CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Núm. único de radicación: 250002324000200700442 01 Demandantes: Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFÍN Demandados: Banco Central Hipotecario, B.C.H. (en liquidación) Asunto: Inexistencia de ilegalidad del procedimiento jurídico aplicado a la liquidación del Banco Central Hipotecario – Aportes de anticipo para capitalización, en el caso concreto, hace parte del pasivo interno SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, FOGAFÍN, en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y 2 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 851 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda2 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra el Banco Central Hipotecario, en liquidación, en adelante la parte demandada3.

Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: "[…] 1. Que son nulas las resoluciones 001 del 13 de junio del 2007, la 10 del 8 de agosto de 2007 (que resolvió el recurso de reposición contra la anterior), y la 013 del 13 de septiembre de 2007 (mediante la cual se ordena efectuar pagos a los acreedores reconocidos en ella), expedidas por el señor García Lozano cuando se desempeñaba como liquidador del Banco Central Hipotecario.

Y son nulas todas ellas porque, según el régimen legal aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario (en adelante “el BCH”) fueron expedidas violando los derechos de Fogafín como acreedor quirografario y, además, por un funcionario incompetente, mediante un procedimiento irregular, y con falsa motivación. Y porque su nulidad deriva, además, de la violación de los derechos fundamentales de Fogafín a la igualdad y al debido proceso y a obtener respuesta a las peticiones que dirige a las autoridades; y de la violación del derecho colectivo al patrimonio público, y de las normas legales aplicables a la capitalización de instituciones financieras y a la suscripción de acciones en ellas.

En subsidio a la pretensión anterior, y por las mismas razones, solicito que se anulen: a-. Los artículos noveno y décimo primero de la Resolución 001 de 2007 expedida por el Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario en Liquidación (en adelante “el Banco” o “BCH”), por medio de los cuales rechazó la reclamación presentada por FOGAFÍN y la objeción presentada, también por FOGAFÍN, a los Inventarios del Patrimonio Social del BCH, el 23 de Marzo de 2007; y b.- Los artículos séptimo, décimo, décimo segundo y décimo tercero de la Resolución 001 de 2007, por medio de los cuales se reconocen créditos a 1 “[…]

ARTÍCULO

85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]”. 2 Por intermedio de apoderado (Folio 27 del cuaderno núm. 1 del expediente). 3 La demanda se presentó inicialmente ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en ejercicio de la acción de reparación directa; sin embargo, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia de 3 de octubre de 2007, decidió adecuar la acción a la de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que la parte demandante pretendía que se declarara la nulidad de unos actos administrativos; en consecuencia, manifestó carecer de competencia para dar trámite al proceso y ordenó que se remitiera a la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo de su competencia (Fls. 153 y 154 del cuaderno núm. 1 del expediente). 3 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreedores quirografarios de la Liquidación, pero solo en cuanto se excluyó al Fogafín de esa lista de acreedores. c.- La Resolución 010 de 2007, expedida por el Gerente Liquidador García del BCH, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por FOGAFÍN contra la Resolución 001 de 2007. d.- Los artículos segundo y tercero de la Resolución 013 del 13 de septiembre de 2007, por medio de los cuales García ordenó proceder al pago de las sumas reconocidas en la Resolución 001, y pagar a los acreedores quirografarios a prorrata de sus créditos, de acuerdo con la disponibilidad de recursos en efectivo del Banco.

Los artículos son nulos en la medida en que facilitan las violaciones del derecho imputadas, en forma particular, a las resoluciones 1 y 10. 2. Que, como restablecimiento del derecho de Fogafín, se ordene al actual Gerente Liquidador del BCH, o a quien llegue a hacer sus veces o asumir las obligaciones derivadas de este proceso según las reglas legales propias de la liquidación, (i) atender el reclamo por $284.901’391.947 que Fogafín ha hecho invocando su calidad de acreedor quirografario, como un pasivo externo, para que se pague en igualdad de condiciones con los demás acreedores quirografarios, en la medida en que los activos de la liquidación lo permitan;

(ii) usar como base de la calificación y de los valores de los respectivos créditos, los que tenían en el inventario de activos y pasivos enviado por el entonces liquidador del BCH a la Superintendencia Bancaria el 30 de noviembre de 2001; y (iii) que, habiendo cumplido las órdenes anteriores, aplique las normas que sean pertinentes para dar traslados y continuar la liquidación. 3.

En subsidio de la pretensión anterior, y como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, y de acuerdo con el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, solicito que, al comprobarse que el señor García Lozano, en su calidad de Liquidador del BCH atendió ya a los acreedores quirografarios sin tener en cuenta en el reparto el crédito de Fogafín como pasivo externo, como probaré en este proceso, (i) se condene al Banco Central Hipotecario en Liquidación, o a la entidad que de acuerdo con la ley haya de suceder a este para atender las obligaciones como las que deben surgir de esta demanda, a indemnizar todos los perjuicios ocasionados al FONDO por razón de los actos cuya nulidad se pide, actualizados y con interés en la forma y por la máxima cuantía que la ley permita; y (ii) que se declare que el señor José Arturo García Lozano, ex Gerente Liquidador del BCH, como autor material que fue de los actos acusados, debe responder al BCH, o a la entidad aludida, por los perjuicios dichos cuando esta entidad actúe en repetición. 4.

Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al BCH y al Dr. García a pagar las costas del proceso, si se opone a estas pretensiones […]” (Destacado fuera de texto). Presupuestos fácticos 4 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. Expresó que en 1999 y con ocasión del deterioro de los indicadores financieros del BCH, la parte demandante, en cumplimiento de sus funciones, le entregó a la parte demandada la suma de 1.291.789’084.551; de la cual $1.006.887’692.603 se capitalizaron; mientras que el saldo de $284.901’391.947, se entregaron al BCH en el caso de que se presentara un nuevo aumento de capital; en consecuencia, el monto citado supra, se contabilizó como anticipos sin capitalizar. 3.2.

Explicó que $143.801’391.947 provenían del Fondo de Banca Pública; y $141.700’000.000 del Fondo de Contribución Emergencia Económica; es decir, se trataba de dineros públicos. 3.3. Informó que el evento de aumento de capital nunca acaeció porque el Gobierno Nacional, mediante el Decreto núm. 20 del 12 de enero de 20014, ordenó “[…] la disolución y consiguiente liquidación del Banco Central Hipotecario, sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado […]”; es decir, no se cumplió, respecto de la suma que se reclama, “[…] ninguna de las reglas que regulan los aumentos de capital de un Banco, ni las que regulan la suscripción de acciones en una sociedad anónima y, por supuesto, no se entregaron títulos de acciones al Fondo […]”. 3.4.

Indicó que en el inventario remitido el 30 de noviembre de 2001 a la Superintendencia Bancaria, se registró como pasivo cierto a favor de la parte demandante, la suma de $284.901’391.947; cuantía que se calificó correctamente en los créditos de la quinta clase; decisión que tuvo respaldo en la nota 12 donde se expresó: “[…] Anticipo de Capitalización: Corresponde a saldo de capitalización efectuada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, dando cumplimiento a la orden de capitalización No. 1999036954-0 4 “[…] Por el cual se dispone la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario […]”. 5 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 11 de junio de 1999 expedida por la Superintendencia Bancaria y en Virtud del artículo 320 del Decreto 663 de 1993, con base en las diferentes autorizaciones impartidas por la Junta Directiva de FOGAFÍN […]”. 3.5.

Sostuvo que hasta el 30 de septiembre de 2006; esto es, durante cinco años, el crédito de la parte demandante estuvo calificado en la quinta clase; por eso existía confianza legítima que el crédito reconocido a la parte demandante se pagaría en igualdad de condiciones a todas aquellas personas cuyos créditos se calificaron en esa clase. 3.6.

Destacó que, en octubre del 2006, sin explicación y procedimiento administrativo previo, el liquidador de la institución financiera incluyó en una sub - cuenta que denominó “pasivo interno”, la suma que correspondía a los anticipos no capitalizados que reclamó Fogafín; sub - cuenta que creó sin respaldo legal o contable y respecto de la cual el liquidador adujo que desde el principio el crédito de la parte demandante se había incluido en el inventario como un pasivo interno de la quinta clase. 3.7.

Manifestó que la parte demandada, en sus comunicaciones, nunca explicó qué procedimiento estaba siguiendo o seguiría para que la parte demandante ejerciera su derecho de contradicción; de ahí que la parte demandante, mediante escrito de 7 de diciembre de 2006, le solicitara al liquidador que procediera a pagar su acreencia de acuerdo con lo que se había registrado desde el principio en el inventario; esto es, como una obligación quirografaria. 3.8.

Reveló que la parte demandada, en un documento de 28 de febrero de 2007, notificado el 5 de marzo de 2007 mediante un aviso publicado en el diario El Tiempo, excluyó la acreencia de la parte demandante de los créditos de la quinta clase y la registró en una cuenta autónoma que denominó “Pasivo interno anticipo capitalización – FOGAFÍN”; además, en el aviso dio un traslado en el que no se explicaba “[…] para qué efectos se concedía […]” y sin citar alguna norma que permitiera a los interesados orientarse sobre el particular. 3.9.

Señaló que la parte demandante, el 23 de marzo de 2007, objetó los inventarios del patrimonio social; allí manifestó su inconformidad con la forma en 6 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se había calificado su crédito y con el procedimiento que se adelantó para hacerlo; esto, porque se desconoció el inventario realizado en el 2001 y que se había entregado para aprobación de la Superintendencia Bancaria. 3.10.

Sostuvo que la parte demandada, mediante comunicación de 28 de marzo de 2007, expresó que: “[…] la norma aplicable a dicha publicación cuyo objetivo persigue la citación a todos los acreedores, para el consecuente traslado y determinación de los pasivos a cargo de esta entidad, es el artículo 23 del Decreto 2211 de 20045 (por remisión del artículo 24 del Decreto 254 de 2000) 5 “[…] Por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa […]”: “[…] Artículo 23.

Emplazamiento. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se disponga la liquidación de la institución, se emplazará a quienes tengan reclamaciones de cualquier índole contra la intervenida y a quienes tengan en su poder, a cualquier título, activos de la intervenida, para los fines de su devolución y cancelación. Para tal efecto, se publicarán por lo menos dos (2) avisos en un diario de amplia circulación nacional y en otro del domicilio principal de la intervenida, el primero dentro de los primeros cinco (5) días posteriores a la fecha de la toma de posesión para liquidar y el segundo dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del primer aviso.

Adicionalmente se divulgará, por lo menos una vez, a través de una cadena de televisión nacional o de un canal regional o en una emisora nacional o regional de radio, en horas de amplia audiencia y sintonía dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se dispuso la liquidación. Sin perjuicio de lo anterior, el liquidador cuando lo considere conveniente, podrá utilizar además cualquier otro medio que en su concepto contribuya a cumplir la finalidad del emplazamiento.

Copia del texto del aviso deberá fijarse además tanto en las oficinas principales como en las agencias y sucursales de la intervenida, en sitios a los cuales tenga fácil acceso el público, así como en la Secretaría General de la Superintendencia Bancaria y en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Cuando la liquidación se decida en el mismo acto que dispuso la toma de posesión, se deberá dar cumplimiento a lo previsto en el Artículo 1° del presente decreto y las menciones hechas al Agente Especial en dicho Artículo, se entenderán hechas al liquidador.

El aviso de emplazamiento contendrá lo siguiente: a) La citación a todas las personas naturales o jurídicas de carácter público o privado que se consideren con derecho a formular reclamaciones de cualquier índole contra la institución financiera en liquidación, a fin de que se presenten con prueba siquiera sumaria de sus créditos, en el lugar que para el efecto se señale.

Cuando se trate de derechos incorporados en títulos valores deberá presentarse el original del título. Sin embargo, cuando sea necesaria la presentación de un título valor en varios procesos liquidatorios a la vez, el original del título valor se aportará en uno de los procesos liquidatorios y en los demás se aportará copia del mismo con certificación del liquidador del proceso en que se haya aportado el original, sobre la existencia del mismo.

Si los créditos constan en títulos valores que hayan sido depositados en depósitos centralizados de valores la existencia del crédito se probará con los documentos a que se refiere el artículo 26 de la Ley 27 de 1990. El depositante en el depósito centralizado de valores podrá autorizar al liquidador para solicitar el certificado a que se refiere dicho artículo; b) El término para presentar las reclamaciones oportunamente, con la advertencia de que una vez vencido este, el Liquidador no tendrá facultad para aceptar ninguna reclamación, y que las obligaciones no reclamadas y las reclamaciones presentadas en forma extemporánea, que aparezcan debidamente comprobadas en los libros de contabilidad oficiales de la intervenida, serán calificadas como pasivo cierto no reclamado; 7 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] el segundo aviso será publicado el próximo lunes 9 de abril.

Por lo tanto, una vez surtido el anterior trámite, se procederá a resolver el tema de fondo a que se refiere la objeción que como apoderada presentara el 23 de marzo de 2007 […]”. 3.11. Comunicó que la parte demandada, mediante avisos publicados en el diario El Tiempo los días 28 de marzo y 9 de abril de 2007, emplazó, entre otros, a la parte demandante; por ello, el “[…] 23 de abril de 2007, como consecuencia del irregular y errático procedimiento aplicado por el Liquidador, en el que emplazó a quienes se consideraran con derecho a presentar reclamaciones contra el BCH, Fogafín se vio obligado a presentar, nuevamente, reclamación por concepto de las sumas de anticipos no capitalizados […]”. 3.12.

Adujo que mediante los artículos 9.° y 11 de la Resolución núm. 001 de 13 de junio de 2007, la parte demandada rechazó la reclamación y la objeción de la parte demandante; acto administrativo que se notificó por conducta concluyente a Fogafín el 17 de julio de 2007, fecha en que presentó recurso de reposición contra la decisión administrativa. 3.13.

Expresó que la parte demandada, por medio de la Resolución núm. 10 del 8 de agosto de 2007, la que se notificó personalmente el 14 de los mismos mes y año, decidió el recurso de reposición; sin embargo, no resolvió los argumentos más importantes que se expusieron en el recurso; en consecuencia, quedó agotada la vía gubernativa. 3.14.

Informó que la parte demandada, mediante la Resolución núm. 013 del 13 de septiembre de 2007, ordenó pagar, a prorrata, las acreencias reconocidas; acto administrativo de cúmplase y que, por lo tanto, no se notificó a la parte demandante. c) La advertencia sobre la cesión y terminación de los contratos de seguro, de conformidad con el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; d) La advertencia sobre la suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase, así como la obligación de los secuestres, auxiliares de la justicia y demás funcionarios que tengan activos de la intervenida para que procedan de manera inmediata a entregarlos al liquidador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° del presente decreto […]”. 8 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Normas violadas y concepto de violación 4.

La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 2.° del Decreto núm. 20 de 12 de enero de 20016. • Artículo 6.° del Código de Procedimiento Civil. • Artículos 122, 130, 144, 233, 234, 238 numeral 7.°, 379, 384 y 399 y siguientes del Código de Comercio. • Artículos 3.°, 10.°, 35, 59, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. • Resolución núm. 3600 de 14 de octubre de 19887. • Artículos 13, 23 y 29 de la Constitución Política. 5.

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: Primer cargo: El liquidador no era competente para expedir las resoluciones acusadas 5.1. Manifestó que cuando ya había avanzado el pago de algunos créditos, realizados con fundamento en el inventario que, el primer liquidador, envió a la Superintendencia Bancaria desde el 30 de noviembre de 2001, el liquidador que se posesionó en 2005, por medio de unos avisos, inició una actuación administrativa que dio origen a la expedición de los actos acusados. 5.2.

Indicó que las normas en que se sustentaron los avisos, salvo el artículo 3.° del Decreto núm. 20 de 2001, no eran aplicables a la liquidación del Banco Central Hipotecario; además, porque eran diferentes a las normas que sirvieron para calificar y graduar las acreencias de la liquidación establecida en el inventario que, en el 2001, se envió a la Superintendencia Bancaria; es decir, “[…] al expedir las resoluciones acusadas invocando atribuciones que no tenía 6 “Por el cual se dispone la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario” 7 “Por medio de la cual se adopta el Plan Único de Cuentas para el Sistema Financiero” 9 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porque las normas invocadas no eran aplicables, el Liquidador obró sin tener competencia […]”. 5.3.

Adujo que el artículo 2.° del Decreto núm. 20 de 2001, adicionado por el Decreto núm. 809 de 25 de abril de 20028, estableció cuál era el régimen legal aplicable a la liquidación; aunque el Decreto núm. 254 de 2000, “[…] es una de tales disposiciones, solo puede aplicarse en los asuntos no regulados por el decreto 20, o en aquellas normas del Código de Comercio aplicables a las sociedades que no resultaren incompatibles con el régimen propio de una entidad financiera como el BCH […]”. 5.4.

Explicó que, dentro de las normas aplicables a la liquidación, estaba el Código de Comercio, normativa donde se establecía cómo se debían calificar y graduar los créditos; por eso, el inventario que se realizó en el 2001 era correcto en cuanto que calificó a la parte demandante como acreedor quirografario. 5.5. Aseguró que no existía norma que autorizara al liquidador para escoger el régimen aplicable en la calificación de los créditos; por ello, al expedirse los actos acusados con sustento en unas normas diferentes a las autorizadas en los decretos de liquidación, el liquidador actuó sin competencia. 5.6.

Resaltó que, cuando se negó “[…] la calidad de acreedor de la quinta clase que se le había reconocido a Fogafín durante más de 5 años, el liquidador García del BCH obró sin competencia, contra los propios actos de quienes lo antecedieron en su cargo, y, además, usando un procedimiento ajeno al establecido en el régimen legal aplicable a su liquidación y, por supuesto, a las reglas del Código Contencioso Administrativo relativas a la modificación de actos que crean derechos particulares y concretos […]”. 5.7.

Señaló que la actuación del liquidador violó el artículo 6.° del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “[…] Las normas procesales son de orden 8 “Por el cual se adiciona el Decreto 20 de 2001” 10 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley […]”.

Segundo cargo: Los actos administrativos acusados fueron expedidos de manera irregular 5.8. Informó que mediante comunicación del 10 de diciembre de 2001, el liquidador del BCH de la época le manifestó a la parte demandante que su crédito se había calificado como un pasivo cierto de la quinta clase y que así aparecía en el inventario entregado a la Superintendencia Bancaria; sin embargo, en octubre de 2006, pasados cinco años, el nuevo liquidador inició un procedimiento que, de manera unilateral, finalizó modificando de manera inmotivada e irregular una situación jurídica concreta creada en favor del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. 5.9.

Aceptó que la Superintendencia Bancaria nunca le dio el trámite que determinaba la ley al inventario de 2001; sin embargo, lo importante es que allí el liquidador expresó su voluntad; en esa medida, el inventario se constituyó en un acto administrativo creador de una situación jurídica particular y concreta que le dio a la parte demandante confianza de que su reclamación se había aceptado y clasificado en la quinta clase por corresponder a un pasivo externo. 5.10.

Explicó que, atendiendo el régimen aplicable a la liquidación del BCH, el inventario de 30 de noviembre de 2001 se constituía en el acto de graduación y calificación de créditos; en consecuencia, “[…] con base en él, y en las manifestaciones fundadas que sobre él hagan los demás acreedores, deben cancelarse las acreencias […]”. 5.11.

Insistió en que, por medio de los actos acusados, se revocó el acto administrativo que conformó el inventario en el 2001, el que solamente se podía revocar previo el consentimiento de la parte demandante por constituir un acto de carácter particular y concreto porque “[…] había creado una situación jurídica particular que tuvo como consecuencia el reconocimiento de un derecho […]”. 11 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.12.

Señaló que los actos acusados lesionaron los derechos de la parte demandante porque la nueva calificación devaluó el crédito y no permite su pago en igualdad de condiciones porque aquel únicamente sería posible con los remanentes que se destinen para los accionistas. Tercer cargo: Los actos acusados violan las normas en que debían fundarse en cuanto a la capitalización del BCH y la suscripción de acciones 5.13.

