Radicado: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali-EMCALI 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali -EMCALI- Demandados: La Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: Acción de reparación directa Tema 1: Responsabilidad del Estado por daño derivado de un acto administrativo que fue anulado parcialmente por esta Corporación. Subtema 1.1.
Indebida escogencia de la acción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 23 de marzo de 2018, en la que accedió a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS Empresas Municipales de Cali -Emcali- E.I.S.E E.S.P. pretende la reparación de los perjuicios causados con los efectos jurídicos de unas disposiciones específicas contenidas en la Resolución 489 de 2002, proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
Algunas expresiones contenidas en estas disposiciones fueron anuladas por la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de agosto de 2008, por lo que la parte actora alega que el daño se deriva de dicha anulación. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 08 de febrero de 20111, Empresas Municipales de Cali -Emcali- E.I.S.E. E.S.P. presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, con la que pretende que esta jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de la Nación -Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, la Comisión De Regulación De Comunicaciones “CRC” y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P, y profiera condena a reparación de los perjuicios causados con la regulación de la modalidad de cobro de los cargos de acceso de interconexión contenida en las disposiciones del artículo 2 numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la 1 Escrito de demanda, f. 1 a 265, c. 1 Radicado: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali-EMCALI 2 Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2022 y la Resolución CRT 463 de 2001, que modificó el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, que fueron anuladas mediante sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 2 de agosto de 2008.
Como sustento fáctico de las pretensiones relató: 1. Las partes EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. suscribieron los contratos del 20 de marzo de 1998 y el 30 de abril de 1999, con el objeto de establecer las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico que gobernarán el acceso, uso e interconexión entre las redes de telecomunicaciones.
En los contratos se estipuló que los cargos de acceso se liquidarían y pagarían en la modalidad “por minuto”. 2. Posteriormente, la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- expidió las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002, en las que se cambió la modalidad de cargos de acceso de minutos a capacidad, modificando el acuerdo de voluntades plasmado en los contratos de los operadores, y violentando la seguridad jurídica.
Además, esta determinación conllevó a que la facturación de EMCALI rebajara más de un 60%, en beneficio de los usuarios de las redes. 3. Mediante sentencia del 2 de agosto de 2008, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículos 2° numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 2002 y, del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001.
Por tanto, al retrotraerse los efectos de dichas disposiciones anuladas, existen unas sumas de dinero dejadas de cobrar por EMCALI a Colombia Comunicaciones S.A. E.S.P., debido a los menores valores cobrados por el cambio de cobro de cargos de acceso de la modalidad por minuto a la modalidad por capacidad. Conforme a las liquidaciones efectuadas por EMCALI, los valores dejados de cobrar ascienden a la suma de $121.277.413.272.
Finalmente, en cuanto al factor de imputación del daño, en la demanda se anotó: “[E]l deber resarcitorio o de reparación a cargo del Estado emerge cuando se ha causado un daño antijurídico que le sea imputable. En efecto EMCALI, no está en el deber jurídico de soportar los daños causados que se materializaron en los menores valores cobrados por cargos de acceso, al ser estos cambiados por la CRT hoy CRC de minutos a capacidad.
Es así como, dentro de este nuevo universo constitucional, la responsabilidad no está únicamente ligada al actuar negligente, culposo doloso, es decir criterios subjetivos, desplazándose criterios objetivos, fundamentados en principios de justicia, equidad, solidaridad, etc., en donde la importancia gira alrededor de quien sufre el daño. Es así, como puede hallarse el Estado obligado a resarcir un perjuicio causado a pesar que su actividad o actuación está dentro de los marcos de la licitud”.
Radicado: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali-EMCALI 3 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca2 mediante auto del 22 de febrero de 20113, que fue notificado debidamente al Ministro de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, y al representante legal de la Empresa Colombia de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. La Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en escrito de contestación, manifestó que en la demanda no se especificaron las omisiones que se le endilgan, por lo que considera que no debió ser vinculado al presente proceso.
Por lo anterior, formuló como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva4. El Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas -PAR- se opuso a las pretensiones de la demanda y mencionó que, mediante Decretos 1603, 1615 y 1773, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom y las 13 Teleasociadas, y designó como ente liquidador a la Fiduciaria La Previsora.
Una vez realizado el cierre definitivo de las liquidaciones, el liquidador constituyó un patrimonio autónomo de remanentes -PAR- con el objeto de administrar activos no afectos a la prestación del servicio de comunicaciones, así como los procesos judiciales, arbitrales o reclamaciones en curso al momento de terminación de los procesos liquidatarios.
