REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-00045-01 (71.085) Demandante: ENERGIZETT SA ESP Demandado: MUNICIPIO DE LOS PATIOS (NORTE DE SANTANDER) Medio de control RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – FALTA DE COMPETENCIA DE LOS ÁRBITROS PARA SUSPENDER PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES ACLARACIÓN DE VOTO En consonancia con lo manifestado en la respectiva sesión de la Sala, aclaro el voto frente a la decisión adoptada en la providencia del 2 de agosto de 2024 proferida en el proceso de la referencia, por las siguientes razones: 1) Es particularmente relevante advertir que, este caso objeto de análisis, los árbitros no se pronunciaron sobre la legalidad de un acto administrativo por el hecho de que, a la fecha, no ha concluido o finalizado el procedimiento contractual adelantado por la entidad territorial convocada, motivo por el cual el tribunal arbitral no estudió la legalidad del acto administrativo de terminación unilateral del contrato, en tanto que esta decisión no ha sido proferida por la administración; no obstante, la falta de competencia sí se configuró por las razones detalladas en la sentencia, esto es, por la invasión que hicieron los árbitros frente a la órbita de competencias propias de la administración pública, por el hecho de desconocer el principio general de derecho administrativo del “privilegio de lo previo”, es decir, la prerrogativa que tienen las entidades estatales de resolver las controversias y adoptar determinaciones sin que el juez pueda incidir en la toma y el sentido de las decisiones que se profieren en ejercicio de la función administrativa del Estado. 2) De igual forma, en la sentencia se concluyó que existen actos administrativos expedidos por la administración -distintos a los de potestades exorbitantes reguladas o previstas en el 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00045-01 (71.085) Demandante: Energizett SA ESP Aclaración de voto artículo 14 de la Ley 80 de 1993- que no son susceptibles de arbitrabilidad objetiva por no ser transigibles ni de libre disposición por mediar el interés general o público, tales como aquel que declara la terminación unilateral del contrato por haber sido declarado nulo el acto que fundamentaba el contrato, en los términos que se transcriben a continuación: “De acuerdo con la sentencia de unificación, los árbitros no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales en los que se ejerzan facultades excepcionales, previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 19931.

El hecho de que esta limitación se circunscriba a los actos del artículo 14 no quiere decir que la Sala estime que los demás actos contractuales no se expiden en el ejercicio de potestades excepcionales. En la sentencia del 10 de junio de 2009, expedida luego de la sentencia SU-174 de 2007 de la Corte Constitucional2, el Consejo de Estado limitó la restricción de la jurisdicción arbitral a los actos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales previstas en el artículo 14 de la ley 80 de 1993 y estas consideraciones se reiteran en la unificación del 14 de marzo de 20243 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Entonces, de acuerdo con la sentencia de unificación, los árbitros sí pueden pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos contractuales en los que se ejerzan facultades excepcionales, diferentes de los previstos en el artículo 14 de la Ley 804. Dentro de estos actos se encuentra la terminación unilateral prevista en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 19935, la cual procede cuando el contrato está afectado de determinadas causales de nulidad o cuando el acto administrativo en el que se fundamenta haya sido anulado.

Lo anterior no quiere decir que los árbitros tengan competencia para resolver controversias relativas al ejercicio de las potestades excepcionales que le otorga la ley a las entidades contratantes en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública. El ejercicio de las potestades excepcionales establecidas en dicho estatuto a favor de las entidades estatales contratantes y en interés general, como se indicó anteriormente, no es transigible, ni la ley otorga competencia a los árbitros para resolver los conflictos relativos a su ejercicio”. 3) No obstante, la sentencia incurre en una contradicción insalvable en los referidos párrrafos, en cuanto se sostiene, de una parte, con fundamento en la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que los únicos actos administrativos contractuales que están excluidos del conocimiento de la justicia arbitral son los definidos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y, de otro lado, que el ejercicio de potestades en favor de las entidades estatales contratantes en aras del interés general -v 1 Cita del texto original. <<2o. <Numeral modificado por el artículo 52 de la Ley 2195 de 2022> Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos (…).

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión>>. 2 Cita del original. MP Manuel José Cepeda Espinosa. 3 Cita del texto original. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 14 de marzo de 2024, expediente 68994, C.P. María Adriana Marín. 4 Cita del original. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, expediente 36252, CP Mauricio Fajardo Gómez. 5 Cita del original. <<En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre>>. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00045-01 (71.085) Demandante: Energizett SA ESP Aclaración de voto gr la terminación unilateral prevista en los artículos 44 y 45 ibidem- no son cuestiones transigibles ni susceptibles de arbitrabilidad objetiva.

En otros términos, la sentencia da a entender que todas las potestades de dirección contractual que ejerce la administración contratante no pueden ser sometidas al conocimiento de los árbitros, por cuanto no cabe duda alguna que a través de las mismas se persigue la protección del interés general; lo anterior constituye un obiter dicta, debido a que el problema jurídico que abordó la Sala no tenía relación con la nulidad de actos administrativos contractuales, sino con la suspensión indefinida de un procedimiento administrativo contractual por parte de los árbitros. 4) Finalmente, es importante destacar que la sola invocación de principios generales del derecho sin tener una relación directa con el caso concreto permite dar por acreditada la causal de anulación de laudo en conciencia, debido a que los árbitros tienen el deber de justificar la pertinencia del fundamento jurídico y normativo citado en el laudo frente a la solución de la controversia específica.

En esa perspectiva, la causal de anulación de laudo en conciencia prosperó en este caso concreto por el hecho de que los principios invocados por el panel arbitral como trasgredidos (buena fe, confianza, la prohibición de atentar contra los actos propios) no se vulneraron con la sola iniciación del procedimiento administrativo, sino que, era preciso que culminara ese procedimiento con el acto administrativo correspondiente para establecer si esa decisión contravendría esos postulados generales, de allí que el marco normativo y nomoárquico citado por los árbitros no tuvo relación directa con los hechos objeto de análisis y, por el contrario, quedó establecido que los principios generales del derecho fueron invocados de manera desarticulada, inconexa, genérica y abstracta, sin relación con los supuestos de hecho materia de juzgamiento.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente aclaración fue firmada electrónicamente por el suscrito magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.