CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (E) Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-00740-01 Demandante: Macromed S. A. S., y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Temas: Tutela contra providencia judicial / Controversias contractuales / Cláusulas contractuales son ley para las partes / Ausencia de prueba del vicio del consentimiento alegado / Falta de congruencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala las impugnaciones formuladas por Macromed S. A. S., y Seguros Generales Suramericana S. A., en contra de la sentencia proferida el 6 de mayo de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. Antecedentes 1.1.

La solicitud   Macromed S. A. S., la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca (Comfacundi) y la Caja de Compensación Familiar del Huila (Comfamiliar), integrantes de la Unión Temporal Medisan, promovieron solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 1 de marzo de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en el medio de control de controversias contractuales identificado con el radicado 250002326000201400823/01 (57.281).

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Presentaron demanda, en uso del medio de control de controversias contractuales, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad y Hospital Militar Central para que se determinara la legalidad de los actos administrativos con los que se declaró el incumplimiento de los contratos 475 y 075 de 2012, así como del acuerdo de cesión de éstos contenido en las actas de 12 y 20 de febrero de 2013, bajo el argumento de que las mismas se suscribieron con vicios de consentimiento y vulneración al debido proceso. ii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, con sentencia del 17 de febrero de 2016 declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó el pago de las facturas adeudadas y de la utilidad dejada de percibir, bajo el argumento de que para el periodo en el que se endilgó el incumplimiento, el contratista no se encontraba obligado al inicio de operaciones, por lo que lo actos por medio de los cuales se inició la actuación administrativa adolecen de falsa motivación y se expidieron con violación al debido proceso en clara contradicción del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

En cuanto a la cesión del contrato advirtió que la misma correspondió a una presión ejercida por la Entidad demandada, lo que evidencia que no provino de la voluntad de la contratista. Contra dicha decisión las partes interpusieron recurso de apelación. iii) El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, con sentencia del 1 de marzo de 2023 revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda y declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la Unión Temporal Medisan, tras considerar que no se acreditó que la cesión del contrato se produjera como consecuencia de condicionamiento, presión o constreñimiento de la entidad contratante que viciara el consentimiento, y que al ceder la posición contractual de los negocios dejó de ser titular de los derechos reclamados. iv) Comoquiera que no se realizó ningún control de legalidad sobre el acto de la multa, ni se liquidó el contrato estatal pese a estar integrado el contradictorio, solicitó adición de la sentencia en tal sentido, la cual fue resuelta negativamente con proveído del 7 de septiembre de 2023. v) La autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al abstenerse de emitir una decisión clara, concreta y de fondo a cada uno de los problemas jurídicos planteados en la fijación del litigio, quebrantándose el principio de la buena fe y la confianza legítima, pues, la súplica relacionada con el control de legalidad del acto contentivo de la multa era una de las pretensiones de la demanda, lo cual también desconoció el principio de congruencia. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] Se ampare en favor de los INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL MEDISAN, sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho a la igualdad de tratamiento ante la ley, el acceso a la administración de justicia. […] Como consecuencia de lo anterior, se ordene al accionado, emitir una nueva sentencia que incluya dentro de su motivación la garantía efectiva de aplicar la obligación de liquidar el contrato estatal y se efectúe un pronunciamiento de control de legalidad respecto de los actos administrativos demandados. […]». 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B manifestó que: (a) la Unión Temporal Medisan en su condición de cedente de la condición de contratista no tenía legitimación para concurrir a escenario judicial y reclamar la nulidad de los actos administrativos ni la liquidación de negocios cuyos efectos jurídicos ya no le eran oponibles;

(b) la irregularidad advertida no cumple con la exigencia de la relevancia constitucional debido a que pretende crear una tercera instancia respecto de una sentencia que realizó un correcto análisis fáctico, probatorio y jurídico; (c) advirtió el fallo que no se probó el vicio del consentimiento, pero sí la cesión de la posición de contratista;

(d) la tutela resulta infundada pues la sentencia objeto de la misma se encuentra debidamente soportada en los elementos fácticos y jurídicos aplicables al caso sobre la base de una debida y ponderada valoración probatoria. 1.2.2. La Dirección General de Sanidad Militar solicitó que se declarara improcedente el amparo, y se le desvincule y exonere por falta de legitimación por pasiva.