Por otra parte, señaló que, paralelamente, el Decreto 1616 de 2003 creó la empresa “Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.” y dispuso, en su artículo 14 que ésta se subrogaba en los contratos de interconexión celebrados con operadores de telecomunicaciones, por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en liquidación y por las teleasociadas en liquidación, en las mismas condiciones en que fueron pactadas.
En conclusión, propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la causa petendi se refiere a contratos cuya contraparte es “Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.”, persona jurídica independiente del PAR Telecom y teleasociadas. También, aseguró que las obligaciones patrimoniales contenidas en las relaciones contractuales que sirven de fundamento a la demanda, fueron extinguidas mediante el contrato de transacción celebrado entre EMCALI y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., por lo que propuso la excepción de inexistencia del derecho reclamado.
En cuanto a la responsabilidad patrimonial por los actos administrativos declarados nulos, afirmó que el motivo de la disminución patrimonial alegada por EMCALI 2 Mediante auto del 23 de junio de 2016, en atención a lo dispuesto en el Acuerdo n°. PSAA16-10529 de junio 14 de 2016, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Circular CSJVC16- 58 de fecha 20 de junio de 2016 del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca envió el expediente al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, f. 771, c. 1. 3 Auto de admisión, f. 268, c. 1. 4 Escrito de contestación, la Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, f. 319 a 326, c. 1.
Radicado: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali-EMCALI 4 deriva de la libre expresión de su voluntad fijada en el contrato de transacción celebrado con Colombia Telecomunicaciones S.A., en el que se contempló la posibilidad de que dichos actos administrativos salieran del ordenamiento jurídico.
Por tanto, explicó que no existe relación directa entre “la anulación de los actos administrativos que afectaron la relación contractual que sostenía la demandante con Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y la aminoración patrimonial alegada en la demanda, pues esta tiene una causa jurídica distinta, como lo es la suscripción de un contrato de transacción con el que EMCALI asumió extinguir las obligaciones a su favor y renovarlas por otras con las que libremente aceptó finiquitar la relación contractual que ahora pretende hacer valer como fundamento de sus perjuicios”5.
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRC- se opuso a las pretensiones, por carecer estas de fundamento fáctico y jurídico. Al respecto, señaló que “La consagración de las dos opciones de cobro de cargos de acceso en cabeza de los operadores de TMC y TPBCLD que demandaban la interconexión a los operadores de telefonía local, esto es, cargos de acceso por minuto y cargos de acceso por capacidad, estuvo vigente y produjo efectos desde la fecha de publicación de la Resolución CRT 489 de 2002 (24 de abril de 2002) hasta la de su derogación (7 de diciembre de 2007, mediante Resolución CRT 1763 de 2007), y la consagración de esas dos opciones no resultó afectada por la decisión del Consejo de Estado, como lo quiere hacer ver la demandante”.
Como excepción propuso la falta de competencia por factor territorial del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por cuanto, los actos administrativos de los que se deriva el daño alegado en la demanda, fueron expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en la ciudad de Bogotá D.C., lugar de domicilio de esta entidad nacional.
Por tanto, la competencia territorial según el lugar donde sucedieron los hechos o actuaciones administrativas, le corresponde al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. También, propuso la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, debido a que la disminución patrimonial alegada por EMCALI, no habría sido producida por un acto general, sino eventualmente por los actos administrativos particulares y concretos que alteraron las condiciones económicas de la interconexión, y solo indirectamente en la anulación de la Resolución CRT 489 de 2002.
En consecuencia, en este primer escenario, la acción que resulta procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de la entonces CRT que definieron el valor de los cargos de acceso. Explicó que “el hecho de que se anularan algunas expresiones de la Resolución CRT 489 de 2002, no implica que los actos administrativos expedidos puedan ser considerados nulos y por ello pueda proceder la acción de reparación directa presentada, pues lo cierto es que las situaciones consolidadas, como lo eran los actos administrativos que resolvieron situaciones de EMCALI, no pueden resultar afectadas como efecto de la nulidad del acto general en que se fundamentan”.
Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de daño antijuridico indemnizable; no ocurrencia de los efectos ex-tunc de la sentencia de nulidad de los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8. del artículo 2° y el artículo 3° de la Resolución 489 de 2002, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas entre Colombia Telecomunicaciones y EMCALI; inexistencia de causa con relación a los cargos de 5 Escrito de Contestación, Consorcio de remanentes, f. 333 a 343, c. 1.