Sostuvo que de aceptarse que los actos acusados se expidieron por funcionario competente y mediante un procedimiento regular, aquellos se deberían anular porque desconocieron el Código de Comercio y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; normativa en la que se regula la manera como se realizan los aumentos de capital en las sociedades; el momento y las condiciones a partir de las cuales una persona puede ejercer derechos y asumir obligaciones como accionistas. 5.14.

Aseguró que conforme al artículo 384 del Código de Comercio, la suscripción de acciones en una capitalización, es un acto bilateral, oneroso y conmutativo, regla que desconoció la parte demandada porque el liquidador procedió como si la voluntad unilateral de la parte demandante, de capitalizar la sociedad mediante la entrega anticipada de recursos, fuera suficiente para convertirla en accionista del BCH; además, no se puede dejar de lado que a la parte demandante nunca se le dio la oportunidad de ejercer derechos como accionista en relación con los recursos que entregó; sin embargo, se le quiere obligar a asumir idénticas obligaciones y suerte de quienes sí eran accionistas. 5.15.

Explicó que los actos del liquidador convirtieron el aumento de capital en un acto jurídico unilateral similar a una donación; es decir, “[…] en un acto que produce obligaciones para el accionista eventual con la sola manifestación de su deseo y la entrega de los recursos, sin que la entidad beneficiaria exprese en la forma y con los procedimientos debidos una aceptación ni cumpla condición alguna para adquirir en propiedad los recursos y atribuir derechos al aportante […]”. 12 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.16.

Expresó que el criterio general para determinar cuándo un pasivo es interno o externo se encuentra en el numeral 7.° del artículo 238 del Código de Comercio; de ahí que la parte demandante, respecto del Banco Central Hipotecario, tenga dos calidades: i) la de tercero en cuanto a la suma que reclama porque nunca se capitalizó, constituyéndose en un pasivo externo que debía pagarse en igualdad de condiciones a los demás acreedores quirografarios; y ii) la de socio, tratándose de los $1.006.887’692.603 que sí se capitalizaron y que se consideran pasivo interno. 5.17.

Destacó que de conformidad con el artículo 379 del Código de Comercio, son las acciones emitidas las que confieren derechos a los accionistas; de ahí que sea inequitativo que la parte demandante, quien no recibió acciones por el anticipo que reclama, se vea obligada a asumir los riesgos propios de los accionistas; en especial, a soportar con el dinero que entregó el pasivo que no se pueda pagar con los bienes del Banco Central Hipotecario. 5.18.

Adujo que en la Resolución núm. 3600 de 1988 se describe lo que ha de entenderse por cuenta de anticipos de incremento de capital; expresa que aquella hace parte de los pasivos de la entidad y no de su patrimonio; en concreto, el “[…] hecho de que en las reglas contables se entienda que mientras las sumas que una sociedad reciba como anticipos de capital no hayan sido efectivamente capitalizadas, hacen parte de su pasivo y no de su patrimonio, pone de presente que dichos anticipos no pueden tenerse, en ningún caso, como parte del pasivo “interno” de una sociedad […]”; por tal razón, los actos acusados desconocieron la normativa societaria y contable que se debía aplicar para graduar el crédito de la parte demandante. 5.19.

Concluyó que también se violó el derecho a la igualdad porque en la Resolución núm. 001 de 2007 se hace una afirmación “[…] según la cual el inventario enviado a la Superintendencia Bancaria el 30 de noviembre de 2001 no puede considerarse un acto administrativo en firme desconoce (sic) que ese inventario representaba en sí mismo una declaración de voluntad del Liquidador de entonces, que podía coincidir, o no, con la de la Superintendencia; y que en ausencia de manifestaciones de ésta conserva su calidad de expresión de tal 13 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co voluntad.

Sobre todo, desconoce que ese acto produjo efectos jurídicos a favor de ciertas personas, y sí se consideró “en firme” para efectos de atender otros acreedores, pues con base en él se hicieron pagos a acreedores de la liquidación a partir del año 2003. Por ello hacer calificaciones de créditos y pagos con un acto distinto, como ordenan las resoluciones acusadas, desconoce el derecho de Fogafín a ser tratado de la misma forma que los demás acreedores de la liquidación […]” (Subrayado original del texto).

Cuarto cargo: Los actos acusados fueron falsamente motivados y desconocieron el derecho al debido proceso y el derecho de petición No es cierto que las únicas pruebas presentadas por la parte demandante para fundamentar su reclamación hayan sido su afirmación y una certificación expedida por la contadora 5.20. Adujo que en el acto primigenio, la parte demandada aseguró que las pruebas de la parte demandante se limitaron a “[…] su afirmación […]”, al documento de los desembolsos que efectuó a favor de la parte demandada y a la certificación que expidió el contador de la entidad; lo anterior, no obstante que disponía de “[…] los estatutos, contabilidad y documentos del Banco y de las autoridades relativas al proyecto de capitalización y a la entrega del dinero que reclama Fogafín […]”; es decir, el argumento de la parte demandada es falso y viola el debido proceso (Subrayado original del texto). 5.21.

Expresó que la parte demandada podía verificar en los estatutos del Banco los trámites que se debían cumplir para poder efectuar un aumento de capital y expedir las acciones pertinentes; trámite que no se cumplió respecto del crédito que se reclamó; es decir, “[…] no habiéndose entregado al Fondo títulos de acciones del Banco, éste no podía ni puede pretender que hubo aumento de capital, pues éste equivaldría a un enriquecimiento sin causa […]”. 5.22.

Indicó que igualmente es falsa la citada afirmación del liquidador porque “[…] a simple vista se observa que Fogafín adjuntó a su reclamo no solamente la certificación suscrita por la contadora de Fogafín en la que consta que la suma 14 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamada se encuentra dentro de las “cuentas por cobrar” a nombre del BCH, sino que también se aportó una comunicación de fecha 20 de noviembre de 2001, mediante la cual el Fondo presentó su reclamo, y otra del 10 de diciembre de 2001 – que proviene del propio BCH – en la que se le reconoció la calidad de acreedor quirografario respecto de los $284.901.391.947 que quedaron como saldos de anticipos sin capitalizar […]” (Subrayado original del texto).

No es cierto que la parte demandante tenía que probar que las sumas de dinero que reclamaba se entregaron con un propósito diferente a la capitalización 5.23. Manifestó que la parte demandada expresó que la parte demandante no demostró que el dinero que entregó tenía una finalidad diferente a la capitalización, motivo por el cual ese dinero no se podía considerar como un crédito a su favor; argumento erróneo porque las capitalizaciones no se perfeccionan con intenciones sino con el cumplimiento de obligaciones recíprocas; esto es, entrega de dinero y expedición de títulos de acciones previa observancia del procedimiento que se haya establecido para el efecto; en consecuencia, pretender que el dinero que se entregó para colaborar en una capitalización futura, entró al patrimonio de una sociedad sin que aquella adelante los trámites para emitir y entregar las nuevas acciones, patrocina el enriquecimiento sin causa porque la suscripción de acciones no es un acto unilateral, gratuito y consensual; por el contrario, es bilateral, oneroso y conmutativo, principios que se desconocieron en los actos acusados. 5.24.

Aseguró que el liquidador concluyó que las sumas reclamadas se debían considerar pasivo interno porque su destino era la capitalización del banco; sin embargo, las pruebas que se invocaron no demostraban que la suma se debiera considerar pasivo interno, por las siguientes razones: i) en el acto primigenio se estudió de manera sesgada una comunicación de 10 de diciembre de 2001 emanada del primer liquidador del BCH, porque se omitió que allí, aquel indicó que la suma de $284.901.391.947, durante más de cinco años, se calificó como un crédito de la quinta clase; ii) se impuso a la parte demandante la carga de probar que la suma reclamada se entregó con un propósito diferente a la 15 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co capitalización o para enjugar pérdidas; lo anterior, sin considerar que lo que se ha sostenido es que “[…] por el hecho de no haberse perfeccionado la capitalización en el momento en el que se ordenó la liquidación del banco y en la forma prescrita por las normas sobre la materia, las sumas que se entregaron como anticipos deben ser consideradas como parte del pasivo externo del BCH […]”. 5.25.

Señaló que en el recurso de reposición se manifestó la inconformidad citada supra; sin embargo, el liquidador al momento de decidirlo guardó silencio violando los derechos al debido proceso y de petición; así como el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo según el cual cuando se resuelvan los recursos se deberá decidir sobre todas las cuestiones que se hayan planteado.

Es falso que con la entrega de los anticipos se haya perfeccionado la capitalización 5.26. Aseveró que en el acto primigenio se afirmó que la operación de la parte demandante consistió en dar cumplimiento a una orden de capitalización que impartió la Superintendencia Bancaria mediante la comunicación núm. 1999036954-0; de ahí que el desembolso no obedeciera a un acuerdo de voluntades sino a una decisión unilateral de Fogafín atendiendo lo dispuesto en el numeral 4.° del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; en consecuencia, la capitalización se perfeccionó con la consignación que hiciera la parte demandante a favor del BCH, motivo por el cual el dinero reclamado debía considerarse como pasivo interno; más aún cuando Fogafín no tiene permitido realizar operaciones de préstamo para que su reclamo se entendiera como un crédito. 5.27.

Destacó que los argumentos de la parte demandada constituyen una falsa motivación debido a que: “[…] No fue el numeral 4.° del artículo 320 del EOSF, como afirma la Resolución, sino el parágrafo del dicho artículo, el que sirvió de fundamento para la entrega de recursos al BCH por parte de Fogafín. 16 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, el numeral 4.° supone que los accionistas han incumplido una orden de capitalización, y por ello – sin que pueda entenderse que otras normas legales o estatutarias sobre capitalizaciones dejan de ser aplicables – dispone que cuando el Fondo, para reemplazar a los accionistas renuentes, entrega recursos, la ampliación de capital “se entenderá perfeccionada con el pago del mismo mediante consignación en cuenta a nombre de la institución financiera por parte del Fondo”.

Por el contrario, el Parágrafo no supone que haya habido un incumplimiento de órdenes de la Superintendencia, y se limita a autorizar una “suscripción de ampliaciones de capital derivadas de órdenes de capitalización impartidas por la Superintendencia Bancaria”. Prueba de que no hubo capitalización de $1.291.789.084.551,38 en los términos del numeral 4° del artículo 320 del EOSF, después de que la Superintendencia ordenó capitalizar $800.000 millones, es que la Asamblea General de Accionistas del BCH aprobó la emisión de acciones por un valor de $800.000 millones para que Fogafín capitalizara el Banco (ver Acta No. 20 del 29 de junio de 1999) y posteriormente aprobó reformas estatutarias ampliando el capital autorizado del Banco con el fin de hacer posible la emisión de las acciones a favor de Fogafín (ver Acta No. 22 del 28 de julio de 1999).

De modo que no se había incumplido una orden de capitalización, - que era por $800.000 millones – sino que, por el contrario, se tomaron las medidas necesarias para atenderla. Pero aún si, en gracia de discusión, se aceptara que la capitalización del Fondo se hacía en los términos del numeral 4.° del artículo 320 del EOSF, como afirmó el Liquidador García en la Resolución 01, el anticipo por valor de $284.901.391.947 no hacía parte de la capitalización que podía, en tal supuesto, entenderse perfeccionada con la entrega de los recursos.

En efecto, la mayor parte de la entrega de recursos hacha por el Fondo tuvo lugar en el año de 1999, y con tales aportes $1.006.887.692.603,43 se cumplió la orden impartida por la Superintendencia Bancaria. Sin embargo, el Fondo, para cumplir sus objetivos legales relacionados con la estabilidad del sector financiero, hizo al BCH otros desembolsos de dinero, - los $284.901.391.947 que motivan esta demanda – en el entendido de que eran anticipos de procesos de capitalización que, sin embargo, no se habían iniciado formalmente.

La suma que reclama ahora el Fondo ante la liquidación del BCH es, precisamente, parte de los recursos que se entregaron al Banco más allá del monto de la capitalización ordenada. En efecto, la orden de capitalización impartida por la Superintendencia Bancaria fue de $800.000 millones, de manera que aún si fuera cierto que el BCH incumplió tal orden por falta de colaboración de sus accionistas, y por lo tanto la capitalización que se hiciera en seguida se perfeccionaba con la sola entrega de recursos, ello solo podría predicarse de aquellas sumas necesarias para alcanzar el monto de la orden, es decir, $800.000 millones, y nunca de las sumas que excedieran dichos montos.

Para tales sumas excedentes deberían seguirse las formalidades legales y estatutarias requeridas para perfeccionar cualquier capitalización. Como al momento de ordenarse la liquidación ya se había capitalizado un total […] un monto superior al ordenado por la Superintendencia Bancaria, el restante, es decir, $284.901.391.947, quedó como saldo de anticipos sin capitalizar, y por ello hacen parte de su pasivo externo […]” (Subrayado original del texto). 17 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El señor José Arturo García Lozano, ex - gerente liquidador del BCH, es responsable de los perjuicios causados con la expedición de los actos acusados 5.28.

La parte demandante, expresó, en síntesis, lo siguiente: “[…] Es claro que las resoluciones acusadas, y todo el procedimiento que siguió el liquidador García para su expedición, son irregulares. Mediante su conducta gravemente culposa, el Gerente Liquidador García desconoció al FONDO, mediante actos contrarios a la Constitución y la ley, su legítimo derecho a que su crédito sea graduado y pagado como uno de la “quinta clase”, aunque como lo expliqué, reúne los requisitos necesarios para ello (artículo 2509 del Código Civil).

Como consecuencia, se ha causado al FONDO un daño que debe indemnizar el BCH y que debe reembolsar a este el Gerente Liquidador García, según los artículos 77 y 78 del C.C.A., y 5° y 6° de la Ley 678 de 2001. La conducta del Liquidador García debe analizarse teniendo en cuenta (i) que ha modificado una situación definida previamente por sus antecesores y por él mismo, y ratificada durante varios años;

(ii) que el liquidador fue advertido por medio de diferentes recursos, acerca de los errores de su conducta y del daño que causaría; (iii) que la violación de las normas que se aplican a la forma de capitalizar las sociedades, y adquirir y ejercer los derechos de los accionistas, no era asunto al que solo pudiera llegarse por medio de conocimientos o análisis muy especializados o complejos […].

Al momento de la presentación de esta demanda el dinero que existía en la liquidación ya ha sido repartido entre los acreedores quirografarios a los que se les reconoce tal calidad en la Resolución 01, y por ello se ha consumado una pérdida patrimonial para Fogafín, pues a él han dejado de ingresar sumas a las que tiene derecho. Además, en las reservas que el BCH constituyó para atender obligaciones contingentes de la liquidación no se destinó absolutamente nada para atender una eventual obligación a favor de Fogafín […].

Las actuaciones del Gerente Liquidador García, mediante las cuales modificó la calificación de la acreencia del FONDO, convirtiéndola en un “pasivo interno”, son, por las razones expuestas, gravemente culposas, e inclusive, de mala fe. Dichos actos son, como ya lo expliqué, abiertamente contrarios a las normas legales a las que el Gerente Liquidador debió sujetarse para calificar, graduar y pagar la acreencia, es decir, el Código Civil, el Código de Comercio, los decretos 2649 de 1993 y 2894 de 1994 y al Plan Único de Cuentas para el Sector Financiero, amén de los artículos citados del Código Contencioso Administrativo […].

Respecto del nexo causal, o el vínculo entre el daño al FONDO, y la conducta del señor José Arturo García Lozano, en este caso se revela fácilmente, pues las conductas del ex Gerente Liquidador mediante las cuales modificó la calificación y graduación del crédito del Fondo por $284.901.391.947, son la 18 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causa directa según la común experiencia de las entidades y los negocios financieros de que dicha suma haya dejado de ingresar al patrimonio del FONDO […]”.

Contestación a la demanda y su adición Del Banco Central Hipotecario (en liquidación) 6. La parte demandada contestó9 la demanda10 y su adición11 oponiéndose a las pretensiones formuladas, así: 6.1. Precisó que las partes demandante y demandada hacen parte de la rama ejecutiva del poder público y se encuentran adscritas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; siendo la parte demandante la propietaria de casi el 100% de las acciones de la parte demandada y del pasivo interno. 6.2.

Detalló que la parte demandada, en cumplimiento de las órdenes que le impartió la Superintendencia Bancaria, transfirió su cartera a: i) la Central de Inversiones, CISA, persona jurídica de carácter público del orden nacional; y ii) Granahorrar y Bancafe, bancos nacionalizados controlados por la parte demandante. 6.3. Explicó, con fundamento en los Decretos núm. 20 de 12 de enero de 2001; 809 de 25 de abril de 2002; 2330 de 16 de noviembre de 199812; 2331 de 16 de noviembre de 199813 y 813 de 17 de mayo de 199914; que los recursos entregados por la parte demandante estaban destinados a cubrir el déficit que 9 Por intermedio de apoderado.

Folio 12 del cuaderno núm. 2 del expediente. 10 Folios 24 a 62 del cuaderno núm. 2 del expediente. 11 Folio 66 del cuaderno núm. 2 del expediente. 12 “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica y Social” 13 “Por el cual se dictan medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financiero y cooperativo, aliviar la situación de los deudores por créditos de vivienda y de los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidación, mediante la creación de mecanismos institucionales y de financiación y la adopción de disposiciones complementarias” 14 “Por el cual se distribuyen las sumas a las que se refiere el Decreto Legislativo 2331 de 1998, y se dictan otras disposiciones” 19 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tenía la parte demandada, cuyo mayor número de deudores eran de créditos de vivienda por el sistema UPAC; de ahí que no es cierto que por haberse aplicado los recursos que se recibieron de Fogafín, a cubrir las operaciones de la parte demandada, se haya incurrido en detrimento del patrimonio público. 6.4.

Aclaró que constitucionalmente el Estado debe proteger los bienes de los ciudadanos, incluidos los acreedores quirografarios quienes se verían afectados de prosperar las pretensiones de la demanda; además, se violaría el numeral 9.° del artículo 95 Superior atendiendo a que se les sometería a contribuir injusta e inequitativamente con los gastos del Estado debido a que no se les pagaría en su totalidad sus acreencias. 6.5.

Expresó que la parte demandada no desconoció ningún acto administrativo; lo que se puede corroborar en respuesta de 10 de diciembre de 2001, dada por el primer liquidador a la reclamación de la parte demandante; donde le informó que “[…] la suma de $1.291.789.084.551,38 corresponde a uno de los pasivos internos del banco y el mismo será atendido una vez satisfechas en su integridad las obligaciones que corresponden al pasivo externo, siempre y cuando la liquidación cuente con los recursos para devolverle a los accionistas su participación […]” (Destacado fuera de texto). 6.6.

Destacó que cualquier error contable que se haya cometido en el inicio de la liquidación con los $284.901’391.947, se corrigió de la forma establecida en el numeral 3.° del artículo 57 del Código de Comercio, según el cual “[…] Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere […]”. 6.7. Ilustró que la totalidad del dinero que entregó la parte demandante era un pasivo interno del Banco Central Hipotecario y constituía un aporte de capital que entregó la Nación a la parte demandada para enjugar pérdidas producidas, entre otras situaciones, por los precios por los que se transfirieron a la Central de Inversiones y otras entidades casi el 100% de los activos de la parte demandada; en consecuencia, los dineros que se recibieron “[…] quedaron capitalizados en la forma indicada en los Decretos dictados con base en la emergencia económica, 20 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sin necesidad de reforma estatutaria alguna.

Esta circunstancia aparece demostrada en el certificado de la Cámara de Comercio […]”; documento que acredita que el dinero suministrado por la parte demandante no alcanzó para cubrir las pérdidas del BCH. 6.8. Advirtió que el liquidador sí está facultado por el Código de Comercio para corregir un error contable cuando lo detecte; de ahí que esa corrección no pueda generar la nulidad de los actos acusados. 6.9.