Advirtió que no se evidencia que los postulados de la tutela sean ciertos, por cuanto se trata de simple manifestaciones producto del desacuerdo con la postura asumida en la sentencia de segunda instancia. 1.2.3. Seguros Generales Suramericana manifestó que la sentencia de segunda instancia no resolvió sobre todos los aspectos que debía pronunciarse, lo cual desconoció el principio de congruencia. Advirtió que los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación comoquiera que se expidieron irregularmente con desconocimiento del derecho de defensa y por presuntos incumplimientos que tuvieron lugar cuando no había empezado el periodo de operaciones del contrato por lo que no había lugar a imponer la multa, pues la misma correspondió a faltantes y errores del contratista anterior, así como a fallas en la planeación de la entidad contratante, lo que evidencia que se exigió al contratista un comportamiento obligacional que en nada se compadece con las graves y exigentes circunstancias en las que Medisan asumió el contrato. 1.2.4.

La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar advirtió que la tutela no cumple con los requisitos de procedencia general, que la habilite para un estudio de fondo, toda vez que la sentencia acusada se profirió conforme a derecho, sin que se vulnerara principio alguno. 1.2.5 Seguros Comerciales Bolívar coadyuvó la solicitud de amparo. 1.2.6 El Hospital Militar Central señaló que la sentencia acusada se ajustó a la ley y a la Constitución Política, y que lo pretendido por la parte demandante es lograr una tercera instancia para que se discutan nuevamente situaciones que ya fueron jurídicamente definidas, lo que hace improcedente la solicitud de tutela.

Asimismo, solicitó su desvinculación del asunto en atención a que carece de competencia para resolver los hechos de la tutela, configurándose así una falta de legitimación por pasiva. 1.3 Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 6 de mayo de 2024 declaró improcedente la solicitud de tutela, en razón a que no superó el requisito de subsidiariedad.

Que, si bien se alegaron tres defectos, todos van encaminados a cuestionar una presunta falta de congruencia, reparo en relación con el cual procede el recurso extraordinario de revisión, al que debió acudir luego de que se resolviera desfavorablemente la solicitud de aclaración del fallo, en razón a que aún se encuentra en oportunidad de hacerlo. 1.4.

Escritos de impugnación La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en la carencia de medios de defensa efectivos, en la medida en que el recurso referido en el fallo impugnado tiene carácter extraordinario y no basta con acreditar los requisitos de ley para materializar la súplica al amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Afirmó que la ausencia de una decisión judicial ajustada a los patrones de respeto por el debido proceso y el acceso a la administración de justicia está causando un perjuicio irremediable, en la medida en que al estar vigente el acto de la multa y en vilo la liquidación del contrato estatal, el sector asegurador genera alertas que impide acceder a garantías de cumplimiento en igualdad de condiciones.

Con base en lo anterior manifestó que las personas jurídicas como unidades económicas rinden, aprovisionan y cobijan a cada trabajador brindando un modo de subsistencia, que es la razón de ser de su objeto social, por lo que el perjuicio reclamado se causa a cada uno de los individuos que componen la empresa, por lo que insistió en el amparo pretendido al menos de manera transitoria, mientras se desata el recurso extraordinario de revisión. Por su parte, Seguros Generales Suramericana S. A., en cuanto al perjuicio irremediable, señaló que actualmente está en trámite un proceso ejecutivo por el cobro de los valores impuestos en los actos administrativos demandados, por lo que de no darse la intervención del juez de tutela seguirá su curso, con el riesgo de que se ordene seguir adelante con la ejecución de las multas que se pretenden revocar.

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda de tutela, específicamente aquellos relacionados con la falta de congruencia de la sentencia de segunda instancia, en tanto se limitó a resolver los aspectos relacionados con la cesión del contrato y la legitimación en la causa de la sociedad demandante, sin que se abordaran lo pertinente a la nulidad de los actos demandados, que son los asuntos que constituyen el objeto principal del litigio. 2.

Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela; iii) determinación del problema jurídico; y iv) análisis de la Sala. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que «[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. 2.2.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.

Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que tenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales. Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿la presente solicitud de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva, en especial, el de la subsidiariedad? 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva. De la subsidiariedad El artículo 86 constitucional señala que «[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de una protección efectiva e inmediata frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. 2.4.2.