Radicado: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali-EMCALI 5 acceso, por cuanto las resoluciones que regulan este tópico no fueron afectadas por la nulidad decretada por el fallo del Consejo de Estado. Vencida la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión6.
Así lo hicieron las partes7. El Ministerio público guardó silencio8. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina encontró procedente la acción de reparación directa, en la medida en que consideró que el daño alegado proviene directamente de “la anulación del acto administrativo general y no de aquellos mediante los cuales la CRT hizo su pronunciamiento respecto al conflicto que se suscitó entre las partes (Resoluciones CRT 603 y 660 de 2003)”.
Al analizar el caso, el a quo encontró demostrado que el contrato celebrado entre EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-TELECOM tuvo como objeto determinar los derechos y obligaciones de las partes “para el acceso, uso e interconexión entre la red RTPBCLD de TELECOM y la red RTPBCE de EMCALI, en su área de cobertura, en especial en lo relativo a las condiciones de carácter técnico-operativo, financiero y comercial, con el fin de permitir el intercambio de telecomunicaciones entre ellos, de tal forma que se garantice el servicio de telecomunicaciones a los usuarios de ambas partes en forma continua y eficiente”.
Posteriormente, el 15 de diciembre de 2004, EMCALI y Colombia Telecomunicaciones SA ESP suscribieron convenio de transacción y modificación de los contratos No. C-009-98 y C-023-99 para regular el acceso, uso e interconexión entre sus redes. Sin embargo, señaló que el "Convenio de transacción y modificación de los Contratos No. C-009-98 y C-023-99 celebrados entre EMCALI EICE ESP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. para regular el acceso, uso e interconexión entre sus redes” no fue allegado al proceso como causal de terminación anormal del mismo y, el objeto de dicho contrato nada tiene que ver con las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por EMCALI, por lo que no fue objeto de estudio.
Más adelante, el Tribunal expuso que la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado en fecha 21 de agosto de 2008, le ocasionó un daño a las Empresas Municipales de Cali-EMCALI EICE ESP, toda vez que luego de aquel pronunciamiento, “las condiciones contractuales que se habían suscrito regresaron a la estructura tarifaria que tenían a la fecha del acuerdo contractual, consolidándose el daño que aparejaba la variación que de esta tarifa se hizo a través de los actos administrativos anulados”.
Seguidamente, afirmó que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones desconoció la validez de los contratos celebrados con antelación a la vigencia de la Resolución CRT 489 de 2002 y los contratos celebrados con anterioridad a la Resolución CRT 463 de 2001 y que se encontraban en ejecución durante la vigencia de la Resolución CRT 087 de 1997, daño que soportó EMCALI, y que consideró derivado de la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado. 6 Auto de traslado, 14 de julio de 2014, f. 593, c. 1. 7 Alegatos de conclusión en primera instancia, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, f. 594;
Comisión De Regulación De Comunicaciones -CRC-, f. 596; PAR Telecom, f. 611; EMCALI E.I.C.E. E.S.P., f. 616, c. 1. 8 Constancia secretarial, f. 647, c. 1. Radicado: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali-EMCALI 6 En virtud de lo anterior, el a quo accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a las demandadas al pago del daño emergente consistente en la diferencia del valor cobrado por cargos de acceso en la modalidad por capacidad, desde el 24 de abril de 2002 (fecha en que fue publicada en el diario oficial la Resolución CRT 489 de 2002), hasta la fecha de la sentencia de nulidad del mencionado acto administrativo (10 de febrero de 2009 fecha en que queda ejecutoriada la sentencia mediante la cual se aclara el fallo del Honorable Consejo de Estado), teniendo en cuenta que antes de la declaración de nulidad el pago se hacía en la modalidad por minuto, es decir, por un mayor valor.
Estableció que la compensación consistirá en reintegrarle a la actora el monto dejado de percibir por las tarifas que en menor valor fueron cobradas en vigencia de los actos anulados. Teniendo en cuenta que, una vez declarada la nulidad de la Resolución que modificó la forma de cobro por minuto a capacidad, cesaron los efectos del acto administrativo y, por lo tanto, las cosas volvieron a su estado inicial, el Tribunal negó el reconocimiento del lucro cesante solicitado por concepto de los pagos que se siguieron haciendo hasta el momento de presentación de la demanda.
Dado que no se conoce el valor exacto equivalente a la diferencia de lo que la empresa demandante cobró durante la vigencia de la Resolución CRT 489 de 2002 y lo que se debió cobrar por causa de la nulidad de dicho acto administrativo mediante el cual se impuso una nueva modalidad de cobro de cargos de acceso a las partes, el a quo emitió condena en abstracto, debido a que no contó con elementos para calcular el valor del perjuicio. 2.4.