Adujo que cuando la parte demandante entregó el dinero que reclama como anticipo de capital de garantía, el único derecho que adquirió fue a que se le considere accionista; ahora, si en calidad de propietaria de casi el 100% de la acciones, no adelantó las gestiones que le correspondían, en este momento no puede desconocer que tenía calidad de accionista; esto, porque el capital garantía, previsto en el artículo 84 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tiene como consecuencia que entra a formar parte del capital de la sociedad; no como acto bilateral, sino como acto de autoridad. 6.10.

Resaltó que si el anticipo no obedece a un acuerdo de voluntades, porque el dinero se entregó por orden de autoridad competente para responder por el capital garantía, aquel no hace parte del pasivo externo; en consecuencia, la normativa con la que se pretende convertir el pasivo interno en externo no tienen aplicación en este asunto; lo contrario sería violar la ley y desconocer que las normas especiales que rigen la capitalización por capital garantía no fueron modificadas por el decreto que dispuso la liquidación de la parte demandada. 6.11.

Sostuvo que fueron las pruebas existentes en el expediente administrativo las que provocaron que se corrigiera el error contable que se cometió cuando se calificó el pasivo externo; esto, debido a que la suma reclamada se recibió como capital garantía y de conformidad con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero correspondía a pasivo interno. 6.12.

Recordó que “[…] de acuerdo con las normas que regulan el capital garantía, al hacerse efectiva la garantía y ser entregado por FOGAFÍN el dinero 21 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondiente a ella, lo que surge a favor de FOGAFÍN es el derecho de exigirle al BCH tenerlo como accionista por el valor nominal del aporte entregado […]”; además, “[…] FOGAFÍN registró como anticipo lo que de acuerdo con la ley era un aporte que se capitalizaba inmediatamente se entregara el dinero, y este error contable da origen a la demanda […]”; por lo anterior, no existió falsa motivación en los actos acusados cuando se dijo que la única prueba de la acreencia es la certificación que expidió el contador de la parte demandante. 6.13.

Aseguró que, si la parte demandante pretendía probar lo contrario de lo que estaba probado, le correspondía cumplir con la carga de la prueba. Excepción Falta de legitimación de la causa por activa 6.14. Sustentó la excepción en que “[…] la función de FOGAFÍN es la de velar por que se conserve la confianza de las instituciones financieras y va en contravía con sus objetivos pretender que a costa de los acreedores de quinta clase del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, en liquidación, se le restituya una sumas de dinero que conforme a la ley y debidamente presupuestadas, se le entregaron al Banco como anticipo de capital para enjugar las pérdidas que presentó entre otras cosas, por el precio por el cual se enajenó a entidades controladas por FOGAFÍN los activos del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, en liquidación, a fin de que estos activos no perdieran su valor […]”.

Del señor José Arturo García Lozano (Liquidador) 7. La parte demandada contestó15 la demanda16 y su adición17 oponiéndose a las pretensiones formuladas, así: 15 Por intermedio de apoderado. Folio 64 del cuaderno núm. 3 del expediente. 16 Folios 1 a 63 del cuaderno núm. 3 del expediente. 17 Folios 148 a 153 cuaderno núm. 2 del expediente. 22 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A los hechos 7.1.

Expresó que los hechos que dieron origen a la demanda no provienen de actos irregulares del liquidador sino de la falta de diligencia de la parte demandante al momento de hacer la capitalización de los recursos. 7.2. Explicó que la capitalización del BCH se dio por disposición de la Superintendencia Bancaria18; aspecto que se acredita con el Oficio núm. 199936954-0 de 11 de junio de 1999, donde la entidad citada supra “[…] ordenó capitalizarlo en una suma no inferior a $800.000 millones de pesos […]”; esto es, la orden imperativa de capitalización era en cuantía no inferior y su contabilización aparece en la cuenta 2750 que dispuso la Superintendencia Bancaria como “Aportes - Anticipos de Capital”; en concreto, el dinero que desembolsó la parte demandante se recibió por el BCH como anticipo de capital (Destacado original del texto). 7.3.

Informó que entre el 30 de julio de 1999 y el 30 de agosto de 2000, la parte demandante desembolsó anticipos de capital por $1.291.789.084.551; monto del cual se capitalizaron $1.006.887.692.603 y quedaron sin capitalizar $284.901.391.947 con ocasión de la “[…] liquidación del BCH ordenada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 20 de 12 de enero de 2001 […] pero dicha suma absorbió las pérdidas que la entidad traía […] en virtud del desembolso, quedó Fogafín como accionista mayoritario en un 99.993153% de la composición accionaria del Banco […]” (Destacado original del texto). 7.4.

Destacó que para el desembolso de los $284.901.391.947, la parte demandante nunca precisó, como lo afirma, que eran “[…] para el evento en que hubiese otro aumento de capital, y se contabilizó como anticipos sin capitalizar […]”; es decir, “[…] en ningún momento aparece que una suma de esta cuantía se haya consignado por Fogafín al B.C.H. con una finalidad distinta 18 Hoy Superintendencia Financiera de Colombia, creada por medio del Decreto núm. 4327 de 25 de noviembre de 2005, “[…] Por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su estructura […]”. 23 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de dar cumplimiento a la orden dada por la entonces Superintendencia Bancaria, a la de capitalización del B.C.H., como se desprende de la prueba documental […]” (Destacado fuera de texto). 7.5.

Enfatizó que si la suma reclamada hubiera tenido la connotación de crédito, “[…] inmediatamente se hubiese creado el título valor que le diese la condición de obligación a cargo del Banco Central Hipotecario (BCH), máxime en tratándose de tan alta suma de dinero […]”; de manera que “[…] no por el hecho de que una suma aportada como anticipo de capital y que en virtud del decreto de liquidación no se haya alcanzado a legalizar, quiere decir ello que, tal suma se convierta en un pasivo externo de quinta clase.

Debo reiterar que ese aporte no legalizado es un pasivo interno, dada su naturaleza y vocación insustituible que ella conlleva, posición corroborada por la Superintendencia Financiera en concepto emitido el 21 de febrero de 2007, con relación a la consulta formulada por el entonces director de Fogafín […] quien por su resultado lo ocultó y sobre el cual no lo dio a conocer ni siquiera al Ministro de Hacienda y solo lo pudimos conocer en el mes de octubre de 2007 […]” (Destacado original del texto). 7.6.

Aceptó que, como lo dice la parte demandante, el régimen jurídico aplicable a la liquidación se estableció en el Decreto núm. 20 de 2001 y el parágrafo 1.° del artículo 1.° del Decreto núm. 809 de 2002; sin embargo, cuestionó que en la demanda no se hiciera un pronunciamiento claro respecto del tipo de liquidación que se pidió adelantar porque su instrucción fue que se asimilara a una liquidación forzosa administrativa; asunto que se corrobora en distintos documentos de la Superintendencia Financiera de Colombia y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cual demuestra cuál era el verdadero régimen aplicable “[…] ya que el apoderado del actor desconoce y se le olvida que el numeral j del artículo 326 del EOSF fue modificado y la facultad asignada a la entonces Superintendencia Bancaria de aprobar los inventarios de las sociedades en liquidación le fue suprimida desde el año 2003, no siendo aplicable en consecuencia las normas del Código de Comercio […]” (Destacado fuera de texto). 24 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.7.

Llamó la atención en cuanto a que el inventario no es un acto administrativo porque nunca fue objeto de trámite y aprobación; se trata de una relación de activos y pasivos al que nunca se le dio traslado ni fue aprobado antes del 2005; la acreencia de la parte demandante siempre se tuvo como pasivo cierto al que nunca no se le podía dar alcance de pasivo externo por su naturaleza y vocación primigenia de aporte. 7.8.

Aseguró que los inventarios se podían corregir en cualquier momento antes del traslado y aprobación porque mantener el error favorecía al accionista mayoritario; en consecuencia, tan pronto se estableció el error que cometió el área contable, “[…] con la inclusión en los inventarios del saldo de capitalización no legalizado como un pasivo de la quinta clase, evaluada y establecido su origen y su naturaleza así como su vocación, efecto y donde siempre se la ha tenido, se dispuso precisar la clase de pasivo de que se trataba y así proceder a reclasificarlo como un PASIVO INTERNO dada su naturaleza y vocación insustituible de aporte […]” (Destacado original del texto). 7.9.

Explicó que tan pronto se “[…] pronunció la Superintendencia Financiera de Colombia después de seis (6) años, argumentando no ser la competente para conocer del proceso liquidatorio pese a la competencia expresa asignada en el artículo segundo (2.°) del Decreto 809 de 2002, y manifestar que se trataba de una liquidación forzosa administrativa, mi poderdante procedió a dar aplicabilidad a las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y proceder a dar continuidad al trámite liquidatorio para evitar mayores perjuicios a los ya causados a los acreedores por la demora en el proceso […]” (Destacado original del texto). 7.10.

Aclaró que el aviso se publicó para dar traslado a la totalidad de los acreedores que se consideraran con el derecho a hacerse parte del proceso e hicieran valer sus derechos de oponibilidad y defensa; sin embargo, la parte demandante no presentó objeción. 7.11. Destacó que “[…] el punto central de la acción impetrada se centra en establecer el régimen legal aplicable para esta liquidación, sobre las normas citadas en los decretos que dispusieron su disolución y posterior liquidación 25 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Decretos 20 de 2001 y 809 de 2002 y en él la remisión expresa y contenida en el parágrafo 1.° del artículo primero que expresamente remite a “numerales 9 y 10 del artículo 295, el artículo 299, numerales 1, 2, 6, 7, 8, 9 y 10 del artículo 301 del Decreto 2418 de 1999, se aplicarán a su vez las siguientes disposiciones: numerales 6, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19 literal c), 20, 22, 23 y 24 del artículo 5.° y el artículo 9.°, así como las normas que los modifiquen o adicionen” y las instrucciones y pronunciamientos emitidos entre otros por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público […], el entonces director del Fogafín […] [y] el superintendente delegado para intermediarios financieros el 25 de Junio de 2005, reiterándole el régimen aplicable a la liquidación del BCH, donde deja claro que se trata de una liquidación forzosa administrativa y en segundo lugar establecer sin lugar a equívocos el tratamiento que debe darse al anticipo de capitalización no legalizado más cuando la entidad entró en liquidación […]” (Destacado original del texto). 7.12.

Informó que en el acta de asamblea general núm. 28 de 21 y 26 de septiembre de 2000, se dispuso que cualquier faltante en la liquidación la asumiría el Gobierno Nacional por medio de Fogafín; sin embargo, ahora la parte demandante pretende que, a su crédito, se le dé un trato diferente; además, mediante la comunicación de 30 de noviembre de 2001, el Director de Fogafín, manifestó: “[…] en relación con el estimativo del desbalance entre activos y pasivo: H- Exclusión del valor correspondiente al anticipo para capital garantía por valor de $284.901.000.000,00 millones, es decir desde esa fecha ya se había estimado honrar el pasivo […]” (Destacado original del texto). 7.13.

Destacó que cuando el nuevo liquidador asumió funciones el 25 de noviembre de 2005, realizó un diagnóstico integral del BCH, a lo cual le contestó “[…] el 7 de marzo de 2006 mediante oficio DJU 01346 por el Doctor Andrés Flores donde conceptuó que el régimen legal aplicable era el de la liquidación forzosa administrativa […]”; sin embargo, la posición del Gobierno Nacional, en el sentido de asumir el pasivo, la cambió el Director del Fogafín el 17 de octubre de 2006, “[…] cuando advirtió por escrito que de acuerdo con la recomendación dada por el Doctor Juan Pablo Zarate, Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dispuso que la Gerencia Liquidadora 26 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debería asumir el pasivo a prorrata de sus disponibilidades e incluyendo el pasivo a favor de FOGAFÍN, única y exclusivamente con los activos que lograra realizar el BCH en desarrollo del proceso liquidatorio, razón por la cual procedí a evaluar todo el trámite dado hasta el momento por sus implicaciones, posición que fue reiterada por el Director de Fogafín en oficio de 7 de Diciembre de 2006 insistiendo en que debía tener como pasivo externo el anticipo de capitalización no legalizado en su oportunidad […]” (Destacado original del texto). 7.14.

Subrayó que mediante oficios de 2 y 7 de marzo de 2006, la Jefe del Departamento de Liquidaciones y el Director del Fogafín, se pronunciaron respecto del informe de diagnóstico integral y evaluación jurídica del Banco Central Hipotecario en el sentido de manifestar que para efectos del inventario las normas que aplicaban eran las del Código de Comercio por lo cual la liquidación se debía asimilar a la forzosa administrativa. 7.15.

Indicó que en octubre de 2007 se tuvo conocimiento de un oficio de 21 de febrero de 2007 dirigido a Fogafín, donde “[…] se conoció la posición oficial de la Superintendencia Financiera de Colombia frente al tratamiento que debía dársele a un anticipo de capitalización no legalizado y era el de pasivo interno dada su naturaleza y vocación insustituible que ella conlleva, razón por la cual fue ocultado y lo más grave le costó el puesto al superintendente delegado de la ápoca […]”; no obstante, la Superintendencia, mediante el oficio núm. 2006071403-000 de 6 de febrero de 2007, ya se había pronunciado en el sentido de señalar que el régimen jurídico aplicable a la liquidación era el de la liquidación forzosa administrativa; con base en las posiciones relacionadas con el anticipo de capitalización, el revisor fiscal, mediante una comunicación del 20 de febrero de 2007, dirigida al liquidador, formuló sus recomendaciones respecto al error que se detectó en los inventarios sin aprobar y, por ello, se procedió a su corrección dándole a la acreencia de Fogafín el trato que correspondía (Destacado original del texto). 7.16.

Enfatizó que el liquidador, mediante oficio del 5 de marzo de 2007, sí remitió los inventarios a la Superintendencia Financiera de Colombia para su aprobación; sin embargo, la entidad mediante el Oficio núm. 2001-004-793-011- 27 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 00 de 30 de marzo de 2007, devolvió la documentación argumentando falta de competencia por tratarse de un procedimiento sujeto a las reglas de la liquidación forzosa administrativa donde el inventario no estaba sujeto a su aprobación; por eso, en procura de respetar el debido proceso y convalidar las actuaciones adelantadas, paralelamente al trámite ante la superintendencia se determinó la publicación del aviso en un diario de amplia circulación nacional donde se dio a conocer a todos los interesados las acreencias presentes en la contabilidad de la masa de liquidación, poniéndoles a su disposición los inventarios; lo anterior, en aplicación del artículo 23 del Decreto núm. 2211 de 2004, aplicable por expresa remisión que a él hace el artículo 24 del decreto 254 de 2000, circunstancia por la cual se emplazó a todos los acreedores.

A los cargos Primer cargo: Falta de competencia 7.17. Sostuvo que el cargo se sustenta en una apreciación subjetiva de la parte demandante respecto de las normas aplicables a la liquidación, como si las normas del Código de Comercio fueran la únicas, desconociendo que el Decreto núm. 809 de 2002 hace remisión expresa a la aplicación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 7.18.

Explicó que la misma parte demandante, mediante oficios del 6 y 7 de marzo de 2006, le confirmó a la parte demandada que las normas rectoras de la liquidación eran las del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero cuando dispuso que la liquidación se debía asimilar a la forzosa administrativa; esto se corrobora en el oficio núm. DJU-01346 de 2006, donde la parte demandante dio la directriz de actuar bajo la normativa del estatuto citado supra. 7.19.

Manifestó que esa posición jurídica también la asumió la Superintendencia Financiera de Colombia cuando devolvió los inventarios sin aprobar por falta de competencia y haciendo énfasis que se trataba de una liquidación forzosa administrativa; por eso, una vez se aclaró el ordenamiento jurídico aplicable y de conformidad con las directrices que tanto la parte demandante como la 28 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superintendencia dieron, el liquidador actuó dentro de la competencias que le otorgaba la ley. 7.20.

Aclaró que “[…] para la época en que se profirió el Decreto 20/01 […] en su art. 2.° previó la aplicación de las normas del C. de Comercio, es claro advertir que para la época en que se profirió el mencionado decreto, el literal j) del artículo 36 del entonces EOSF […] le había asignado por mandato expreso a la entonces SUPERINTENDENCIA BANCARIA aprobar el inventario en la liquidación voluntaria de las Sociedades.

Hecho que resulta evidente que al no haberse dado trámite de aprobación respectiva del INVENTARIO DEL 2001 y transcurridos varios años hasta CUANDO FUERA MODIFICADO EL EOSF del 1993 por la Ley 795 de 200319, donde suprimió dicha facultad o función a la SUPERBANCARIA y curiosamente en el art. 62 le asigna a FOGAFÍN la función de seguimiento de los actos del liquidador y es ahí en donde la SUPERBANCARIA se sustrae de sus funciones y ante el vacío, tanto el Ministerio de Hacienda y C. P. – como órgano rector -, Fogafín – como ente de tutela – y la Superintendencia Financiera de Colombia, se han pronunciado que la liquidación del BCH se asimila y por lo tanto se ajusta a la forzosa administrativa […]” (Destacado y subrayado original del texto). 7.21.

Aceptó que el primer liquidador en el 2001 envió un inventario a la Superintendencia Bancaria, entidad que nunca adelantó gestión alguna y que posteriormente manifestó que carecía de competencia para su aprobación porque la liquidación estaba bajo el régimen de liquidación forzosa; es decir, el inventario inicial nunca cumplió el trámite de ley para que adquiriera firmeza; bajo esas condiciones, aquel no podía producir efectos ni generar derechos; por ello, no reunía la característica de irrevocable como equivocadamente lo pretende la parte demandante. 7.22.

Expresó que “[…] EL INVENTARIO DEL 2001 se sujetó inicialmente a la liquidación voluntaria por la remisión expresa dada en el art. 2.° del decreto 20/01 y que posteriormente fue adicionado en el parágrafo 1.° del art. 1.° del 19 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” 29 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 809 de 2002; esta última norma le da alcance al Decreto 2418 de 1999 – en los numerales y artículos allí señalados – decreto que determinaba el procedimiento aplicable a las liquidaciones de las entidades financieras, que posteriormente fue derogado por el Decreto 2211 de 2004, debiendo observarse lo allí señalado y con base en los lineamientos y directrices dados por Fogafín y la Superfinanciera de asimilar el presente proceso liquidatorio a las forzosas administrativas, el liquidador procedió a dar aplicación y observancia a dichas normas y a las contenidas en el EOSF […]” (Destacado y subrayado original del texto). 7.23.

Aseguró que si el inventario del 2001 nunca cobró firmeza y tenía un error contable, la falla se debía sanear por el liquidador, autoridad competente para tal efecto y con sujeción el régimen de liquidación forzosa administrativa que se le indicó; por eso se reclasificó el pasivo cierto reconocido a la parte demandante como pasivo interno, más aún cuando en la ley no existe ninguna prohibición o limitación para que los liquidadores saneen la equivocaciones contables que adviertan; por el contrario, era su deber actuar en derecho y con sujeción a la recomendación que el revisor fiscal le dio mediante el oficio ARF 2007-012 de 20 de febrero de 2007, donde se le pidió reclasificar la acreencia como pasivo interno. Segundo cargo: Expedición irregular de los actos acusados 7.24.

Señaló que en el oficio núm. GL01453 de 10 de diciembre de 2001, en que apoya la parte demandante sus pretensiones, en ningún aparte determina clasificación alguna de las acreencias, simplemente informa que la obligación del Fogafín se incluyó en el inventario del patrimonio; es decir, las afirmaciones de la demanda carecen de veracidad. 7.25.

Insistió en que el inventario del año 2001 nunca adquirió firmeza porque jamás cumplió con el trámite posterior para su aprobación; en consecuencia, cuando se derogó la facultad de la Superintendencia Bancaria para aprobar los inventarios, quedó un vacío jurídico que se superó con los pronunciamientos de distintas entidades en donde se le indicó al liquidador que la liquidación del BCH 30 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se debía asimilar a la forzosa administrativa; por ello, “[…] pretender darle a la inclusión en un inventario de su pasivo LA CONNOTACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO Y MÁS AÚN DE CALIFICACIÓN Y GRADUACIÓN DE SU ACREENCIA, DISTA MUCHO DE LA REALIDAD […]” (Destacado original del texto). 7.26.