Caso concreto En el presente asunto se observa que Macromed S. A. S., acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efectos la sentencia proferida el 1 de marzo de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, a través de la cual revocó lo resuelto por el a quo y declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa al encontrar probado que la Unión Temporal Medisan integrada por las sociedades Macromed S. A. S., Comfacundi y Comfamiliar Huila, había cedido su posición contractual respecto de los contratos 075-DGSM-2012 y 475.

Ello, en atención a que la autoridad judicial demandada se abstuvo de emitir una decisión clara, concreta y de fondo a cada uno de los problemas jurídicos planteados en la fijación del litigio, quebrantándose el principio de la buena fe y la confianza legítima, sin que se decidiera la súplica relacionada con el control de legalidad del acto contentivo de la multa, lo cual desconoció el principio de congruencia. De conformidad con lo expuesto, es claro que la inconformidad de Macromed S.A.S., se centra en una irregularidad procesal en la que incurrió la sentencia de 1 de marzo de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, relacionada con la falta de congruencia entre lo solicitado en la demanda, lo fijado en el litigio y lo decidido en segunda instancia. En este orden de ideas, se considera que tal inconformidad debe ser dilucidada por el juez natural del asunto a través del Recurso Extraordinario de Revisión, en los términos de los artículos 248 y 250 de la Ley 1437 de 2011, que señalan: Artículo 248.Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos.

Artículo 250.Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:     […]    5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. [..:] La causal referida comprende la violación del principio de congruencia cuando el accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; igualmente se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita).

A juicio de la Sala, tal como lo consideró el a quo, Macromed S. A. S., dispone de otro instrumento y escenario judicial para que se estudien, valoren y decidan de fondo los argumentos hoy planteados ante el juez de tutela, como quiera que se dirigen a cuestionar la validez y efectividad de la sentencia del 1 de marzo de 2023 proferida por la autoridad judicial demandada, a partir de situaciones de carácter procesal que presuntamente trasgreden los mandatos constitucionales.

Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos de manera oportuna tiene como finalidad evitar que la solicitud de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.

En conclusión se observa que el asunto bajo estudio no cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la parte demandante cuenta con el mecanismo judicial idóneo tendiente a satisfacer su pretensión de dejar sin efecto la sentencia proferida el 1 de marzo de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, a través de la cual, en segunda instancia, declaró probada de oficio su falta de legitimación en la causa por activa, consecuencia de un posible nulidad originada en la sentencia; frente a lo cual se advierte que en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.

Por otra parte, Macromed S. A. S., y Seguros Generales Suramericana S. A. alegaron la existencia de perjuicios irremediables, lo cual haría la solicitud de tutela procedente como mecanismo transitorio. Al respecto la jurisprudencia constitucional con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 ha establecido tal procedencia, cuando se presenta una situación de amenaza o de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible.

En tratándose de la configuración de un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha sido clara en referir la concurrencia de los siguientes elementos: «[…] (i) el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes, tanto por brindar una solución adecuada frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades del caso;

(iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jurídico (moral o material) de una persona; y la (iv) respuesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, o lo que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable […]»”.

En este asunto, no se observa la existencia de un perjuicio irremediable que permita acceder al amparo de tutela de forma transitoria, pues, los argumentos fácticos de los que se pretenden derivar no se enmarcan en los elementos descritos en precedencia, comoquiera que los supuestos que los originan no son inminentes, sino que son una consecuencia lógica derivada de las diferentes situaciones que se presentan en la ejecución de un contrato estatal, por lo que la tutela no es la vía adecuada para suspender los efectos de la providencia judicial acusada.

Tampoco se evidencia la gravedad del perjuicio que pudiera generar el detrimento trascendente en el haber jurídico de las partes, pues la finalidad de las pólizas dentro de la contratación estatal es la protección del asegurado, por lo que el proceso ejecutivo que adelantó la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad, Hospital Militar Central no pone a Suramericana de Seguros S. A., en un estado de indefensión o debilidad manifiesta que amerite la intervención urgente del juez de tutela, por lo que se considera que la situación jurídica planteada por los impugnantes debe plantearse a través de las vías judiciales pertinentes.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de declarar improcedente la solicitud de tutela interpuesta por Macromed S. A. S., la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca (Comfacundi) y la Caja de Compensación Familiar del Huila (Comfamiliar), contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 6 de mayo de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de tutela presentada por Macromed S. A. S., la Caja de Compensación Familiar de Cundinamarca (Comfacundi) y la Caja de Compensación Familiar del Huila (Comfamiliar), contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador