconocimiento pensional dictada en la sentencia de primera instancia es ajustada, pues el señor Esteban Arboleda Duque tenía derecho a que se le reconociera una pensión de vejez, y con ocasión de su fallecimiento, dicho derecho debía ser sustituido a su cónyuge, bajo la condición de devolución de lo ya recibido por concepto de indemnización sustitutiva.
En consecuencia, se confirmará el sentido de la sentencia de primera instancia y se adicionará para hacer precisión sobre los descuentos que se deben realizar sobre las mesadas reconocidas. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 29 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dentro del proceso instaurado por la señora Victoria Jaller de Arboleda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, ugpp.
Segundo.- Adicionar el numeral segundo de la sentencia del 29 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con la siguiente orden: De las mesadas retroactivas a cancelar a la señora Victoria Jaller de Arboleda, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, ugpp deberá i) descontar de manera actualizada con base en el IPC la suma de $2.032.795 (dos millones treinta y dos mil setecientos noventa y cinco pesos) que le fueron reconocidos a aquella por concepto de indemnización sustitutiva de pensión de sobreviviente del señor Esteban Arboleda Duque en la Resolución 09648 del 12 de marzo de 2015, proferida por dicha entidad, y ii) efectuar los descuentos con destino a salud a cargo del pensionado en los términos del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, solamente respecto de las mesadas que se reconocieron en el presente proceso.
Tercero.- No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.