Explicó que el liquidador, teniendo en cuenta que: i) el inventario del 2001 nunca cobró firmeza; ii) existían inconsistencias; y iii) era el competente para corregir los errores contables; procedió a aclarar la situación y, en consecuencia, registró los datos que correspondían de acuerdo con la ley; entre ellos, reclasificar el pasivo. 7.27.

Precisó que la obligación que discute la parte demandante tiene que ver con su aporte en calidad de socia del BCH cuya finalidad era capitalizar; distinto es que el monto reclamado no se haya legalizado; sin embargo, legalmente se tenía que incluir y reconocer en el inventario reclasificándolo como pasivo interno; tanto que “[…] la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia Financiera de Colombia y la Revisoría Fiscal del BCH, se pronunciaron y han coincidido en el tratamiento que debe dársele al saldo de capitalización no legalizado, como se prueba en este proceso con el aporte de las pruebas documentales del caso y es el de PASIVO INTERNO DADA SU NATURALEZA Y VOCACIÓN INSUSTITUIBLE DE APORTE […]”. 7.28.

Hizo hincapié en que el inventario de 2007 cumplió con el trámite de ley y adquirió firmeza; la que no se puede desconocer arbitrariamente por el hecho de que previamente existió otro trámite que se truncó; es decir, si el inventario de 2001 nunca alcanzó firmeza, mal puede asegurarse que los actos acusados son una revocación directa de un acto administrativo que reconoció una situación particular y concreta. 7.29.

Recalcó que la parte demandante fue quien indicó el tipo de liquidación que debía adelantarse y siempre se opuso al trámite de liquidación voluntaria; entonces, “[…] si el demandante en su posición dominante llevó al liquidador a proceder de acuerdo a los parámetros de la liquidación forzosa administrativa y 31 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hoy por no estar de acuerdo con la reclasificación de su acreencia y la calificación como PASIVO INTERNO, pretenda desconocer lo actuado atacando con falsas motivaciones y argumentos para pretender la anulación del acto en detrimento de los demás acreedores legalmente reconocidos […]”.

Tercer Cargo: Violación de la normativa sustantiva y procesal aplicable a la capitalización del BCH y a la suscripción de acciones 7.30. Expresó que no pone en tela de juicio: i) la forma en que se realizan los aumentos de capital en las sociedades; ii) el momento y las condiciones a partir de las cuales las personas ejercen derechos y asumen obligaciones como accionistas; y iii) la suscripción de acciones como resultado de una capitalización; por eso no entiende por qué la parte demandante pretende hacer creer que los actos acusados violaron las normas de procedimiento de capitalización y título representativo, cuando la esencia de la controversia es la calidad y trato que debía darse al anticipo de capitalización que no se legalizó; capitalización que, por demás, tuvo origen en una orden dada en su momento por la Superintendencia Bancaria. 7.31.

Indicó que la parte demandante considera que sus anticipos no capitalizados hacen parte del pasivo externo de la liquidación; pero no cita una sola norma perteneciente al derecho societario o contable que así lo disponga; en consecuencia, es evidente que no se pueden confrontar los actos acusados con un régimen jurídico que se haya invocado con esa finalidad. 7.32.

Expresó que ninguna de las normas expuestas como infringidas regula la situación jurídica y el cambio que pretende la parte demandante; por el contrario, la Superintendencia Bancaria de Colombia, en la orden de capitalización, fue diáfana en indicar, lo siguiente: “[…] Toda vez que el perfeccionamiento de la capitalización requiere de los trámites previstos en la ley y teniendo en cuenta que la necesidad de recursos frescos es inminente, se recuerda que se puede acudir al MECANISMO DEL ANTICIPO DE CAPITAL, para lo cual deberá utilizarse la CUENTA 2750/ ANTICIPOS DE CAPITAL - DEL PLAN ÚNICO DE CUENTAS […]”. 32 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.33.

Aseguró que el anticipo de capitalización, independiente si se capitaliza o no, tiene la vocación insustituible de aporte; aspecto que la parte demandante no desvirtúa con la normativa que señaló violada; así las cosas, la normativa aplicable al caso no le asignaba al liquidador la facultad de cambiar la vocación y destino del aporte de capitalización; más aún cuando la parte demandante solamente detentaba la calidad de socia; en concreto, un “[…] aporte sin legalizar, por ser aporte dado por un socio, es y constituye un PASIVO INTERNO, tal y como lo reconoció el BCH en liquidación en sus actuaciones y actos administrativos aquí demandados, con observancia a los pronunciamientos y conceptos referidos […]” (Destacado y subrayado fuera de texto). 7.34.

Resaltó que la parte demandante no tiene la calidad de tercero frente a la liquidación porque nunca le hizo un préstamo al BCH; tanto que no ha aportado documento alguno para demostrar esa calidad. 7.35. Manifestó, con sustento en lo anterior, que a la parte demandante jamás se la ha violado el derecho a la igualdad porque su pretensión se dirige, con fundamento en el inventario del 2001 que nunca adquirió firmeza, a que se le equipare a un acreedor externo. 7.36.

Indicó que la parte demandante, en su posición dominante de socio mayoritario y de órgano de control de la liquidación de conformidad con el artículo 6220 de la Ley 795 de 200321, pretendía constreñir al liquidador para imponerle la calidad de acreedora externa de la liquidación; lo anterior, sin consideración a que los entes de control precisaron que el tratamiento que debía darse a la 20 “[…]

ARTÍCULO 62. El literal e) del numeral 2 del artículo 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así: e) Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores tanto en las instituciones financieras objeto de liquidación forzosa administrativa dispuesta por la Superintendencia Bancaria, como en la liquidación de instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación. Para el desarrollo de la función aquí señalada el Fondo observará las normas que regulan tales procesos.

La función de seguimiento de la actividad de los liquidadores deberá sujetarse a las reglas que mediante normas de carácter general establezca el Gobierno Nacional […]”. 21 “[…] Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones […]”. 33 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreencia era la de anticipo de capitalización no legalizado – pasivo interno, posición que también asumió la revisoría fiscal del BCH.

Cuarto cargo: Falsa motivación y desconocimiento a los derechos al debido proceso y de petición 7.37. Señaló que, si los actos acusados se ajustan a la ley, no pueden estar incursos en falsa motivación; de manera que se atiene a lo que se manifestó en aquellos respecto a que, para que procediera la reclamación, la parte demandante debía cumplir con los requisitos de oportunidad, postulación y suficiencia probatoria, lo cual no se cumplió; es decir, Fogafín debe demostrar que entregó el dinero que reclama con un propósito distinto al de capitalizar al Banco Central Hipotecario. 7.38.

Precisó que el hecho de no haber accedido al reclamo de la parte demandante no implica que se haya desconocido el derecho de petición porque aquel se satisface con la respuesta; pero en el eventual caso de que no se hubiera dado respuesta a alguno de los planteamientos de la parte demandante, debía plantear con exactitud el cargo y demostrarlo en el proceso.

A la responsabilidad del liquidador 7.39. Expresó que la parte demandante hace afirmaciones irresponsables contra el liquidador porque no está de acuerdo con la decisión administrativa; sin embargo, no tiene un solo elemento de juicio que pruebe la presunta conducta que califica de gravemente culposa. 7.40. Insistió en que el liquidador, en ejercicio de sus funciones: i) revisó las actuaciones que se habían adelantado y detectó el error contable que se cometió, corrigiéndolo y dándole el tratamiento que legalmente correspondía; ii) respetó las recomendaciones que le hizo la revisoría fiscal del Banco Central Hipotecario; 34 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el fenecimiento de cuentas que entregó la Contraloría General de la República mediante informe del 22 de agosto de 2007; iii) respetó las diferentes directrices; y iv) dio traslado a las partes interesadas para que se pronunciaran sin modificar en ningún momento una situación jurídica consolidada. 7.41.

Enfatizó que la parte demandante pretende que a su aporte se le dé trato de crédito; sin embargo, lo que está demostrado es que se trató de un aporte para capitalización que no se legalizó; por ello, nunca se trató de un préstamo que Fogafín le hiciera al Banco Central Hipotecario; tanto que no existe un solo pronunciamiento en ese sentido. 7.42.

Expresó que no existe daño porque la suma que entregó la parte demandante no se podía graduar donde no correspondía; tampoco existe culpa porque nunca existió un crédito por ausencia de préstamo; el origen del dinero fue un aporte que se calificó como pasivo y se graduó como interno; es decir, “[…] no tiene asidero alguno endilgar culpa sobre hechos inexistentes, argumentando culpas graves y lo peor atreviéndose a lanzar calificativos de “mala fe” sin apoyarse sobre elementos serios y válidos que así lo ameriten […]”.

Excepciones Falta de personería del apoderado para incoar acción alguna contra el señor José Arturo García Lozano 7.43. Aseguró que conforme al poder que se confirió para la adecuación de la demanda, la demandante pretende ejercer la acción contra el señor Jorge Arturo García Lozano, persona diferente a José Arturo García Lozano; por tanto, el apoderado de la parte demandante no podía vincular al proceso a una persona diferente a la que quería demandar Fogafín. 7.44.

Aseguró que, aunque “[…] en la demanda se hubiera señalado como una de las partes demandadas a JOSÉ ARTURO GARCÍA LOZANO, no podía admitirse la demanda contra éste debido a que el PODER, en ejercicio del cual se ADECUÓ LA DEMANDA se autorizaba al apoderado de Fogafín, 35 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incoarla contra PERSONA DIFERENTE, vale decir, contra JORGE ARTURO GARCÍA LOZANO […]” (Destacado y subrayado original del texto). 7.45.

Agregó que “[…] el PODER INICIAL que sirvió para presentar la demanda de ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA en verdad ya no existe para el actual proceso, por cuanto judicialmente se le ordenó ADECUAR LA DEMANDA, que implicó el cambio a la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO con los demás datos que se consignaron en el NUEVO PODER […]” (Destacado y subrayado original del texto).

Ineptitud de la demanda por acusación incompleta de la actuación administrativa 7.46. Explicó que la demanda se dirigió contra las resoluciones núm. 01 y 010 de 2007; sin embargo, como la parte demandante lo acepta, el inventario constituye un acto administrativo que genera efectos jurídicos particulares; bajo esa condición, la parte demandante debió cuestionar los tres actos administrativos para que el juez pueda entrar a revisar la legalidad de la totalidad de la actuación administrativa; sin embargo, el poder solo se confirió para demandar dos resoluciones, configurándose una inepta demanda por proposición jurídica incompleta.

Inepta demanda por incumplimiento del deber de presentar la demanda en forma respecto al aporte oportuno de la actuación administrativa cuestionada 7.47. La parte demandada, en concreto manifestó: “[…] como los actos administrativos no fueron arrimados válidamente con la demanda y, de otra parte, en la demanda no se ejerció el derecho que tenía de reclamar su aporte por la vía de la PETICIÓN PREVIA, ello implica que no se cumplió el requisito procesal indispensable que establece el art. 139-1 del C.C.A. Ahora, el posible APORTE POSTERIOR […] de los actos acusados, por fuera de lo establecido en las normas legales procesales, NO SANEA LA IRREGULARIDAD PROCESAL 36 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ADVERTIDA y tendrá los efectos procesales que luego deberán ser resueltos en la sentencia […]” (Destacado fuera de texto).

Inexistencia de norma violada porque el concepto de violación de la normativa no es claro como lo exige la ley 7.48. Señaló que la parte demandante “[…] no relaciona en forma diáfana las normas violadas, sino que en resumen hace consistir la violación en el hecho de que el Gerente Liquidador de la época, mi poderdante, no creyó en sus falsos argumentos […].

Ni en los hechos, ni en los cargos no dice la actora qué normas fueron las violadas […]”. Carencia de poder 7.49. Señaló que “[…] al otorgársele poder a la parte actora para adicionar la demanda de Acción de Nulidad, se omitió señalar la Resolución 013 de 13 de Septiembre de 2007 y esta resolución constituye un acto de carácter jurídico e independiente con efectos diferentes aunque relacionados con las Resoluciones 001 de 13 de junio de 2007 y la 10 del 8 de agosto de 2007.

Por lo tanto ese poder que en otrora se le otorgara al apoderado de la actora, Fogafín, es insuficiente para pretender hoy la nulidad de tal resolución […]”. Caducidad de la acción 7.50. Sostuvo que “[…] en el eventual y remoto caso que el apoderado de la actora tuviese poder suficiente, la pretensión de la NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, fundamentada en la Resolución 013 de 13 de Septiembre de 2007 estaría afectada de caducidad, puesto que presentó su demanda solo hasta el 16 de Junio de 2008, esto es 9 meses después de haberse proferido, cuando la normatividad establece un término de 4 meses […]”.

Indebida integración del contradictorio 37 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.51. La parte demandada, en síntesis, manifestó que “[…] para que la nulidad de las resoluciones […] tenga plenos efectos, debe comprender a las personas beneficiadas en la Resolución 013 de 13 de Septiembre de 2007, y ellos serán parte en el proceso, a medida que se vayan notificando con su respectivo traslado, etapa procesal que debe ser auxiliada por la actora y en el expediente no existen tales circunstancias […]”; indicó que “[…] para ellos, con mucha mayor razón opera a la luz del inciso tercero del Art. 224 la caducidad, pues ya han transcurrido caso 60 meses de haberse producido el acto atacado, lo que impide que tal acción los comprenda […]”.

Sentencia proferida en primera instancia22 8. El a quo, en sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017, resolvió: “[…]

PRIMERO. Decláranse no probadas la excepciones denominadas: Falta de legitimación por activa, Falta de personería del apoderado para incoar acción alguna contra el agente liquidador, Indebida integración del litisconsorcio, Ineptitud de la demanda por incumplimiento del deber procesal e Ineptitud de la demanda por inexistencia de normas violadas, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO. Declárase probada la excepción denominada Ineptitud de la demanda que da lugar a dictar una sentencia inhibitoria por acusación incompleta de la actuación administrativa, y en consecuencia se declara inhibida la Sala del estudio de la Resolución No. 013 del 13 de septiembre de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia TERCERO. Abstiénese de estudiar la excepción de caducidad de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

CUARTO. Deniéganse las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

QUINTO. Abstiénese de condenar en costas […]”. 9. El a quo, después de hacer referencia a la demanda, a la contestación de la demanda y a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso; concluyó lo siguiente: 22 Folios 753 a 861 del cuaderno núm. 4 del expediente. 38 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Excepciones previas propuestas Falta de legitimación por activa: […].

En consecuencia, la legitimación en la causa para demandar o por activa, le corresponde a las personas naturales o jurídicas que de conformidad con la ley sustancial está legitimada (sic) para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda. Al respecto, observa la Sala que de conformidad con lo establecido en la Ley 117 de 1985 “Por medio de la cual se crea el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, se determina su estructura y se dictan otras disposiciones”, el Decreto 1596 de 2016 “Por el cual se aprueba la reforma de los estatutos del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras” y el Decreto 663 de 1993 “Por medio del cual se actualiza el estatuto orgánico del sistema financiero y se modifica su titulación y numeración”, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFÍN) es una autoridad financiera adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, encargada de proteger los ahorros de los ciudadanos depositados en bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento, sociedades especializadas en depósitos electrónicos y en el Fondo Nacional del Ahorro que, por obligación, están inscritos en esta entidad […].

Para el cumplimiento de su objeto, la entidad puede: a) servir de instrumento para el fortalecimiento patrimonial de las instituciones; b) participar transitoriamente en el capital de las instituciones; c) procurar que las instituciones tengan medios para otorgar liquidez a los activos financieros y a los bienes recibidos en pago; d) organizar y desarrollar el sistema de seguro de depósito y, como complemento de aquél, el de compra de obligaciones a cargo de las instituciones en liquidación o el de financiamiento a los ahorradores de las mismas; e) llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores tanto en las instituciones financieras objeto de liquidación forzosa administrativa dispuesta por la Superintendencia Bancaria, como en la liquidación de instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación; y f) Para caso de toma de posesión, designar a los agentes especiales de instituciones financieras.

En el presente asunto, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), pretende la declaración de nulidad de unos actos administrativos relacionados con el reconocimiento, calificación y graduación del pasivo a cargo de la masa liquidable del Banco Central Hipotecario en liquidación, la relación de las sumas y bienes excluidos de ella, las reclamaciones, solicitudes y objeciones presentadas y los créditos cobrados y por medio de los cuales se dispusieron unas restituciones y se ordenaron unos pagos, proferidos por el agente liquidador José Arturo García Lozano del Banco Central Hipotecario (BCH), por considerar que no fue respetado un crédito a favor del FOGAFIN en el citado proceso liquidatorio […].

En consecuencia, como quiera que la entidad demandante Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) advierte que participó transitoriamente en la capitalización de una de las instituciones que vigilaba, esto es, el Banco Central Hipotecario (BCH), precisamente en aras de velar por la confianza de las instituciones financieras, y aduce que posteriormente 39 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no le fue cancelado el citado crédito a su favor por concepto de operaciones de apoyo y préstamo de liquidez a entidades intervenidas y por concepto de anticipos de capitalización, le asiste al FOGAFIN la legitimación en la causa para demandar por activa, siendo la persona jurídica que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda.

Bajo el anterior contexto, no se encuentra probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), por lo cual se desestima la solicitud presentada por el Banco Central Hipotecario (BCH) en liquidación. Falta de personería del apoderado para incoar acción alguna contra el agente liquidador: […].

En efecto, junto con la demanda inicialmente presentada como acción de reparación directa el día 29 de marzo del año 2007, se acompañó un poder visible en el folio 27 del cuaderno No. 1 del expediente en el cual se advirtió que se confería el mandato para llevar a cabo el proceso, en contra de señor liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH) José Arturo García Lozano identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.229.957 de Usaquén. Posteriormente, el día 4 de septiembre del año 2007, luego de haberse adecuado las pretensiones de la demanda a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se allegó un poder en el cual se solicitó que se declarara la responsabilidad del señor Jorge (sic) Arturo García Lozano (fl. 55 cdno. No. 1), y en el escrito de la demanda radicado igualmente el día 4 de septiembre del año 2007, se advierte en el folio 58 del cuaderno No. 1, la designación de las partes como demandados al señor José Arturo García Lozano en calidad de Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH) al igual que, a la entidad como persona jurídica, situación que se reitera en el escrito de adición y reforma de la demanda radicado el día 16 de junio del año 2008, visible en el folio 69 del cuaderno principal No. 1 del expediente.

Bajo las anteriores consideraciones, se advierte que de la interpretación armónica de los poderes allegados al proceso y de los escritos de la demanda, reforma y adición específicamente los días 4 de septiembre del año 2007 y 16 de junio del año 2008 (fls. 56 a 88 cdno. No. 1 y 67 a 98 cdno. ppal. No. 1), para la Sala es claro que la parte demandada dentro del presente asunto se compone del señor José Arturo García Lozano en calidad de Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH) y la misma entidad BCH como persona jurídica.

Igualmente, se evidencia que en el auto admisorio de la demanda proferido el 22 de noviembre del año 2007 (fls. 4 y 5 cdno. ppal. No. 1), no se advirtió irregularidad alguna respecto de los requisitos formales de la demanda, como lo es, la adecuación del poder conferido para adelantar el proceso respecto de ciertas personas naturales o jurídicas de manera específica.

En consecuencia de lo anterior, como quiera que la parte actora no tuvo oportunidad de corregir el poder, la Sala considera que en aras de la prevalencia del derecho sustancial se aceptará la suficiencia de poder para demandar, igualmente, por observar que al interpretar los escritos de 40 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda, adición y reforma presentada, se advirtió que efectivamente se encontraba demandado al señor José Arturo García Lozano en calidad de Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH) y la misma entidad BCH como persona jurídica, pues lo contrario sería nugatoria la justicia y se vulneraría el derecho que asiste al actor de hacer las enmiendas necesarias para el formal establecimiento de la relación jurídico-procesal que adelanta.