El recurso EMCALI, en su recurso de apelación, solicitó que se tenga en cuenta la liquidación aportada con la demanda, ya que el tribunal de primera instancia no proporcionó ningún fundamento para descartarla como prueba del cuantum indemnizatorio. El Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones reiteró el argumento de la contestación de la demanda referente a su falta de legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto, en tanto la parte demandante aduce haber sufrido perjuicios en razón a la expedición de las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002, actos administrativos que fueron expedidos por la CRT, hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones, suscritas por el director de dicha entidad y no por el Ministro.
La Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- interpuso recurso de apelación en el que manifestó, en primer lugar, que la sentencia de primera instancia permitió a EMCALI revivir los términos para debatir la legalidad de actos administrativos de carácter particular que debieron ser demandados mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Afirmó que, si EMCALI consideraba que la expedición de las Resoluciones CRT 663 y 777 de 2003, en las que se resolvió la controversia entre EMCALI y Colombia Telecomunicaciones en el sentido de que se debía aplicar el cargo por capacidad, de acuerdo con los valores señalados en la Resolución CRT 489 de 2002, eran ilegales y le causaban un perjuicio injustificado, debió ejercer la acción nulidad y restablecimiento del derecho en contra de estas.
Pero, como el término de caducidad para demandar dichos actos administrativos se encontraba vencido, EMCALI se valió del fallo de nulidad del Consejo de Estado proferido respecto de apartes de la Resolución CRT 489 de 2002, y acudió a la acción de reparación directa. Radicado: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali-EMCALI 7 Por otro lado, la CRC alegó que el a quo profirió la sentencia sin una integración correcta del contradictorio, por cuanto consideró que la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. fue liquidada y adquirida por Telefónica de España y renombrada como Telefónica Colombia que, al no encontrarse vinculada al proceso, las resultas del mismo no le afectarían.
Esto constituye una omisión en la debida notificación de la demandada Colombia Comunicaciones S.A. E.S.P. para integrar el litisconsorcio necesario. Seguidamente, señaló que, en caso de que se considere que la acción de reparación directa es procedente, no existe un daño a indemnizar, puesto que la sentencia de nulidad del Consejo de Estado no originó un daño, ya que con esta no se impidió la aplicación del esquema alternativo de remuneración de la interconexión por capacidad o por uso.
Afirmó que la Resolución CRT 489 de 2002 se ocupó de reproducir las normas que consagraban las dos modalidades de remuneración de cargos de acceso que estuvieron vigentes desde esa fecha, así como la posibilidad de que el operador escogiera uno de los dos esquemas de remuneración -uso o capacidad-, sin que esto fuera objeto de anulación por el aludido fallo del Consejo de Estado.
Argumentó que la sentencia apelada incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, ya que desconoció los efectos de cosa juzgada del acuerdo de transacción entre EMCALI y Colombia Telecomunicaciones. Aseguró que las parte, al advertir que la aplicación de la Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002 generaba un conflicto sobre los valores por cargos de acceso, decidieron llegar a un acuerdo de transacción, con el cual quedaron cubiertos todos los efectos económicos que pudieran producir los mencionados actos administrativos sobre la interconexión, inclusive aquellos generados por una posible anulación, que es precisamente lo que se discute en el presente proceso.
Finalmente, señaló que la condena en abstracto impuesta en la sentencia apelada desconoce el principio de la carga de la prueba en virtud del cual el demandante debe, al menos, probar la existencia de un perjuicio cierto y no meramente hipotético o eventual. 2.5. Conciliación Según lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 9, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina convocó a las partes a audiencia de conciliación10, la cual fue realizada el 3 de octubre de 201811, y se declaró fallida por inexistencia de ánimo conciliatorio.
En consecuencia, el Tribunal concedió los recursos de apelación interpuestos. 2.6. Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, en auto del 3 de diciembre de 201812, admitió los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, el Ministerio de Tecnologías de la 9 “Artículo 70. Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: || En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.
La asistencia a esta audiencia será obligatoria. || PARÁGRAFO: Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso”. 10 Esto, a través de auto del 20 de septiembre de 2018, que obra a folio 916 del c. ppal. 11 Acta de audiencia de conciliación, f. 933, c.ppal. 12 Auto que admite recurso de apelación, f. 938, c. ppal.
Radicado: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali-EMCALI 8 Información y Comunicaciones, y la Comisión de Regulación de Comunicaciones, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 23 de marzo de 2018. Por auto del 23 de abril de 2019 13, se corrió traslado a las partes, para que presentaran alegatos de conclusión y, al Ministerio Público, para que rindiera concepto de fondo.
El Ministerio de las Tecnologías de la Información y las comunicaciones14; la Comisión de Regulación de Comunicaciones15; y la parte actora EMCALI E.I.S.E. E.S.P.16 presentaron sus alegatos, en los que reiteraron sus posturas procesales. El Ministerio Público rindió concepto, en el que solicitó se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, por cuanto consideró que “la existencia de las opciones de uso y de capacidad no fueron objeto de anulación por parte del Consejo de Estado”.
El Procurador Delegado concluyó que el hecho de que “Emcali fuera remunerado bajo el esquema de capacidad y no bajo el esquema de uso, no es más que la consecuencia de la aplicación de unas normas vigentes, que no fueron anuladas, lo que impide la existencia de un daño indemnizable”17. III. PROBLEMA JURÍDICO Antes de abordar el planteamiento de los problemas de fondo que trae el recurrente, y de los que develan las intervenciones de los demás sujetos procesales con ocasión de sus alegaciones, la Sala se plantea la siguientes cuestión expuesta por Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- en esta asegunda instancia: ¿Es la reparación directa la acción pertinente para incoar las pretensiones de resarcimiento del daño que la parte actora EMCALI E.I.S.E. E.S.P. aduce padecido con la regulación de la modalidad de cobro de los cargos de accesos de interconexión, en las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002, proferidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, que fueron objeto de anulación parcial por parte la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de agosto de 2008? Solo en caso de resultar afirmativa la respuesta al anterior interrogante, tendrá que definirse si con la anulación de dichos actos administrativos se constituyó el hecho generador de un daño antijurídico atribuible a las entidades demandadas.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 4.1.1. La Sala es competente para ocuparse de este asunto por tratarse del recurso de apelación presentado en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en un proceso con vocación de doble instancia18. 13 Auto de traslado, f. 942, c. ppal. 14 Alegatos de conclusión, segunda instancia, Ministerio de las Tecnologías de las Información y las comunicaciones, f. 944, c. ppal. 15 Alegatos de conclusión, segunda instancia, Comisión de Regulación de Comunicaciones, f. 958, c. ppal. 16 Alegatos de conclusión, segunda instancia, EMCALI E.I.S.E. E.S.P., f. 965, c. ppal. 17 Concepto Ministerio Público, f. 977, c. ppal. 18 La cuantía estimada en la demanda ($121.277.413.272) supera el monto establecido en el artículo 132 del C.C.A., para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación, -500 smlmv- considerados al momento de presentación de la demanda-, que para el 2011 ($535.600) ascendía a $287.800.000.
Radicado: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali-EMCALI 9 4.2. Sobre la procedibilidad de la acción En reiterada jurisprudencia19, la Sección ha indicado que la escogencia de la acción o medio de control judicial no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado, de forma tal que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta pertinente para traer a esta jurisdicción pretensiones de restablecimiento e incluso reparación de perjuicios que hayan venido consecuenciales a un acto administrativo ilegal, al tiempo que la acción de reparación directa resulta ser el medio idóneo para dar cauce a pretensiones de reparación de daños que han tenido por fuente a un hecho, omisión u operación administrativa.
Sin embargo, ha reconocido que, excepcionalmente, la de reparación directa procede para demandar la reparación de daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal, excepción que se explica en cuanto se edifica con base en el desconocimiento del principio del equilibrio que debe regir la distribución de las cargas públicas, sin perjuicio de la observancia de la legalidad formal por el acto; como que también viene pertinente para la reparación de aquellos daños que han tenido causa i) en un acto administrativo particular que no sea susceptible de control judicial por haber sido revocado en sede administrativa; o ii) en un acto administrativo de carácter general, previa declaratoria de nulidad y siempre que entre el daño y el acto general no medie uno de carácter subjetivo que pueda ser objeto de cuestionamiento en sede judicial, “lo que quiere decir que si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido [a] que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza”.
Asimismo, la Sección ha señalado que este medio de control -reparación directa- es el mecanismo procesal idóneo para pedir el resarcimiento en la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocación directa o de anulación judicial20. La empresa accionante señala en la demanda como fuente del daño materia de su pretensión la regulación contenida en la Resolución 489 de 2002 y en la Resolución 463 de 2001 (modificatoria del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997) ambas proferidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, y cuyos artículos 2 numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución 489 de 12 de abril de 2002 fueron anulados por el Consejo de Estado, en sentencia del 2 de agosto de 2008.
La sentencia de nulidad proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 2 de agosto de 2008 resolvió: “DECLÁRASE la nulidad de la expresión "a partir del primero de enero de 2002", contenida en el artículo 2°, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002; y de la expresión "o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución. para todas sus interconexiones", contenida en el artículo 9°, ibidem”. 19 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de abril de 2013, Exp. 26437; de cuatro (4) de noviembre de dos mil quince (2015), Exp. 34254; y los autos de 24 de agosto de 1998, Exp. 13685; de 19 de abril de 2001, Exp. 1951; de 15 de mayo de 2003, Exp. 23205; y de 5 de julio de 2006, Exp. 21051. 20Cfr., entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, Exp. 16079; y del cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018), Exp. 60502.
Radicado: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali-EMCALI 10 Para la comprensión del origen de los apartes anulados, la Sala encuentra que la Resolución 087 de 1997, proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, reguló los servicios de telefonía pública básica conmutada - TPBC-.
En relación con los costos de interconexión, la Comisión estableció, en la mencionada norma, que los operadores gozaban de la libertad de celebrar los contratos de acceso, uso e interconexión de redes necesarios para la prestación del servicio, incluyendo la modalidad de determinación de los costos de los cargos de acceso máximo que consideraran conveniente.
En 1998, EMCALI y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-TELECOM (entidad liquidada en 2003 y subrogada por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P) celebraron contratos de interconexión, en los que pactaron que, como esquema de pago por los cargos de acceso, emplearían el denominado esquema “de uso”, es decir que los costos serían liquidados por la modalidad de minutos.
Mediante Resolución 463 de 2002, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones adicionó la Resolución 087 de 1997, pues introdujo una modificación a la regulación en materia de cargos de acceso, en la medida que se les dio a los operadores dos opciones para remunerar el valor de cargos de acceso. Por un lado, la modalidad de cargos de acceso por minuto y, por otro lado, la modalidad de cargos de acceso por capacidad.
También, señaló que los operadores de telefonía local estaban en el deber de ofrecer por lo menos esas dos opciones de cargo de acceso a partir del 1° de enero de 2002 y que los operadores “que así lo deseen podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución”.
Posteriormente, en la Resolución 469 de 2002, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones derogó los artículos de la Resolución 087 de 1997, que habían sido adicionados por la Resolución 463 de 2002, y reprodujo los artículos de la Resolución 087 de 1997 que inicialmente establecían la libertad en la determinación de los costos de acceso en los contratos de interconexión suscritos por los operadores.
El 12 de abril, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones profirió la Resolución 489 de 2002 “por medio de la cual se expide el Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 de la CRT", en la que incluyó, en los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2 y en el artículo 9, algunas disposiciones de la Resolución 463 de 2002 que habían sido derogadas en su momento y que cobraron vigencia nuevamente.
EMCALI, junto con otras empresas que prestan servicios de telecomunicaciones en Colombia, demandaron la nulidad de las disposiciones contenidas en los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8. del artículo 2, así como el artículo 9 de la Resolución 489 de 2002, por cuanto consideraban que estas iban en contra del principio general que proscribe la retroactividad de los actos administrativos.
Esto debido a que el acto fue expedido el 12 de abril de 2002, pero dispuso un efecto retroactivo con la expresión “a partir del primero de enero de 2002”. Además, alegaron que el acto fue expedido con el fin de volver a darle vigencia a normas que habían sido derogadas. Radicado: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali-EMCALI 11 En sentencia del 2 de agosto de 2008, el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones "a partir del primero de enero de 2002", contenida en el artículo 2°, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 2002; y "o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997”, por cuanto consideró que resultaba contradictorio “que el artículo 2 de la Resolución 489, contentivo de los numerales acusados, esté refiriéndose al título IV de la Resolución 087 de 1997, para disponer obligaciones a los operadores telefónicos, con retroactividad al primero de enero de 2002, siendo que el 4 de enero de 2002 se expidió la Resolución 469, cuyo artículo 3 derogó expresamente el título IV de la resolución 087 de 1997 título este que, a su vez, había sido modificado y adicionado por la Resolución 463.” Respecto del artículo 9 de la Resolución 489 de 2002, el Consejo de Estado estableció: “Teniendo en cuenta que, como ya se dijo, la expresión “a partir del primero de enero de 2002”, contenida en los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2 de la Resolución 489, no está llamada a producir efectos, pues los mismos fueron regulados por la Resolución 463 de 2001, derogada en lo que a dicho título se refiere por la Resolución 469, artículo 3, necesariamente la nulidad de tal expresión incide en el artículo 9, también acusado, particularmente, en el aparte que dispone “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución para todas sus interconexiones”, pues, precisamente, respecto de estas condiciones es que la CRT pretende hacer producir efectos desde “el primero de enero de 2002”, no obstante el referido numeral fue adicionado mediante la Resolución 463, que conforme al artículo 3 de la Resolución 468, debe entenderse derogada, ya que su objeto recaer sobre el título IV de la Resolución 087, expresamente derogado.
En consecuencia, en lo relativo a que “los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001”, se entiende ajustado a la legalidad, pues el mismo se sustrae de los alcances de la citada Resolución 463, cuyos numerales adicionados, que fueron compilados por la Resolución 489 acusados, no podían producir efectos, por las razones antes anotadas.
No así el párrafo siguiente relativo a la opción de: "o acogerse, su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución. para todas SUS interconexiones", pues, como ya se dijo, en el mismo tiene incidencia directa el numeral 4.2.2.19 de la resolución CRT 087 de 1997, el cual no está llamado a producir efectos (…)”.
De esta manera, la Sección Primera del Consejo de Estado anuló únicamente las menciones vinculadas a la aplicación retroactiva de las disposiciones contenidas en la Resolución 489 de 2002. Según el fallo, estas expresiones fueron invalidadas para evitar que generaran efectos retroactivos, lo cual no significa la eliminación de Radicado: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali-EMCALI 12 aquellas disposiciones que permitían a los operadores telefónicos mantener el esquema de cobro existente.
Es decir que, lo que la normativa demandada estableció respecto del sistema de cobro, que constituye el origen del daño alegado en la demanda, no fue objeto de estudio por parte de la Sección Primera en el fallo. Por tanto, aunque se anularon algunas expresiones del acto demandado, referentes a la aplicación en el tiempo de alguna de sus disposiciones, el contenido restante, que establece lo relacionado con el sistema de cobro de interconexión, no fue objeto de anulación. Por lo expuesto, la Sala no comparte lo dicho por la primera instancia, quien consideró que el daño deviene de “la anulación del acto administrativo general y no de aquellos mediante los cuales la CRT hizo su pronunciamiento respecto al conflicto que se suscitó entre las partes (Resoluciones CRT 603 y 660 de 2003)”, por las siguientes razones: i) como se dijo, la decisión proferida por la Sección Primera de esta Corporación, no afecta las disposiciones relacionadas con el sistema de cobro de interconexión, pero incluso, de haberse pronunciado al respecto, teniendo en cuenta las particularidades del caso, la decisión del juzgador no podría considerarse como el hecho generador del daño, como lo entendió el tribunal, toda vez que el daño por el que la parte demandante pretende la indemnización, tuvo su génesis en los actos administrativos y no en la decisión judicial; ii) como se observa, tanto la pretensión, como sus fundamentos aluden a que con la expedición de las Resoluciones CRT 463 del 27 de diciembre de 2001 y CRT 489 del 12 de abril de 2002 pudo resultar afectado de manera inmediata y antijurídica el contrato celebrado ente EMCATEL (hoy EMCALI) y TELECOM (Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.) en la medida en que con esa regulación se modificó la forma en que debían remunerarse los contratos de esa naturaleza que estuvieran perfeccionados y en ejecución, con eventual compromiso de los principios jurídicos de la irretroactividad y la seguridad jurídica; y, iii) los actos de carácter particular, esto es, las Resoluciones 603 y 660 de 2003, por medio de las cuales la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió el conflicto que se suscitó entre EMCALI y la extinta TELECOM, que atañen a la aplicación del sistema de cobro, tienen como fundamento normativo, entre otros, las Resoluciones 489 de 2002, la 463 de 2001 y la 087 de 1997, actos enjuiciados ante esta jurisdicción por la vía de la simple nulidad.
En ese contexto, como la fuente del daño cuya reparación pretende la parte demandante en este contencioso se refiere a los efectos nocivos particulares que el acto general surtió sobre el referido contrato, concluye la Sala que la acción procedente no es la de reparación directa, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que dichos actos se consideran ilegales por parte de la entidad demandante.
Esto es así, porque si bien las Resoluciones CRT 463 del 27 de diciembre de 2001 y CRT 489 del 12 de abril de 2002 establecían reglas generales sobre remuneración de los cargos de acceso a las redes, de acuerdo con lo expresamente aducido en la demanda, dichas decisiones desataron unos efectos particulares frente a los contratos celebrados entre EMCALI EICE ESP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., suscritos el 2 de marzo de 1998 y el 30 de abril de 1999, lo que implica que estas actuaciones tengan la naturaleza de actos administrativos mixtos.
Radicado: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali-EMCALI 13 Esta Corporación ha precisado que la acción procedente se determina por el interés jurídico con que se acude al proceso, de modo que, el carácter mixto de este tipo de actos permite que sean impugnables por medio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de lo que se pretenda en cada caso21; por consiguiente, si lo que se busca es la desaparición de los apartes que inciden o afectan directamente el derecho conculcado y la correspondiente indemnización de perjuicios la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho; en tanto que si lo perseguido es la desaparición de los efectos jurídicos del acto sin ninguna referencia a un interés subjetivo entonces la procedente es la acción de simple nulidad.
Como en este caso ocurre lo primero, la parte demandante cuestiona los partes que afectan directamente o inciden en el acuerdo de voluntades suscrito entre esta y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., debía demandar por la vía de la nulidad con restablecimiento del derecho desde el mismo momento en que el acto empezó a surtir efectos.
Ahora, obra en el expediente la Resolución 063 del 2003, mediante la cual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió el conflicto entre EMCALI y Telecom, relacionado con la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad, en la que se estableció que Telecom deberá reconocer mensualmente a EMCALI la suma establecida por cargos de acceso máximo por capacidad establecida en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001.
En Resolución 777 de 2003, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió el recurso de reposición interpuesto por EMCALI contra la mencionada Resolución 663 de 2003, confirmándola en todas sus partes. Según el contenido de este acto, una de las inconformidades planteadas por EMCALI fue el desconocimiento de la existencia de contrato de interconexión celebrado entre las partes, en el que se pactó el costo asociado a las interconexiones.
Sin embargo, la Comisión reiteró que la Resolución 463 de 2001 estableció la obligación de los operadores telefónicos de ofrecer a los operadores que les demandaran interconexión, por lo menos, dos opciones de cargos de acceso (por minuto y por capacidad), y afirmó que, por tratarse de una norma de orden público, derivada de la facultad de intervención del Estado en la economía, esta prevalecía sobre la voluntad particular plasmada en los contratos de interconexión. Con todo lo anterior, la Sala encuentra que la inconformidad de EMCALI deriva igualmente de las disposiciones emitidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- en atención a la potestad de regulación que ejerció frente a las condiciones de remuneración de los cargos de acceso máximo, que la empresa demandante pactó de manera distinta con Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y, está visto que la controversia frente a la aplicación de dicha disposición en el caso particular de los contratos de interconexión celebrados entre EMCALI y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P fue resuelta, a petición de las partes, por la CRC, mediante la Resolución 063 de 2003, confirmada por la Resolución 777 de 2003, la legalidad de estos actos administrativos, en los que se resolvió que se debían aplicar las disposiciones normativas expedidas referentes a la modalidad de cobro de los cargos de acceso, debió atacarse por la vía de la nulidad con restablecimiento del derecho.
En ese sentido, dado que, finalmente las divergencias suscitadas en relación con la forma en que los actos de carácter general permearon las estipulaciones del cuerdo 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 14 de abril de 2016, exp. 05001- 23-31-000-2003-00103-01 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 21 de octubre de 2022, exp. 68001-23-33-000-2016-01270-02 (68145), entre otras.
Radicado: 76001 23-31 -000-2011-00186-01 (62661) Demandante: Empresas Municipales de Cali-EMCALI 14 de voluntades suscrito entre EMCALI y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (antes Telecom), fue resuelta por los actos administrativos de carácter particular y concreto expedidos por la CRC, por la controversia que se suscitó frente a la aplicación de la normativa que reguló la modalidad de cobro de los cargos de acceso, lo procedente era demandar tales decisiones, teniendo en cuenta que la parte demandante considera que la aplicación de dichas disposiciones, tal como fue resuelto en las mencionadas resoluciones, le generó un detrimento patrimonial.
En consecuencia, la Sala considera que debe prosperar la ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida escogencia de la acción. En razón a lo expuesto, la sentencia del 23 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, será revocada y, en su lugar, se declarará la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida escogencia de la acción. IV.
COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se encuentra en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 23 de marzo de 2018 y, en su lugar, PRIMERO: DECLÁRASE la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida escogencia de la acción, conforme a las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF JCDB