Bajo el anterior contexto, no se encuentra probada la excepción denominada falta de personería del apoderado de FOGAFIN para incoar acción alguna contra el agente liquidador del BCH, por lo cual se desestima la solicitud presentada por el Banco Central Hipotecario (BCH). Ineptitud de la demanda que da lugar a dictar una sentencia inhibitoria por acusación incompleta de la actuación administrativa: […] Ahora bien, de conformidad con la anterior norma del Código de Procedimiento Civil se tiene que en materia contencioso administrativa se exige que en el poder se individualice con toda precisión el acto o los actos administrativos que se pretenden dejar sin efectos jurídicos y su consecuencial restablecimiento del derecho, según el caso […].

Por lo anterior, del poder otorgado que obra a folio 55 del cuaderno No. 1 del expediente, no es posible establecer lo pretendido por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al no haberse individualizado la Resolución No. 013 del 13 de septiembre de 2007 “Por medio de la cual se disponen unas restituciones y se ordenan unos pagos”, proferida por el Banco Central Hipotecario (BCH) a través de su agente liquidador José Arturo García Lozano, que posteriormente fue agregada en el escrito de reforma y adición de la demanda radicada el 16 de junio del año 2008 (fls. 67 a 98 cdno. ppal.

No. 1). En consecuencia, para la Sala es claro que en el poder otorgado para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no se individualizó el acto demandado Resolución No. 013 del 13 de septiembre de 2007, incurriendo en falta de identificación plena del asunto para el cual se otorgó el poder. Así las cosas, se advierte que en virtud del principio iura novit curia, el juez administrativo puede interpretar los hechos de la demanda y ajustar según su juicio el título de imputación, dado que se le puso de presente una acción que busca una declaratoria de nulidad de unos precisos actos administrativos, no obstante dicha facultad no se extiende a suplir las carencias del poder que constituye el mandato para adelantar el respectivo proceso.

En consecuencia al analizar el poder mencionado tenemos que no reúne el requisito establecido en el artículo 138 del Decreto 01 de 1984 (C.C.A.), según el cual cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión, en concordancia con lo establecido en el inciso segundo del artículo 65 del Código de Procedimiento Civil que establece que los asuntos se determinarán claramente de modo que no puedan confundirse con otros.

No obstante lo anterior, suficiente razón para que prospere la excepción planteada, la Sala pone de presente que la Resolución No. 013 del 13 de 41 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co septiembre de 2007 “Por medio de la cual se disponen unas restituciones y se ordenan unos pagos”, proferida por el Banco Central Hipotecario (BCH) a través de su agente liquidador José Arturo García Lozano, no es un acto definitivo que haya resuelto la actuación administrativa, sino que dispuso sobre la restitución de las sumas ya determinadas previamente en las Resoluciones Nos. 001 del 13 de junio de 2007 y 010 de 8 de agosto de 2007 […].

Bajo el anterior contexto, se encuentra probada la excepción de ineptitud de la demanda que da lugar a dictar una sentencia inhibitoria por acusación incompleta de la actuación administrativa por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), por lo cual se declara la insuficiencia de poder para demandar la Resolución No. 013 del 13 de septiembre de 2007 “Por medio de la cual se disponen unas restituciones y se ordenan unos pagos”, proferida por el Banco Central Hipotecario (BCH) a través de su agente liquidador José Arturo García Lozano, y en consecuencia se excluye este acto administrativo del estudio de fondo (Destacado original del texto).

Caducidad de la acción: […] Al respecto se advierte que, como quiera que en el acápite anterior 2.3 se resolvió declarar probada la excepción de ineptitud de la demanda que da lugar a dictar una sentencia inhibitoria por acusación incompleta de la actuación administrativa, y en consecuencia se declaró la insuficiencia de poder para demandar la Resolución No. 013 del 13 de septiembre de 2007 “Por medio de la cual se disponen unas restituciones y se ordenan unos pagos”, proferida por el Banco Central Hipotecario (BCH) a través de su agente liquidador José Arturo García Lozano, y en consecuencia excluirla del estudio de fondo, por sustracción de materia se hace innecesario hacer un estudio sobre la excepción de caducidad respecto de este preciso acto administrativo, razón por la cual, la Sala no hará pronunciamiento al respecto.

Indebida integración del litisconsorcio: […] es claro que la figura procesal en comento surge cuando, necesaria e inescindiblemente, debe vincularse al proceso a una o varias personas, ya sea para integrar el extremo activo o el pasivo de la litis, por cuanto, su comparecencia es indispensable para decidir la controversia ventilada. No obstante, dicha situación no se presenta dentro del asunto de la referencia, en la medida en que, lo que se discute en el presente caso es la presunta irregularidad en los inventarios de liquidación del Banco Central Hipotecario (BCH), respecto de la modalidad en la cual fue valorado y graduado el crédito por concepto de dineros por capitalización que se debió reconocer a favor del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), más no respecto de las demás obligaciones crediticias, bajo esta modalidad, los actos de cada uno de los intermediarios no conllevan al provecho o perjuicio de los otros sin que ello afecte la unidad del proceso o implique que la sentencia sea igual para todos, por consiguiente, no era ni es indispensable la vinculación al proceso de los demás acreedores o beneficiarios de la liquidación del BCH, por lo que, el fundamento de inconformidad no es de recibo.

Lo anterior, más aún cuando se advierte que la fundamentación de la excepción que se estudia obedece a la que debe comprenderse a las personas beneficiadas en la Resolución No. 013 del 13 de septiembre del 42 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co año 2007, acto administrativo el cual, como quedó expresado anteriormente en el numeral 2.3., no es objeto de estudio dentro de la presente acción […].

En conclusión, conforme las normas procesales antes citadas para que opere la citación forzosa o la integración oficiosa del contradictorio es preciso que no sea posible fallar de mérito sin la comparecencia al proceso de los sujetos activos o pasivos de una relación jurídica material y única objeto de la decisión judicial. Y, al contrario, resulta claro entonces, que si el juez puede dictar sentencia respecto de un sujeto procesal, sin necesidad de la comparecencia de otro sujeto que hubiera podido ser demandante en el mismo proceso, no se está en presencia de un litisconsorcio necesario.

Bajo el anterior contexto, no se encuentra probada la excepción de indebida integración del litisconsorcio por la parte demandante, por lo cual se desestima la solicitud presentada por el Banco Central Hipotecario (BCH) (Destacado original del texto). Ineptitud de la demanda por incumplimiento del deber procesal: […]. Al respecto se advierte que, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 del C.C.A. (Decreto 01 de 1984), la parte demandante con el escrito de la demanda deberá aportar copia de los actos demandados.

En efecto, luego de haberse adecuado la demanda a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante escrito allegado el día 4 de septiembre del año 2007 la parte demandante Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), allegó al expediente copias integrales de los actos administrativos demandados: Resolución No. 001 del 13 de junio de 2007 y Resolución No. 010 de 8 de agosto de 2007, junto con sus respectivas constancias de notificación, tal como se evidencia en los folios 93 a 153 del cuaderno No. 1 del expediente.

Igualmente, se advierte que el Banco Central Hipotecario (BCH) en respuesta al oficio No. 02440 del día 10 de junio del año 2008, allegó copias integrales de los actos administrativos demandados y su notificación […]. Bajo el anterior contexto, no se encuentra probada la excepción de ineptitud de la demanda por incumplimiento del deber procesal por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), por lo cual se desestima la solicitud presentada por el Banco Central Hipotecario (BCH) (Destacado fuera de texto).

Ineptitud de la demanda por inexistencia de normas violadas: […]. En el presente asunto, se evidencia que las pretensiones de la demanda se relacionan con la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en: a) Resolución No. 001 del 13 de junio de 2007 ”Por medio de la cual se efectúa el reconocimiento, calificación y graduación del pasivo a cargo de la masa liquidable del Banco Central Hipotecario en liquidación, se relacionan las sumas y bienes excluidos de ella, se deciden las reclamaciones, solicitudes y objeciones presentadas y los créditos cobrados ejecutivamente cuyos expediente fueron remitidos a la liquidación”, y b) Resolución No. 010 de 8 de agosto de 2007 ”Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 001 del 13 de Junio de 2007”, proferidas por el Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH) señor José Arturo García Lozano, y en consecuencia, la declaratoria de responsabilidad del agente liquidador y la restitución de las 43 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sumas de dinero que no fueron reconocidas en el proceso liquidatorio al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN).

Se evidencia en el escrito de la demanda interpuesta que el concepto de violación fue resumido en los cinco cargos esbozados en los antecedentes de la presente providencia así: el liquidador no era competente para expedir las resoluciones acusadas, las resoluciones fueron expedidas en forma irregular, las resoluciones acusadas infringen las normas en que debían fundarse, en cuanto a la capitalización del BCH y a la suscripción de acciones, las resoluciones fueron falsamente motivadas y desconocieron el derecho al debido proceso y el derecho de petición y la Responsabilidad del Gerente Liquidador (fls. 67 a 98 cdno. ppal.

No. 1). Incluyó igualmente normas del Decreto 20 del 2001, Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), Decreto Reglamentario 2211 de 2004, artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, el Decreto 01 de 1984, y varias normas constitucionales, como presuntamente vulneradas […]. El Despacho advierte que no le asiste razón a la parte demandada, toda vez que, los cargos de la demanda y sus fundamentos, cumplen con el requisito del numeral 4° del artículo 137 del Decreto 01 de 1984 (C.C.A.), es decir, contener los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas violadas y la explicación del concepto de violación, los cuales el demandante precisó como se evidencia del folio 76 a 93 del cuaderno principal No. 1 del expediente.

Revisado el escrito de la demanda, se pudo establecer que la parte demandante especifica la fundamentación para las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, expresando las razones por las que considera se debe declarar la nulidad de los actos demandado, se declara no probada la excepción propuesta de ineptitud de la demanda (Destacado original del texto).

Primer Cargo: El liquidador no era competente para expedir las resoluciones acusadas. […] Para resolver este motivo de censura, la Sala considera: Mediante el Decreto No. 20 del 12 de enero del año 2001 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dispuso la liquidación y disolución del Banco Central Hipotecario, como consecuencia de las evaluaciones realizadas por la Superintendencia Bancaria sobre la inviable situación financiera de la entidad.

En el artículo segundo del citado Decreto No. 20 de 2001, se estableció el régimen aplicable al trámite liquidatorio del Banco Central Hipotecario (BCH) […]. Bajo el anterior contexto, se advierte que el régimen aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario, es decir, las normas que regularan el trámite de la liquidación de la sociedad BCH serían las normas establecidas en el Código de Comercio, pero de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones 44 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicables, es decir en las materias no reguladas por las normas especiales, como pasa a explicarse (sic) […].

En consecuencia, es importante establecer lo dispuesto por el parágrafo 2° del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 […]. Al respecto se advierte que, las normas del Código de Comercio son aplicables a las sociedades comerciales, no obstante, el numeral 2° del artículo 293 del Decreto 663 de 1993 mediante el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), establece que esa normatividad es aplicable a los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y las disposiciones especiales que regulan las actuaciones de los liquidadores, en consecuencia el Código de Comercio solamente será aplicable en las materias no reguladas por las normas especiales […].

En consecuencia, las normas aplicables a la liquidación forzosa de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria (actualmente Superintendencia Financiera), que tiene como objeto la pronta recuperación de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, son las disposiciones especiales como lo es el Decreto 663 de 1993 mediante el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), y las disposiciones regulatorias, y en los asuntos no regulados la disposiciones del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.) y del Código de Comercio en lo pertinente.

Al respecto, y en virtud de lo establecido en el artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) se debe entender que la toma de posesión de una entidad financiera se rige por las normas especiales de ese estatuto, en lo referente al manejo de los activos de la sociedad y demás aspectos atinentes al objeto social […]: Bajo el anterior contexto, los principios que rigen la toma de posesión de las entidades o sociedades a las que se les aplica el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), esto es, las que son vigiladas por la Superintendencia Bancaria, son entre otros: i) como objeto la protección del sistema financiero y de los depositantes y ahorradores con el fin de que puedan obtener el pago de sus acreencias con cargo a los activos de la entidad, ii) que la decisión será de cumplimiento inmediato a través del funcionario designado por el Superintendente, iii) que los agentes especiales desarrollan las actividades que les sean confiadas bajo su inmediata responsabilidad, y iv) que de las reclamaciones que se presenten oportunamente se dará traslado a los interesados y sobre ellas deberá decidir el agente especial por acto administrativo que será notificado.

Se pone de presente que, el Decreto 663 de 1993 mediante el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece en el artículo 295 el régimen aplicable a la figura del liquidador y específicamente las normas en que se fundamentan los actos demandados son los relacionados en el numeral 9º y 10º de la citada norma, que regula lo concerniente a las facultades del liquidador e igualmente respecto de la responsabilidad de esta figura […]: 45 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, luego de haberse iniciado y adelantado parcialmente el proceso liquidatorio, mediante el Decreto 4324 del 25 de noviembre del año 2005 se hizo el nombramiento en el cargo de Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH), al señor José Arturo García Lozano, quien se posesionó por acta No. 196 del día 25 de noviembre del año 2005 ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Bajo el anterior contexto se advierte que, la competencia para emitir los actos administrativos demandados se encontraba en cabeza del liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH) señor José Arturo García Lozano […]. Bajo los anteriores fundamentos normativos se advierte que, el liquidador posesionado del Banco Central Hipotecario (BCH) señor José Arturo García Lozano, se encontraba facultado para emitir todos los actos para adelantar el trámite de la liquidación de la entidad, de conformidad con las competencias que le otorgan la citada regulación contenida en el Decreto 20 del 2001, Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), Decreto Reglamentario 2211 de 2004, artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y el Decreto 01 de 1984, en relación con la ejecución de los actos para el progreso de la función para la cual fue nombrado, el recaudo y recuperación de los dineros que deben entrar a la masa de liquidación, así como su administración, y la celebración de todos los trámites que faciliten la liquidación. De otro lado, argumenta el demandante que, las notificaciones realizadas mediante los avisos publicados en el diario El Tiempo de los días 28 de marzo y 9 de abril de 2007, en el cual fueron emplazados los interesados para efectuar las reclamaciones que precisaran respecto del trámite liquidatorio adelantado, desconocieron las normas en que debían fundarse, y aplicando normas que no eran posible para este trámite.

En efecto, obra dentro del expediente prueba de tres avisos publicados en el diario El Tiempo los días 5 de marzo del año 2007, 28 de marzo del año 2007 y 9 de abril del año 2007, específicamente en el aviso de fecha 28 de marzo de 2007 se advirtió lo siguiente: “En cumplimiento de los dispuesto por los artículos 23 y 24 del Decreto 254 de 2000 y la modificación contenida en el artículo 12 de la Ley 1105 de 2006 en armonía con el artículo 23 del Decreto 2211 de 2001 y demás normas concordantes y en especial, del artículo 3º del Decreto 20 de 2001 […]”.

Bajo el anterior contexto, el procedimiento de envío de avisos a las personas interesadas para presentar reclamaciones se fundamentó en los artículos 23 y 24 del Decreto No. 254 de 2000 y el artículo 12 de la Ley 1105 de 2006 en armonía con el artículo 23 del Decreto No. 2211 de 2004 y el artículo 3º del Decreto No. 20 del 12 de enero del año 2001 por el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dispuso la liquidación y disolución del Banco Central Hipotecario (BCH) […].

Se pone de presente que, mediante el Decreto No. 20 del 12 de enero del año 2001 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dispuso la liquidación y disolución del Banco Central Hipotecario (BCH), como consecuencia de las 46 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evaluaciones realizadas por la Superintendencia Bancaria sobre la inviable situación financiera de la entidad.

Bajo el anterior contexto normativo, se tiene que, el Gerente Liquidador designado es la figura competente para adelantar todas las facultades legales para la realización de activos y la cancelación de pasivos de la entidad liquidada, así como esta en la facultad de expedir los actos dentro del trámite de la liquidación. Es así como, de conformidad con lo establecido en los artículos 23 y 24 del Decreto No. 254 de 2000, el término para presentar reclamaciones, el traslado de las mismas y la decisión sobre ellas se sujetará a las disposiciones que rigen a las entidades financieras, es decir, en el Decreto Reglamentario 2211 del 2004 […].

Por su parte, el artículo 12 de la Ley 1105 de 2006 advierte que el emplazamiento a quienes tengan en su poder a cualquier título activos de la entidad, para efectos de su cancelación o devolución, debe hacerse dentro de los 45 días siguientes a la fecha que inicia el proceso liquidatorio, para el efecto se deben realizar dos (2) avisos en un diario de amplia circulación. De otro lado, el Decreto Reglamentario 2211 del 2004 por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa, determina que deber hacerse dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que se disponga la liquidación de la entidad unos avisos, emplazando a quienes tengan reclamaciones de cualquier índole contra la intervenida y a quienes tengan en su poder, a cualquier título, activos de la intervenida, para los fines de su devolución y cancelación. Para tal efecto, se publicarán por lo menos dos (2) avisos en un diario de amplia circulación nacional y en otro del domicilio principal de la intervenida, el primero dentro de los primeros cinco (5) días posteriores a la fecha de la toma de posesión para liquidar y el segundo dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del primer aviso.

Dentro del expediente obra el Decreto No. 20 del 12 de enero del año 2001 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dispuso la liquidación y disolución del Banco Central Hipotecario (BCH), no obstante no obran pruebas sobre el inicio efectivo del trámite del proceso liquidatorio, únicamente se advierte que, mediante el Decreto 4324 del 25 de noviembre del año 2005 se hizo el nombramiento en el cargo de Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH), al señor José Arturo García Lozano, quien se posesionó por acta No. 196 del día 25 de noviembre del año 2005 ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Obran dentro del expediente prueba de tres avisos publicados en el diario El Tiempo los días 5 de marzo del año 2007, 28 de marzo del año 2007 y 9 de abril del año 2007, de lo cual se advierte que el Gerente Liquidador con las facultades conferidas, se encontraba facultado para emitir dichos emplazamientos, y lo hizo en cumplimiento de lo establecido en el artículo 23 del Decreto Reglamentario 2211 del 2004 […]. 47 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo el anterior contexto, no es de recibo el argumento de la demanda, según el cual el liquidador escogió el régimen aplicable para calificar y graduar los créditos dentro del trámite adelantado para la liquidación del Banco Central Hipotecario (BCH), por cuanto, como quedó establecido anteriormente las normas que regulaban la actividad del señor José Arturo García Lozano en calidad de Gerente Liquidador del BCH fueron determinadas por el Decreto No. 20 del 12 de enero del año 2001 […], e igualmente se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 23 y 24 del Decreto No. 254 de 2000 y el artículo 12 de la Ley 1105 de 2006 en armonía con el artículo 23 del Decreto No. 2211 de 2004 para efectos del envió de los avisos de emplazamientos a los interesados para hacer las reclamaciones correspondientes al proceso liquidatorio.

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, los argumentos planteados en este cargo no están llamados a prosperar dado que carecen de sustento jurídico. Segundo cargo: Las resoluciones fueron expedidas en forma irregular […] Para resolver este motivo de censura, la Sala considera: El crédito a cargo del Banco Central Hipotecario (BCH) en Liquidación a favor del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) fue calificado en un primer momento en el año 2001, en el inventario enviado a la Superintendencia Bancaria, como un crédito de quinta clase y posteriormente se le cambió la naturaleza en el año 2006.

Para el efecto, es necesario valorar los estados financieros aportados al expediente en los cuales se encuentran relacionados los pasivos y activos y el patrimonio social del Banco Central Hipotecario (BCH), en el siguiente sentido: a) Mediante oficio del día 30 de noviembre del año 2001 los señores Cesar Humberto García J. en calidad de Gerente Liquidador, Héctor Gómez Garzón en calidad de Contador, y Fernando Cantini Ardila en calidad de Revisor Fiscal, remitieron a la Superintendencia Delegada de Intermediación de la Superintendencia Bancaria de Colombia, el inventario de activos y pasivos, patrimonio social del Banco Central Hipotecario de manera formal, oportunidad en la cual manifestaron lo siguiente: “1.

El inventario tiene como fecha de corte el 31 de Enero de 2001 y por lo tanto está elaborado sobre cifras contables de la entidad bancaria a esa fecha. No obstante, en las notas se hace alusión a las variaciones que esas cifras hubieran podido tener entre Enero y Octubre del año en curso. Dados los ajustes efectuados a los estados financieros del Banco correspondientes a los cierres posteriores al 31 de Diciembre de 2000, inclusive, se reitera la solicitud para retrasmitir dichos estados financieros elevada desde el pasado 16 de Noviembre mediante comunicaciones radicadas con los números No 2001080154 y 2001080154-1. 2.

Para la valoración de los activos se aplica lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 20 de 2001, el cual establece que “El inventario respectivo se someterá a lo previsto para las entidades financieras en 48 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidación por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por el Decreto 2418 de 1999 y por las demás normas que lo modifiquen, adicionen o reformen.” En consecuencia se han efectuado las siguientes labores (Subrayado original del texto): Valoración de participaciones accionarias: de acuerdo con lo previsto en el artículo 310 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Ley 226 de 1995 se suscribió un contrato con FOGAFIN cuyo objeto es valorar y vender las compañías de seguros generales y de vida Central de Seguros.

Este convenio suscrito el pasado mes de Marzo se encuentra a la fecha en trámites de modificación. Para la valoración y venta de Fiduciaria Central S.A. se está definiendo con FOGAFIN el procedimiento a seguir. Valoración de Bienes Muebles e Inmuebles: durante los dos últimos meses se adelantó el proceso de selección de los peritos avaluadores con el objeto de someterlos a concepto previo de FOGAFIN antes de contratar los avalúos.

Es importante indicar que el inventario de bienes muebles cuenta con avalúo reciente para más del 90% de los ítems, así como un 1% de los inmuebles […]. Finalmente, le solicito fijar fecha y hora para suscribir el acta de presentación del inventario de que trata el artículo 234 del Código de Comercio.” Anexo a la comunicación citada anteriormente, se advierte que fueron adjuntados los balances a enero del año 2001 del Banco Central Hipotecario en liquidación, en los cuales se evidencia que se establecieron como créditos de quinta clase los siguientes: NOTA 12 CONCEPTO CIERTO CONTINGENTE VALOR CRÉDITOS DE QUINTA CLASE -309,329,738,963.64 -46,886,879,574.49 -359,081,358,408.68 Anticipo Capitalización -284,901,391,947.95 […] Anticipo Capitalización -284,901,391,947.95 […] Igualmente, se expuso que respecto del valor denominado anticipo de capitalización incluido en la NOTA 12 – CRÉDITOS DE QUINTA CLASE, correspondían específicamente a “saldo de capitalización efectuada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, dando cumplimiento a la orden de capitalización No 1999036954-0 del 11 de junio de 1999 expedida por la Superintendencia Bancaria y en virtud del artículo 320 del Decreto 663 de 1993, con base en las diferentes autorizaciones impartidas por la Junta Directiva de Fogafin” (Destacado original del texto).

Obra en el expediente certificaciones sobre los cambios en el patrimonio de los accionistas consolidado, comprendido entre el 31 de diciembre de 2000 al 30 de junio del año 2001, el 30 de junio al 31 de diciembre del año 2001, el 31 de diciembre de 2001 al 30 de junio del año 2002, oportunidades en 49 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las cuales se evidencia que, respecto de la capitalización del FOGAFIN, el BCH en liquidación no tenía saldo pendiente del capital social.

Se advierte, en el informe de fecha 14 de mayo del año 2003, reportado por el Sistema de Información Financiera de la Superintendencia Bancaria de Colombia, en el cual se incluyen los valores en las cuentas PUC de los 4 periodos del año 2002, un valor por 284.901 millones con el código 275000 por concepto de Anticipos Incremento de Capital.

Se allegaron los balances a marzo del año 2003 del Banco Central Hipotecario en liquidación, en los cuales se evidencia que se establecieron como créditos de quinta clase los siguientes: NOTA 12 CONCEPTO TOTAL TERCEROS CIERTO CONTINGENTE […] CRÉDITOS DE QUINTA CLASE 401-322,220,976,980.27 - 30,784,254,961.48 […] Anticipo Capitalización 1 - 284,901,391,947.95 Se advierte, en el informe de fecha 25 de abril del año 2003, reportado por el Sistema de Información Financiera de la Superintendencia Bancaria de Colombia, en el cual se incluyen los valores en las cuentas PUC de los 4 periodos del año 2003, un valor por 284.901 millones con el código 275000 por concepto de Anticipos Incremento de Capital.

Obran en el expediente los balances del Banco Central Hipotecario en liquidación de fechas: abril del año 2003, julio del año 2003, septiembre del año 2003, octubre del año 2003, noviembre del año 2003, diciembre del año 2003, enero del año 2004, febrero del año 2004, marzo del año 2004, abril del año 2004, junio del año 2004, julio del año 2004, agosto del año 2004, septiembre del año 2004, octubre del año 2004, noviembre del año 2004, diciembre del año 2004, enero del año 2005, febrero del año 2005, marzo del año 2005, junio del año 2005, julio del año 2005, agosto del año 2005, octubre del año 2005, diciembre del año 2005, enero del año 2006, abril del año 2006, junio del año 2006, julio del año 2006 y septiembre del año 2006, en los cuales se evidencia que el crédito a favor del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) se valoró en el siguiente sentido: NOTA 12 CONCEPTO TOTAL TERCEROS CIERTO CONTINGENTE CRÉDITOS DE QUINTA CLASE 401 -322,220,976,980.27 - 30,784,254,961.48 (…) (…) (…) (…) Anticipo Capitalización 1 - 284,901,391,947.95 Mediante oficios de los días 18 de febrero, 12 de julio, 12 de septiembre, 12 de octubre, 11 de noviembre del año 2005, 16 de enero, 9 de junio, 15 de 50 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agosto, y 20 de octubre del año 2006, el Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH), remitió al Subdirector Financiero del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), el Balance General Consolidado y los Estados de Pérdidas y Ganancias con corte a las fechas, oportunidad en la cual manifestaron (sic) lo siguiente: Financiación de la Brecha para la Liquidación Final con Base en Estados Financieros Balance a enero 2005 ACTIVOS PASIVOS […] CIERTOS BALANCE CONTINGENTE Bienes de Terceros 26,687 (…) (…) (…) Créditos de Quinta Clase 360,974 Pasivos con Accionistas Fogafín 284,901 […] Banco Central Hipotecario en Liquidación Inventario de Activos Balance a enero de 2005 Banco Central Hipotecario en Liquidación inventario de Activos Balance a enero de 2005 CONCEPTO CIERTO TOTAL […] […] FOGAFIN Incremento al Capital -284,901,391,947.95 -284,901,391,947.95 Recursos de Liquidez 0.00 0.00 FOGAFIN - 284,901,391,947.95 - 284,901,391,947.95 ACTIVO 114,516,526,178.34 DISPONIBLE INVERSIONES CUENTAS POR COBRAR BIENES RECIBIDOS EN PAGO PROPIEDADES Y EQUIPO OTROS ACTIVOS 1,414,646,140.29 74,419,398,187.22 24,009,777,041.37 12,472,885,184.78 1,461,736,464.00 738,083,160.68 PASIVO -526,857,701,005.38 51 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se advierte que, en oficio del día 10 de marzo del año 2005 el Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH), remitió al Subdirector Financiero del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), el Balance General Consolidado y los Estados de Pérdidas y Ganancias con corte a febrero del año 2005, en el cual se incluye, un valor por $284,901,391,947.95 con el código 275000 por concepto de Anticipos Incremento de Capital.

Posteriormente, por medio del oficio No. G.L01549 del 15 de noviembre del año 2006 el señor José Arturo García Lozano en calidad de Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH), remitió al Subdirector Financiero del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), el Balance General Consolidad y los Estados de Pérdidas y Ganancias con corte octubre del año 2006, oportunidad en la cual se manifestó lo siguiente: Banco Central Hipotecario en Liquidación Inventario de Activos Balance a octubre de 2006 Se allegaron los balances a octubre del año 2006 del Banco Central Hipotecario en liquidación, en los cuales se evidencia que se establecieron como créditos de quinta clase los siguientes: NOTA 12 BIENES DE TERCEROS GASTOS DE LIQUIDACIÓN CAUSADOS GASTOS DE LIQUIDACIÓN PROYECTADOS CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE PRIMER ORDEN CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE SEXTO ORDEN CRÉDITOS DE SEGUNDA CLASE CRÉDITOS DE QUINTA CLASE PASIVO CON ACCIONISTAS FOGAFIN OTROS -26,686,907,181.01 -7,662,967,635.17 -14,464,835,000.00 -78,646,611,775.39 -74,400,683,304.67 -21,629,103.00 -284,901,391,947.95 -76,072,675,058.19 ACTIVO 122,760,097,085.79 […] PASIVO -450,778,868,439.53 BIENES DE TERCEROS GASTOS DE LIQUIDACIÓN CAUSADOS GASTOS DE LIQUIDACIÓN PROYECTADOS CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE PRIMER ORDEN CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE SEXTO ORDEN CRÉDITOS DE SEGUNDA CLASE CRÉDITOS DE QUINTA CLASE PASIVO CON ACCIONISTAS FOGAFIN OTROS -5,116,964,550.71 -1,815,577,141.50 -9,021,340,000.00 -38,240,583,185.56 0.00 -21,629,103.00 -284,901,391,947.95 -111,661,382,510.81 52 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONCEPTO TOTAL TERCEROS CIERTO CONTINGENTE CRÉDITOS DE QUINTA CLASE 509 -334,648,514,914.25 - 61,914,259,544.51 PASIVO EXTERNO […] PASIVO INTERNO Anticipo Capitalización - FOGAFIN 1 - 284,901,391,947.95 Así mismo, obran a folios 400, 401 y 402 del cuaderno anexo No. 1, los Balances de la liquidación a diciembre del año 2006, enero y febrero del año 2007, en los cuales se advirtió que el valor por anticipos de capitalización del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), se calificaba en el concepto de pasivo interno, independientemente de los créditos de quinta clase, así: CONCEPTO TOTAL TERCEROS CIERTO VALOR PASIVO INTERNO 1 - 284,901,391,947.95 - 284,901,391,947.95 Anticipo Capitalización - FOGAFIN 1 - 284,901,391,947.95 […] En principio, en el año 2001 en el Balance General del BCH fue valorado como un crédito de quinta clase, sin hacer distinción de los valores asociados al pasivo interno o al pasivo externo de la sociedad, no obstante, en el balance general presentado a octubre del año 2006 del Banco Central Hipotecario (BCH) en liquidación, fueron divididos los conceptos de los créditos por pasivos internos y pasivos externos, sin modificar el valor asociado al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN).

Al respecto, se advierte que de las pruebas relacionadas anteriormente respecto del valor denominado anticipo de capitalización correspondiente a “saldo de capitalización efectuada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, dando cumplimiento a la orden de capitalización No 1999036954-0 del 11 de junio de 1999 expedida por la Superintendencia Bancaria y en virtud del artículo 320 del Decreto 663 de 1993, con base en las diferentes autorizaciones impartidas por la Junta Directiva de Fogafin.”, de los oficios presentados por el Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH), remitido al Subdirector Financiero del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), el Balance General Consolidad y los Estados de Pérdidas y Ganancias a partir del año 2005, el valor de $284.901´391.947,95 fue catalogado como Pasivo con Accionistas – FOGAFIN. 53 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia se advierte que, contrario a lo manifestado en la demanda, el dinero a favor del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), estaba previsto como un pasivo de accionistas con anterioridad a la presentación del Inventario de Activos del BCH al corte de fecha octubre del año 2006.

De otro lado, respecto de la manifestación según la cual la Superintendencia Bancaria no le dio trámite alguno al Inventario de Activos – Balance a enero del año 2001, presentado por los señores César Humberto García J. en calidad de Gerente Liquidador, Héctor Gómez Garzón en calidad de Contador, y Fernando Cantini Ardila en calidad de Revisor Fiscal, el día 30 de noviembre del año 2001, se advierte que, dicho inventario fue presentado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Comercio […].

En consecuencia, la entrega que se realizó del inventario de activos y pasivos del patrimonio social del Banco Central Hipotecario (BCH), por parte del liquidador a la Superintendencia Bancaria, tenía como finalidad que el mismo fuera aprobado por el Superintendente, este inventario sería aprobado en la medida en que los liquidadores estuviesen de acuerdo de manera unánime, y sería presentado a los socios y acreedores en la medida en que no hubiera arreglo entre los liquidadores.

En el presente asunto, como se advirtió anteriormente, de las pruebas de los balances e inventarios de activos y pasivos del patrimonio social del Banco Central Hipotecario (BCH), no se evidenció que hubiese existido un desacuerdo en el inventario presentado ante la Superintendencia Bancaria, razón por la cual se deduciría que el mismo fue aprobado por la entidad de vigilancia y control; no obstante, de la aprobación expresa por parte de la citada Superintendencia no obra prueba dentro del proceso de la referencia. Adicionalmente se advierte que, en comunicación remitida por el Superintendente Delegado para Intermediarios Financieros de la Superintendencia Financiera de Colombia al Gerente Liquidador del BCH, el día 2 de febrero del año 2007 con radicado No. 2006071403-000, la entidad de vigilancia y control le manifestó expresamente que: “(…) el inventario del BCH (En Liquidación) no era susceptible de ser aprobado por la entonces Superintendencia Bancaria, toda vez que tal proceder sólo era aplicable al caso de la liquidación voluntaria de entidades vigiladas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 326, numeral 2º, letra j) que disponía como función de la citada Superintendencia aprobar el inventario en la liquidación voluntaria de sociedades.”.

En ese mismo sentido, el Superintendente Delegado para Intermediarios Financieros de la Superintendencia Financiera de Colombia mediante comunicación con radicado No. 2001004793-009 del 30 de marzo del año 2007, le reiteró los argumentos del oficio citado anteriormente al señor José Arturo García Lozano en calidad de Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario […].

De lo anterior se concluye que, para el caso concreto de conformidad con las normas aplicables el trámite que debía seguirse era la elaboración del inventario y dar traslado del mismo a los interesados y terceros para que pudieran presentar las respectivas 54 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeciones, sin que se previera como requisito para su validez, la aprobación por ninguna autoridad […]. [P]ara la Sala es claro que, en primer lugar la revocatoria directa es una figura en la cual la administración puede modificar su propia decisión, con el consentimiento del particular al modificársele su situación, por lo que, la figura se aplica a decisiones definitivas, que pongan fin a una actuación administrativa.

En ese mismo sentido, se advierte que la liquidación inicial presentada mediante el Inventario de Activos – Balance a enero del año 2001, por el Gerente Liquidador, no es un acto definitivo dado que contra esta procedían los recursos y objeciones que debieron ser presentadas en la oportunidad correspondiente, o como en el presente asunto, interponer la demanda correspondiente ante la jurisdicción contenciosa administrativa, dado que hasta no estar en firme el citado inventario no le era posible al liquidador realizar los pagos correspondientes.

En el presente asunto, se evidenció que hasta el día 13 de septiembre de 2007 se expidió la Resolución No. 013 de 2007, mediante la cual se ordenó realizar los pagos de las acreencias reconocidas en la Resolución No. 001 de 2007 […]. Por su parte, el principio de confianza legítima hace alusión directa a la convicción que tienen los administrados en que las autoridades adelanten sus actuaciones conforme a derecho.

Si los ciudadanos confían legítimamente en la puesta en marcha de un procedimiento administrativo bajo la observancia de los parámetros y reglas preestablecidas, y aun así, éstas son transgredidas, estamos hablando de una violación al debido proceso, derecho que comprende la garantía de que el procedimiento se ajustará al marco legal previamente alinderado y el respeto a la expectativa que con él, se ha creado a los particulares de buena fe que tiene fundamentos suficientes para depositar su confianza en la durabilidad y seriedad de la regulación. No se puede hablar de la vulneración al principio de confianza legítima, pues el ciudadano se encuentra expuesto a cambios o alteraciones considerables, que son precisamente las circunstancias frente a las cuales el principio de legítima confianza, debe operar protegiendo al ciudadano. Si la situación del administrado se ve afectada en razón o como consecuencia de dichas modificaciones, el estado debe brindar al afectado los medios necesarios y suficientes que le permiten adaptarse a la realidad […].

Bajo el anterior contexto jurisprudencial, se reitera que la figura de la revocatoria directa y el presunto desconocimiento del principio de confianza legítima, se deriva de las situaciones consolidadas, es decir, de los actos definitivos que ponen fin a las actuaciones, no obstante, los balances reportados a la Superintendencia Bancaria por parte del Gerente Liquidador del BCH a enero del año 2001, no constituía un acto definitivo, tal como quedó anteriormente expresado, por lo cual no le asiste razón al demandante […]. 55 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercer Cargo: Las resoluciones acusadas infringen las normas en que debían fundarse, en cuanto a la capitalización del BCH y a la suscripción de acciones. […] Para resolver este motivo de censura, la Sala considera: En primer lugar, tal como quedó expuesto al resolver el primer cargo de nulidad las normas en que debían fundarse los actos administrativos demandados eran los dispuestos para las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria, y las normas concordantes.

Es así como, en el Decreto No. 20 del 12 de enero del año 2001 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dispuso la liquidación y disolución del Banco Central Hipotecario (BCH), como consecuencia de las evaluaciones realizadas por la Superintendencia Bancaria sobre la inviable situación financiera de la entidad y dispuso el régimen aplicable a la liquidación, en el sentido que sería el previsto en el decreto, en las normas del Código de Comercio, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones aplicables.

Al respecto el parágrafo 2° del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 estableció que la liquidación de sociedades se regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza. En consecuencia, de conformidad con la naturaleza de la entidad debe darse aplicación al artículo 293 del Decreto 663 de 1993 mediante el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), que establece que las esa normatividad es aplicables a los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y las disposiciones especiales que regulan las actuaciones de los liquidadores.

Así las cosas, las normas aplicables al proceso liquidatario son las contenidas en: el Decreto 20 del 2001, el Decreto 663 de 1993 […], el Decreto 2418 de 1999 […], el Decreto Reglamentario 2211 de 2004 […], los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y el Decreto 01 de 1984 (C.C.A.), y las normas concordantes, no obstante en lo no regulado expresamente por las normas citadas, se entenderá que remiten al procedimiento general establecido en el Código de Comercio.

En efecto, el Superintendente Delegado para Intermediarios Financieros de la Superintendencia Financiera de Colombia, en respuesta a unas precisas solicitudes presentadas por el Gerente Liquidador del BCH, emitió el oficio No. 2006071403-000 el día 2 de febrero del año 2007 […], oportunidad en la cual manifestó lo siguiente: “1) Del régimen aplicable a la liquidación del BCH.

El artículo 2º del Decreto 20 de 2001 dispuso que ‘el régimen aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario será el previsto en el presente Decreto, en las normas del Código de Comercio, de conformidad con lo 56 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsto en el parágrafo 2º del artículo 52 de la ley 489 de 1.998 y en las demás disposiciones aplicables.’ (…) Posteriormente, el parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 809 de 2002 precisó, sin perjuicio de lo dispuesto en el precitado artículo 11 del Decreto 20 de 2001, las disposiciones que adicionalmente eran aplicables al trámite liquidatorio del BCH, atendida su naturaleza especial.

(…) teniendo en cuenta que la naturaleza de la liquidación del BCH no era propiamente de carácter privado y que en materia de inventarios el Decreto 20 de 2001 expresamente lo sometió al régimen aplicable a la liquidación forzosa administrativa del EOSF y el Decreto 2418 de 1999, es claro para esta Delegatura que la normatividad aplicable no era el Código de Comercio (…) sino las disposiciones especiales del régimen financiero.” (Destacado original del texto).

En esa dirección, para la Sala es claro que los actos emitidos por el Gerente Liquidador debían ser emitidos con fundamento en las normas especiales dispuestas para la liquidación forzosa de las entidades de naturaleza financiera vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera de Colombia), tal como ocurrió en el presente asunto como se evidenció al resolver el primer cargo de la demanda.

En segundo lugar, respecto de la naturaleza de los valores reclamados por la parte demandante, con fundamento en la capitalización adelantada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) al Banco Central Hipotecario (BCH), se tiene lo siguiente: La capitalización del Banco Central Hipotecario (BCH) fue ordenada por la Superintendencia Bancaria de Colombia mediante la comunicación con radicado No. 199903654-0 del 11 de junio del año 1999, en el siguiente sentido: “5.

ORDEN DE CAPITALIZACION De acuerdo con los resultados de las proyecciones financieras efectuadas por esta Superintendencia, las cuales toman en consideración la reciente evolución del Banco, los resultados de la visita de inspección que recientemente se adelantó en la Entidad, así como los riesgos financieros implícitos en el negocio, esta Superintendencia ordena que El Banco Central Hipotecario se capitalice mediante una inyección de recursos frescos en una cifra no inferior a $800.000 millones, para lo cual se concede plazo hasta el 15 de Julio de 1999.

Esta orden se imparte de conformidad con lo consagrado en el artículo 113 numeral 2º, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), en concordancia con lo dispuesto en el inciso 2º, del artículo 16 del Decreto 673 de 1994, con el objeto de precaver eventuales dificultades de la Corporación como consecuencia de las tendencias de deterioro de sus resultados, de la relación de activos productivos a pasivos con costo; de los reducidos márgenes neto de interés y financiero bruto, del margen operacional negativo; de su alta exposición patrimonial; del importante inmovilizado financiero; del deterioro de la relación de capital adecuado y del riesgo de liquidez. 57 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Toda vez que el perfeccionamiento de la capitalización requiere de los trámites previstos en la ley y teniendo en cuenta que la necesidad de recursos frescos es inminente, se recuerda que se puede acudir al mecanismo de anticipo de capital, para lo cual deberá utilizarse la cuenta 2750 – Anticipos de Capital – del Plan Único de Cuentas […] (Destacado original del texto). […] En efecto, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las medidas preventivas hacen parte de la Facultad de prevención y sanción, otorgada por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a la Superintendencia Bancaria.

Dentro de la facultad de prevención y sanción de la referida Superintendencia, se encuentra la posibilidad de adoptar, cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de varias medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla […].

Desde esa óptica, es claro que la decisión de capitalización del Banco Central Hipotecario (BCH), adoptada por la Superintendencia Bancaria de Colombia, obedeció al cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control, tomando una decisión preventiva para mantener el adecuado nivel de patrimonio por parte de la entidad financiera, como una medida cautelar para evitar que incurriera en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios.

En el mismo sentido se pone de presente que, el objeto general del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) consiste en la protección de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores causantes de perjuicios a las instituciones financieras […].

Tal como se expresa en el oficio No. 00973 del 6 de febrero del año 2007, suscrito por el Revisor Fiscal de la sociedad Amézquita & Cía. S.A., “la capitalización se entiende como la acción de incrementar el capital suscrito y pagado de una sociedad con posterioridad a su constitución llevada a cabo por los accionistas, los cuales se obligan a aportar nuevos recursos financieros al fondo social a cambio de que se les expidan los títulos correspondientes que los acredite como accionistas de la sociedad, dicha operación se lleva a cabo a través del acuerdo de voluntades (contrato de suscripción de acciones) celebrado entre las partes involucradas, en este caso entre el BCH y FOGAFIN” […].

En el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el oficio No. 00973 del 6 de febrero del año 2007, suscrito por el Revisor Fiscal de la sociedad Amézquita & Cía. S.A., dirigido al Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), se pudo establecer que, luego de la orden de capitalización dada por la Superintendencia Bancaria, se procedió a su cumplimiento en el siguiente sentido: 58 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cumplimiento de una orden de capitalización dada al Banco Central Hipotecario en Liquidación, el 11 de julio de 1999, por la entonces Superintendencia Bancaria, mediante oficio No 1999036954-0 de esa fecha, La Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN, en sesión del 26 de julio de 1999, según consta en Acta No 251, autorizó al citado organismo estatal, con base en las atribuciones consagradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) y en especial con lo establecido en el Decreto 1814 de 2000, dar cumplimiento a la orden de capitalización exigido por la citada superintendencia, por cuanto que los demás accionistas de la institución bancaria manifestaron su intención de no participar con la capitalización ordenada (Oficio DLQ 5505 del 17 de octubre de 2006 dirigido al señor Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por parte del señor Director de FOGAFIN) […].

Por otra parte, en el oficio antes citado, el señor director de FOGAFIN le señala al Viceministro Técnico que durante el período comprendido entre julio de 1999 y agosto de 2000, realizó desembolsos a favor del BCH a título de anticipo de capital por la suma de $1.291.789.084.551,38, de los cuales fueron: capitalizados: $ 1.006.887.692.603,43 y quedó en saldo anticipos a capital: $ 284.901.391.947,95.

Es decir, que el Banco Central Hipotecario (BCH) en liquidación, emitió acciones de la sociedad al accionista FOGAFIN por el valor capitalizado, los cuales le permitieron alcanzar una participación del 99,993 %, suma con la que alcanzó el límite del capital autorizado. De igual manera en las actas de las sesiones de Asamblea General Extraordinarias de Accionistas del BCH, números 21 del 22 de julio de 1999, 22 del 23 de julio de 1999, 23 del 13 de octubre de 1999 y 26 del 16 de mayo de 2000, entre otras, se constata la estrategia planteada por FOGAFIN con el fin de dar cumplimiento a la capitalización exigida, conociéndose desde el 16 de mayo de 2000 (acta No 26) las limitaciones del capital autorizado para poder absorber la inyección de la totalidad de los recursos financieros a cargo de FOGAFIN.

El 15 de enero de 2001, el BCH entra en estado de disolución y se inicia el proceso de liquidación del patrimonio social. Bajo el anterior contexto se advierte que, el dinero aportado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), realizó (sic) desembolsos a favor del Banco Central Hipotecario a título de anticipo de capital los cuales le permitieron alcanzar una participación del 99,993%, quedando pendiente en la contabilidad el valor de $284.901.391.947,95 debido a que, el capital autorizado del Banco no permitía la emisión de acciones por ese monto.

En consecuencia, el Revisor Fiscal de la sociedad Amézquita & Cía. S.A., al analizar la capitalización adelantada en el Banco Central Hipotecario (BCH) concluyó en su comunicado No. 00973 del día 6 de febrero del año 2007, dirigido al Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) lo siguiente: “(…) Como es de todos conocidos, los restantes $284.901.391.947,95, no pudieron ser "capitalizados" por no existir 59 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co capacidad en el capital autorizado del BCH hoy en liquidación para emitir acciones en esa cuantía. Para poder capitalizar a la sociedad y poder emitir las acciones por el monto señalado, era necesario aumentar el capital autorizado requiriéndose para ello la aprobación por parte de la Asamblea General de Accionistas de la reforma estatutaria correspondiente.

Al no haberse producido la reforma estatutaria la capitalización de la sociedad quedó condicionado a su realización, para lo cual la administración del BCH hoy en liquidación los registró en la cuenta del pasivo 2750 "Anticipos Incremento del Capital" en espera de ser debitados tan pronto se perfeccionara la reforma estatutaria. Para la Revisoría Fiscal la contabilización de los $284.901 millones en la cuenta 2750 no ofrece duda alguna.

Así mismo, es claro y se desprende de la correspondencia cruzada entre las partes involucradas que la entrega de los dineros en comento por parte de FOGAFIN tenía como fin capitalizar al BCH, es decir se entregaron a título de aporte. En este punto es Importante resaltar que en comunicación SDF-9868 del 30 de noviembre de 2001 suscrita por el Doctor HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO director de FOGAFIN para la época en respuesta a la solicitud planteada por el entonces liquidador del Banco Doctor César García Jaramillo relativa a los recursos necesarios para la liquidación de la entidad en el punto de estimativo de desbalance entre activos y pasivos textualmente expresó "Exclusión del valor correspondiente al anticipo para capital garantía por valor de $284.901 millones" El hecho de que se haya registrado como crédito de quinta clase, por las razones anotadas, no modifican su naturaleza primigenia, es decir a la calidad de aporte.

Por otra parte también es evidente para la Revisoría Fiscal que los dineros entregados por FOGAFIN al BCH a título de aporte, cumplieron con la finalidad propuesta, es decir se destinaron al cumplimiento del objetivo propuesto por el organismo estatal de vigilancia y control, de capitalizar el establecimiento de crédito en crisis. Para esta Revisoría la calificación dada por el gerente liquidador en el año 2001 en el inventario de liquidación como crédito de quinta clase, anticipo de capitalización se entendía y se entendió como un crédito quirografario que no gozaba de preferencia alguna, por cuanto en ningún momento se consideró, por las partes involucradas, administración BCH y FOGAFIN que dicho anticipo de capitalización iba a ser restituido antes de la cancelación de los otros créditos de la quinta clase, máxime, como se ha venido sosteniendo en el presente escrito que los recursos financieros aportados por Fogafin no constituyen un contrato de Mutuo (crédito) a su favor, sino por el contrario se perfeccionó un contrato destinado a la capitalización de la sociedad, tesis que se refuerza al verificar los presupuestos (activos, pasivos, ingresos y gastos) presentados y concertados con dicha entidad para la consecución de los recursos financieros necesarios para la liquidación definitiva del Banco en los cuales siempre se excluyó al determinar la diferencia entre activos y pasivos el valor correspondiente al anticipo de capitalización. Así las cosas, los aportes entregados por los accionistas a la sociedad, al momento de liquidarse el patrimonio social, solo se pueden "restituir" una vez se haya cancelado el pasivo externo al tenor del 60 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co numeral 2 del art. 143 del Código de Comercio independientemente que se hubiere presentado el saldo de la parte no capitalizada de los recursos financieros recibidos de Fogafin como crédito de quinta clase - anticipo de capitalización, teniendo en cuenta que la esencia de dicha operación corresponde a un aporte de capital y no a una operación de crédito o de cualquier otra naturaleza similar.

Por el contrario a lo mencionado en el párrafo final de su comunicación, de los recursos recibidos de FOGAFIN por valor total de $1.291.789.084.551,28 se alcanzaron a capitalizar la suma de $1.006.887.692.602,43 quedando como anticipo para tal fin la suma de $284.901.391.947,95, sin que esta pueda constituir por si solo un contrato de mutuo a favor de FOGAFIN y a cargo del Banco.” (Destacado original del texto).

En ese orden de ideas, contrario a lo afirmado por el demandante, el liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH) no estableció el régimen aplicable a los dineros aportados en cumplimiento de la capitalización ordenada por la Superintendencia Bancaria, como quiera que los mismos fueron aportados por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), en su calidad de accionista, y a título de anticipo de capital, con el fin de incrementar el capital suscrito y pagado de la sociedad a cambio de que se le expidiera los títulos correspondientes como accionistas de la sociedad […].

No obstante lo anterior, una vez realizado el desembolso del dinero, no fue posible capitalizar el valor de $284.901.391.947,95, por falta de capacidad en el capital autorizado del BCH para emitir acciones en esa cuantía, razón por la cual, el citado monto fue registrado en el Plan Único de Cuentas del Banco Central Hipotecario por concepto de “anticipos de incremento de capital”, con No. de cuenta 2750.

En efecto, en concepto emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante memorando No. 3-2007-011296 del 19 de mayo del año 2007, advirtió lo siguiente: “(…) El artículo 53 del Decreto 2649 de 1993, por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia, establece que los hechos económicos deben clasificarse apropiadamente según su naturaleza, de manera que su registro se efectúe en las cuentas adecuadas.

En relación con el asunto que nos ocupa, el Plan Único de Cuentas del sector financiero (Resolución 3600 de 1998) establece que la cuenta ´Anticipos Incremento de Capital´ registra los valores recibidos de los potenciales accionistas o socios para aplicar al pago de futuras emisiones de acciones o cuotas de interés social, los cuales deben permanecer en dicha cuenta hasta que se cumplan las condiciones previstas en el reglamento de emisión y colocación de acciones o cuando se constituya la escritura pública de reforma de estatutos.

Según esto, los anticipos de capital deben registrarse en la cuenta ´Anticipos Incremento de Capital´ y hacen parte de los pasivos de la entidad y no de su patrimonio, y deben permanecer en dicha cuenta mientras no hayan sido capitalizados. (…)” (Destacado original del texto). 61 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa dirección, es claro que los dineros aportados por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) tenían como fin la capitalización del Banco Central Hipotecario (BCH), es decir se entregaron a título de aporte, y tal como se expresó por parte del Revisor Fiscal de la entidad en liquidación “El hecho de que se haya registrado como crédito de quinta clase, por las razones anotadas, no modifican su naturaleza primigenia, es decir a la calidad de aporte”.

En ese mismo sentido se reitera que “la calificación dada por el gerente liquidador en el año 2001 en el inventario de liquidación como crédito de quinta clase, anticipo de capitalización se entendía y se entendió como un crédito quirografario que no gozaba de preferencia alguna, por cuanto en ningún momento se consideró, por las partes involucradas, administración BCH y FOGAFIN que dicho anticipo de capitalización iba a ser restituido antes de la cancelación de los otros créditos de la quinta clase”.

De las anteriores consideraciones concluye la Sala que, no le asiste razón a la parte demandante al manifestar que los aportes fueron calificados como una donación o un acto unilateral, por cuanto, se pudo establecer que el desembolso de los recursos obedeció a la orden impartida por la Superintendencia Bancaria de Colombia […]. En ese mismo sentido, respecto de la manifestación según la cual los valores no capitalizados hacen parte del pasivo externo, teniendo doble calidad de tercero y de socio frente a la parte demandada, se advierte que los recursos aportados por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) no constituyen un crédito a su favor, sino que se destinaron a la capitalización de la sociedad Banco Central Hipotecario (BCH) en liquidación. Se pone de presente que, el artículo 143 del Código de Comercio, el cual se aplica en las materias no reguladas en las normas especiales, tal como quedó expresado de manera suficiente anteriormente, sobre las condiciones en las cuales se pueden restituir los aportes de los asociados, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 143. <RESTITUCIÓN DE APORTES DE LOS ASOCIADOS-CASOS>.

Los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, ni podrá hacerlo la sociedad, sino en los siguientes casos: 1) Durante la sociedad, cuando se trate de cosas aportadas sólo en usufructo, si dicha restitución se ha estipulado y regulado en el contrato; 2) Durante la liquidación, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitución en especie, y 3) Cuando se declare nulo el contrato social respecto del socio que solicita la restitución, si la nulidad no proviene de objeto o causa ilícitos.” (Negrillas adicionales de la Sala).

Es así como, en el presente asunto los aportes entregados por los accionistas a la sociedad, al momento de liquidarse el patrimonio social, solo se pueden restituir una vez se haya cancelado el pasivo 62 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co externo, independientemente que se hubiere presentado un saldo de la parte no capitalizada de los recursos aportados por el FOGAFIN, teniendo en cuenta que, la finalidad y naturaleza de esta operación correspondió a un aporte de capital y no a una de un crédito a su favor.

Al respecto, el Director Jurídico de la Superintendencia Financiera (anteriormente Superintendencia Bancaria de Colombia), mediante el oficio No. 2007004650-000 del 21 de febrero del año 2007, le informó al Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), acerca del tratamiento que debió dársele al anticipo de capitalización que efectúo como accionista de la institución financiera Banco Central Hipotecario (BCH), teniendo en cuenta que la citada sociedad entró en liquidación y que el anticipo no fue legalizado en su oportunidad, advirtiendo lo siguiente: “(…) Desde el punto de vista contable tenemos las siguientes situaciones: La dinámica del Plan Único de Cuentas respecto de la cuenta 2750 – Anticipo de Capital estipula que: ´Registra los valores recibidos de los potenciales accionistas o socios para aplicar al pago de una futura emisión de acciones o cuotas de interés social.

Los dineros así recibidos permanecerán en esta cuenta hasta que se cumplían (sic) las condiciones previstas en el respectivo reglamento de emisión y colocación de acciones o cuando se corra la respectiva escritura pública de reforma de estatutos.´ Bajo las anteriores premisas, es claro que al momento de cumplirse todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en el reglamento de emisión y colocación de acciones se produce el traslado de los mencionados dineros a la respectiva cuenta patrimonial, es decir deja de ser anticipo para convertirse en capital efectivo.

La única vocación de la cuenta ´anticipo de capital´ es convertirse en una cuenta patrimonial, es por ello que para efectos del cálculo de control de Ley de la relación de Solvencia de los establecimientos de crédito, la Superintendencia Financiera ha permitido que el anticipo de capital forme parte del patrimonio básico dentro del término allí señalado.

Es así como el literal c) numeral 1.4.1 del Capítulo XIII de la Circular Externa 100 de 1995, establece lo siguiente: ´Anticipos Incremento de Capital. Esta cuenta computará dentro del patrimonio básico, siempre y cuando los trámites de legalización del anticipo no excedan de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de su registro.

Transcurrido dicho término, el anticipo dejará de computar desde la fecha en que se realizó.´ Visto lo anterior, tenemos que desde el punto de vista contable y en la circunstancia de una entidad en marcha, el anticipo de capital, atendida su especial vocación y razón de ser, comporta un pasivo interno que sólo requiere del perfeccionamiento de los requisitos legales para convertirse, en una cuenta de capital, dentro de su patrimonio.

De hecho, la dinámica contable aplicable a dicha cuenta no permite alternativa distinta para que su cancelación que la de capitalización, no 63 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existiendo posibilidad de que los recursos entregados a título de anticipo de capital sean restituidos al inversionista.

Ahora bien, en el evento de que con posterioridad al registro contable de un anticipo de capital pero en forma previa a su formación, se suceda la liquidación del patrimonio social de la respectiva entidad, los argumentos antes expuestos lejos de desvirtuarse se confirman, toda vez que, se reitera, dicha cuenta, por su propia naturaleza, posee una vocación única e insustituible cual es la de acrecentar las respectivas cuentas patrimoniales, lo que implica, en opinión de esta Delegatura, que tal pasivo siga siendo considerado interno para todos los efectos legales.

No obstante se recuerda que de conformidad con la normatividad aplicable, el reconocimiento y clasificación de las acreencias sociales compete al liquidador designado para el efecto por el Fogafín, siendo de su resorte exclusivo la prelación legal que le conceda a los diferentes pasivos sociales.” (Destacado original del texto). De las anteriores consideraciones se pudo establecer que, los dineros aportados por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), que no fue posible capitalizar, fueron registrados en el Plan Único de Cuentas, en la cuenta No. 2750 como anticipo de capital, como un dinero que posteriormente debía ser capitalizado una vez fuera autorizado por la Asamblea General de Accionistas del BCH.

En efecto, se pudo determinar que al momento de cumplirse los requisitos y condiciones señalados en el reglamento de emisión y colocación de acciones se producirían el traslado de los mencionados dineros a la respectiva cuenta patrimonial, es decir deja de ser anticipo para convertirse en capital efectivo. Es así como, atendida su especial vocación y razón de ser, los dineros aportados por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), comportan un pasivo interno que sólo requiere del perfeccionamiento de los requisitos legales para convertirse, en una cuenta de capital, dentro de su patrimonio, lo que no permite alternativa distinta para que su cancelación que la de capitalización, no existiendo posibilidad de que los recursos entregados a título de anticipo de capital sean restituidos al inversionista, tal como lo expresó el Director Jurídico de la Superintendencia Financiera.

De otro lado, respecto del argumento de la presunta vulneración al derecho a la igualdad, por cuanto se pagaron algunos créditos con fundamento en los balances presentados inicialmente, la Sala pone de presente lo siguiente […]: [No] se encuentra probado dentro del expediente la existencia de dos o más personas naturales o jurídicas que estuvieran en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas de la entidad demandante, Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), esto es, las siguientes: a) Accionista del Banco Central Hipotecario (BCH) en liquidación. b) Haber realizado un aporte de dinero para la capitalización de la 64 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sociedad. c) Igualdad de condiciones y medidas de intervención diferentes o, diferentes condiciones y medidas de intervención iguales. […] En consecuencia, no se corresponden las circunstancias de hecho de las demás personas naturales y jurídicas vinculadas dentro de los Balances Generales Consolidad y los Estados de Pérdidas y Ganancias, certificados por el Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH), es decir, la situación particular de cada una de ellas es diferente respecto de las demás, por tanto, en aplicación del derecho a la igualdad debe dársele un trato igualitario a los iguales y diferente a quienes se encuentren en tal situación; en consecuencia, la sola circunstancia de ser denominados créditos de quinta clase no puede determinar que se les tiene que dar las mismas órdenes o herramientas, por cuanto, pueden presentarse soluciones disímiles, según las circunstancias específicas de cada caso, las cuales debe establecer, para este caso, el organismo de vigilancia y control, esto es, la Superintendencia Bancaria, con arreglo al respectivo juicio de pertinencia y necesidad, como en efecto aconteció en el asunto objeto de examen.

En consecuencia, carece de total fundamento jurídico el presente cargo, dado que, las medidas adoptadas y las decisiones tomadas por la Superintendencia Bancaria obedecieron a la situación particular que presentaba la entidad Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), conlleva es a concluir que no se vulneró el principio de la igualdad, por lo tanto, al ser este motivo de reproche falto de fundamento probatorio, no está llamado a prosperar […].

Cuarto Cargo: Las resoluciones fueron falsamente motivadas y desconocieron el derecho al debido proceso y el derecho de petición. […] Para resolver este motivo de censura, la Sala considera: Advirtió el demandante que, en la Resolución No. 001 de 2007, […] se decidió equivocadamente la reclamación respecto al valor no capitalizado, por falta de suficiencia probatoria.

Al respecto, se advierte que la valoración de requisitos realizada por el señor José Arturo García Lozano en calidad de Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario en la Resolución No. 001 de 2007, fue la siguiente […]: [E]n la Resolución No. 001 de 2007 el Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario, advirtió que la reclamación realizada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) valoró los requisitos de 1) Oportunidad; 2) Postulación; y, 3) Suficiencia Probatoria, manifestando que las dos primeras se encontraban adecuadamente demostradas.

No obstante, respecto de la documentación presentada como prueba para demostrar la naturaleza del valor reclamado, manifestó que solamente se allegó la relación de los desembolsos efectuados, como aportes a capitalización y una certificación expedida por el contador de la entidad, lo cual no prueba que los dineros aportados tuvieran otro destino o vocación 65 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la de ser fuente de capitalización del Banco Central Hipotecario.

En efecto los documentos relacionados por el Gerente Liquidador, los cuales fueron fundamento del rechazo del reclamo hecho por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), fueron los siguientes: a) Oficio DLQ 5505 de 17 de Octubre de 2006 que dirigiera el Director de Fogafin al Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en concordancia con el Acta # 251 de 26 de Julio de 1999, de la Junta Directiva de Fogafin, en los que consta la autorización otorgada a la entidad para cumplir la orden Impartida por la Superintendencia Bancaria, en razón de las atribuciones por la ley a ella conferidas y a la manifestación de los accionistas de la institución bancaria de no participar con dicha capitalización. Lo anterior también quedó consignado en el Acta # 20 de 22 de Junio de 1999, de la Asamblea General Extraordinaria del BCH. b) Actas # 21, 22, 23 y 26 de 22, 23 de Julio, 13 de Octubre de 1999 y de Mayo de 2000, respectivamente, de la Asamblea General del BCH, que consignan las acciones planteadas por Fogafin para dar cumplimiento a la orden de la Superintendencia Bancaria y las limitaciones del capital autorizado para poder absorber la inyección de la totalidad de los recursos financieros a cargo de Fogafin. c) Acta # 31 de 13 de Marzo de 2001, de la Asamblea General del BCH, que consigna la aprobación unánime de los accionistas (entre los cuales se contaba Fogafin con una participación del 99.993153%), del informe rendido por el Gerente Liquidador, que sobre el tema se señalaba que para el periodo comprendido entre el año 1999 y 2000 Fogafin había entregado a la entidad bonos Fogafin – Capitalización Banca Pública por valor de $1.291.789 millones discriminados así: a)$550.250 millones recibidos en 1999; b) el saldo por $741.359 millones en 2000, agregando que el valor recibido en el año 2000 se había registrado contablemente en el mes de febrero de 2000 y reflejado en los estados financieros anexados al informe, así a) $164.840 millones como un incremento de capital, b) $291.769 millones como absorción de pérdidas y c) $284.901 millones como anticipo de capital a favor de Fogafin. d) Oficio GL 01453 de 10 de Diciembre de 2.001, mediante la cual el Gerente Liquidador dio respuesta a la reclamación formal presentada por Fogafin en oficio DJU 9599 de 20 de Noviembre de 2001, y en especial la solicitud de establecer el procedimiento u oportunidad de su devolución, en los siguientes términos: "Así mismo le informamos que la suma de $1.291.789.084.551,38, corresponde a uno de los pasivos internos del Banco y el mismo será atendido una vez sean satisfechas en su integridad las obligaciones que corresponden al pasivo externo, siempre y cuando la liquidación cuente con los recursos para devolverle a los accionistas su participación." Bajo el anterior contexto, para la Sala es claro que los dineros aportados por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) al Banco Central Hipotecario (BCH), tenían la condición y naturaleza de capitalizar a la institución financiera, en cumplimiento de la orden impartida por la Superintendencia Bancaria mediante comunicación No. 1999036954-0 de 11 de julio del año 1999. 66 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El dinero fue entregado en cumplimiento del objeto social de la entidad FOGAFIN de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual establece que la ampliación de capital se entenderá perfeccionada con el pago del mismo mediante consignación en cuenta a nombre de la institución financiera por parte del Fondo (Destacado original del texto).

En consecuencia, se desvirtúa el argumento de la parte demandante según el cual, los trámites de capitalización de las sociedades financieras se perfeccionan con el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, que son la entrega del dinero de una parte y la entrega de título de acciones en otra, como quiera que la operación de capitalización del BCH se realizó en cumplimiento de las obligaciones garantes del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) al Banco Central Hipotecario (BCH).

Contrario a lo anterior, sucede en las operaciones de capitalización que se realizan en las sociedades comerciales de naturaleza privada y sin orden previa de la Superintendencia Bancaria, en las cuales, se requiere un contrato de perfeccionamiento entre las partes de común acuerdo para la efectiva capitalización de la sociedad. De lo anterior es viable concluir que, la operación que efectuó Fogafin para capitalizar al BCH, se perfeccionó exclusivamente mediante el pago del mismo, sin necesidad de cumplir ningún otro requisito, puesto que la misma norma señala que la capitalización queda efectuada con la operación, razón por la cual, estos valores solo pueden ser calificados como pasivo interno de la entidad financiera que los recibió, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la destinación de capitalización para suprimir pérdidas.

En efecto, del acta No. 21 de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del Banco Central Hipotecario, del día 22 de julio del año 1999, se advirtió que la asamblea aprobó en forma unánime la proposición consistente en crear las condiciones financieras necesarias para que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, asumiera la capitalización del BCH, ordenada por la Superintendencia Bancaria en una suma no inferior a 800 mil millones de pesos, ordenando que la capitalización tuviera el destino de eliminar todas las pérdidas de la entidad financiera.

Al respecto, se evidencia de las actas Nos. 23 y 26 de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del Banco Central Hipotecario, de los días 13 de octubre del año 1999 y 16 de mayo del año 2000, se advierte (sic) que la participación accionaria del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), era del 99%, aproximadamente, es decir que, luego de haberse perfeccionado la capitalización, la entidad demandante contaba con la participación accionaria respecto de las sumas aportadas a la sociedad posteriormente liquidada.

En el mismo sentido, como ya se expresó al resolver el segundo cargo de la demanda, los estados financieros se fueron ajustando según la depuración contable y la presentación de los documentos soportes según la naturaleza de las acreencias, y por ello no se pueden tener como un acto definitivo que le genere derechos adquiridos a la entidad demandante, tal como se advirtió por parte del Gerente Liquidador del BCH […]. 67 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente obran en el expediente, certificaciones elaboradas por el Revisor Fiscal y el Contador del Banco Central Hipotecario (BCH) en liquidación, en las cuales se advierte que el anticipo de capitalización por valor de $284.901.391.947.95, se reclasificó como pasivo interno en los balances generales, y que en la contabilidad siempre había sido registrado en la cuenta del Plan Único de Cuentas (PUC) 2750 como Anticipo de Capital.

Es así como, existían pruebas suficientes para concluir que la suma reclamada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) debía considerarse como pasivo interno del Banco Central Hipotecario, pese a que una parte del valor no fuera efectivamente capitalizada, dado que desde su desembolso tenía esta naturaleza y no la de un crédito a favor de un tercero. Finalmente, la Sala concluye que no existió vulneración al derecho de petición y al debido proceso, por cuanto, quedó demostrado que las reclamaciones y objeciones presentadas oportunamente dentro del trámite de liquidación por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), fueron resueltas efectivamente, precisamente en los actos administrativos cuya nulidad se pretende, esto es, la Resolución No. 001 del día 13 de junio de 2007 […] y la Resolución No. 010 del día 8 de agosto del año 2007 […].

Como consecuencia de las anteriores consideraciones, los argumentos planteados en este cargo no están llamados a prosperar dado que carecen de sustento jurídico. Quinto Cargo: Sobre la Responsabilidad del Gerente Liquidador. Para resolver este motivo de censura, la Sala considera: En relación con el régimen de responsabilidad del liquidador, el Decreto 663 del año 1993 por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero advierte lo siguiente: “DECRETO 663 DE 1993 ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO (…)

ARTÍCULO 295. RÉGIMEN APLICABLE AL LIQUIDADOR Y AL CONTRALOR. (…) 10. Responsabilidad. Los liquidadores responderán por los perjuicios que por dolo o culpa grave causen a la entidad en liquidación o a los acreedores, en razón de actuaciones adelantadas en contravención de las disposiciones especiales que regulan el proceso de liquidación forzosa administrativa.

Para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo realizado conforme a lo previsto en las normas respectivas, determinarán los límites de la responsabilidad del liquidador como tal. Los contralores ejercerán las funciones propias de un revisor fiscal conforme al Código de Comercio y demás normas aplicables a la revisoría fiscal y responderán de acuerdo con ellas. 68 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las sanciones impuestas a los liquidadores por delitos, contravenciones u otras infracciones en que incurran no les dará acción alguna contra la entidad en liquidación. Sin embargo el liquidador podrá atender con recursos de la liquidación los gastos de los procesos que se instauren en su contra en razón de sus actuaciones dentro del proceso liquidatorio, sin perjuicio de que, en el evento en que sea declarada su responsabilidad por dolo o culpa grave, la liquidación repita por lo pagado por tal concepto.” (Destacado original del texto). [L]a figura del liquidador de una sociedad únicamente responde en razón de actuaciones adelantadas en contra de las disposiciones especiales que regulan el proceso de liquidación. Al respecto, de conformidad con el análisis efectuado en los demás argumentos de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho, quedó ampliamente expuesto que el señor José Arturo García Lozano, en calidad de liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH), ejerció sus funciones de conformidad con el régimen aplicable al trámite liquidatorio en desarrollo de lo ordenado por el Decreto No. 20 del 12 de enero del año 2001 por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dispuso la liquidación y disolución del Banco Central Hipotecario (BCH).

Manifiesta equivocadamente el demandante que, el Gerente Liquidador debe responder los por perjuicios causados, por cuanto, su actuar dentro del proceso liquidatorio fue irregular, y mediante su conducta gravemente culposa desconoció los derechos del FOGAFIN. No obstante, tal como quedó ampliamente expuesto en los cargos precedentes, está claro que al proceso liquidatorio del BCH se le aplicó el régimen correspondiente en la materia, de conformidad con las normas aplicables al proceso liquidatario del Banco Central Hipotecario (BCH) que son las contenidas en: el Decreto 20 del 2001, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), el Decreto 2418 de 1999 por el cual se determina el procedimiento aplicable a las liquidaciones de entidades financieras, el Decreto Reglamentario 2211 de 2004 por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa, los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y el Decreto 01 de 1984 (C.C.A.), y las normas concordantes.

Se advierte que, la responsabilidad del liquidador obedece principalmente, al cumplimiento de su función con la obligación de respetar las órdenes de prelación de pagos que establece la ley, en efecto, el artículo 242 del Código de Comercio, el cual se aplica subsidiariamente al no existir norma expresa en las normas especiales, establece que el Gerente Liquidador en la obligación de realizar los pagos de las obligaciones sociales de está (sic) conformidad con la prelación de créditos, igualmente, esta regulación establece en el artículo 255 que el liquidador será responsable ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes.

En consecuencia no le asiste razón al demandante al manifestar que hay culpa grave en el actuar del liquidador, al no considerar el crédito del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras como el más importante de la liquidación, por su cuantía y por tratarse de recursos de naturaleza pública. 69 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior quedó constancia de lo manifestado por el informe pericial presentado el día 15 de noviembre del año 2013 por la auxiliar de la justicia Sandra Camacho Labrador (peritaje), quien advirtió que “efectuado el reconocimiento, graduación y calificación de las sumas adeudadas en sus diferentes órdenes, según lo relaciona la Resolución No. 001 del 13 de Junio de 2007, estas se atendieron en el orden de prelación de créditos que correspondió a cada una de dichas acreencias con base en lo dispuesto en las reglas establecidas en el ordenamiento plasmado en la resolución citada, y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) como accionista está llamado en último lugar por corresponder la acreencia reclamada al PASIVO INTERNO tal como se observa en el balance de la liquidación.”.

Igualmente, manifestó la auxiliar de la justicia que el crédito del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), se mantuvo clasificado como parte del pasivo interno y por ello no conserva algún valor, por cuanto solo eventualmente con los remanentes destinados a los accionistas, de que hacía parte por más del 99% el FOGAFIN, sería cancelado este valor.

Finalmente, en relación con la manifestación de la falta de coherencia entre los registros contables y alterar el sentido de ciertas comunicaciones, particularmente la del día 10 de diciembre del año 2001, se evidencia que en dicha comunicación se le informó al Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras que en el inventario del patrimonio social que fue entregado a la Superintendencia Bancaria quedó incluida como obligación quirografaria la suma de $284.901.391.948 por concepto de anticipos de capital efectuados en años anteriores, los cuales nunca pudieron ser legalizados.

En el presente asunto, pese a que hubo un cambio de inclusión del valor a favor del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) en el Balance General de la liquidación del BCH, lo cierto es que, los balances reportados a la Superintendencia Bancaria por parte del Gerente Liquidador del BCH a enero del año 2001, no constituían un acto definitivo, tal como quedó anteriormente expresado, por lo cual no le asiste razón al demandante al afirmar que le desconocieron un derecho adquirido.

Lo anterior, de conformidad con las certificaciones elaboradas por el Revisor Fiscal y el Contador del Banco Central Hipotecario (BCH) en liquidación, en las cuales se advierte que el anticipo de capitalización por valor de $284.901.391.947.95, se reclasificó como pasivo interno en los balances generales, y que en la contabilidad siempre había sido registrado en la cuenta del Plan Único de Cuentas (PUC) 2750 como Anticipo de Capital.

Es así como, es viable concluir que la suma reclamada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN) debía considerarse como pasivo interno del Banco Central Hipotecario, pese a que una parte del valor no fuera efectivamente capitalizada, dado que desde su desembolso tenía esta naturaleza y no la de un crédito a favor de un tercero, tal como se expresó al resolver las oposiciones y reclamaciones del FOGAFIN por parte del agente liquidador en el acto administrativo definitivo demandado contenido en la Resolución No. 001 del 13 de junio de 2007 ”Por medio de la cual se efectúa el reconocimiento, calificación y graduación del pasivo a cargo de la masa liquidable del Banco Central Hipotecario en liquidación, se 70 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relacionan las sumas y bienes excluidos de ella, se deciden las reclamaciones, solicitudes y objeciones presentadas y los créditos cobrados ejecutivamente cuyos expediente fueron remitidos a la liquidación”.

Por las anteriores consideraciones para la Sala es claro que el señor José Arturo García Lozano, en calidad de liquidador del Banco Central Hipotecario (BCH), ejerció sus deberes conforme al régimen legal aplicable y por ello no le asiste responsabilidad por las actuaciones adelantadas que no contravinieron las disposiciones especiales que regulan el proceso de liquidación, de conformidad con lo establecido en el numeral 10º del artículo 295 del Decreto 663 del año 1993 por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Finalmente se advierte que el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo no es aplicable al presente asunto, por existir una norma especial en cuanto a la responsabilidad del liquidador, como fue estudiado anteriormente. Como consecuencia de las anteriores consideraciones, los argumentos planteados en este cargo no están llamados a prosperar dado que carecen de sustento jurídico.

Condena en costas Pese a no prosperar las pretensiones de la demanda, en los términos del artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, ni malintencionada, presupuesto indispensable para adoptar esta decisión […]” (Destacado fuera de texto).

Recurso de apelación23 10. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación24 contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: “[…] Puntualmente el presente recurso tiene como propósito que el Consejo de Estado una vez se surta el trámite en la segunda instancia, REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia indicada en lo que atañe a sus numerales SEGUNDO, CUARTO y QUINTO de su parte resolutiva: En cuanto al numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia que se cuestiona, relacionada con la declaración de la excepción denominada ineptitud de la demanda […] y en consecuencia se declaró inhibido para el 23 Folios 167 a 178 del cuaderno núm. 1 del expediente. 24 Folios 866 a 886 del cuaderno núm. 4 del expediente. 71 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudio de la Resolución No. 13 del 13 de septiembre de 2007, es dable señalar que la aludida excepción se tornó en inane habida cuenta del alcance de la mentada resolución, del contenido mismo de las pretensiones subsidiarias de la demanda plasmadas en el escrito de reforma correspondiente y de las operaciones administrativas que se surtieron en el transcurso del tiempo relacionadas con el pago efectivo a los acreedores reconocidos de la quinta clase mientras se desarrollaba el trámite del proceso que nos ocupa.

En efecto, la pretensión No. 3 consignada en el escrito de reforma de la demanda que fue formalmente admitida en el trámite del proceso, determinó como pretensión subsidiaria de la No. 2 y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados en los apartes correspondientes, las resoluciones 001 y 10 de 2007, que en el evento que se hubiere procedido al pago de las acreencias de la quinta clase por el Liquidador, como en efecto ocurrió, en subsidio FOGAFÍN optaba por la indemnización de los perjuicios correspondientes, que no son otros que los compensatorios generados.

Por tal razón, los artículos segundo y tercero de la Resolución 013 del 13 de septiembre de 2007 expedida por el liquidador y por medio de los cuales se ordenó proceder con el pago de las sumas reconocidas en la Resolución 001 en favor de los acreedores quirografarios a prorrata de sus créditos y de acuerdo con la disponibilidad de recursos en efectivo del BCH, carecen de inherencia frente a la aludida pretensión subsidiaria, lo que en nuestro concepto determina por razón de lo dicho que la excepción en cuestión por la aludida falta de poder se debió haber DESESTIMADO en un análisis congruente en la sentencia de los hechos […].

En lo que tiene que ver con el análisis de los cargos de nulidad efectuado en la sentencia proferida por la Sala y que dieron lugar a DENEGAR las pretensiones de la demanda en el citado numeral CUARTO de su parte resolutiva, nuestra inconformidad se sustenta en los siguientes términos […]: 1. De entrada y ante todo, es de suma importancia establecer el régimen jurídico aplicable a la liquidación del BCH, tema sobre el cual gira en alto grado la definición de esta controversia […]. 2.- En ese sentido, disentimos de la expresada postura del Tribunal al considerar la aplicación en términos generales y de manera preferente, de las normas que regulan en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero el proceso de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, actualmente Financiera, teniendo en cuenta que en el caso del BCH no se presentó un evento de esa naturaleza, valga agregar, el BCH no fue objeto de una intervención con fines de liquidación. La liquidación del Banco público en cuestión se dio con ocasión de las decisiones tomadas por el gobierno de turno en cabeza del Presidente con base en sus facultades constitucionales y legales y por las cuales ordenó la disolución y consecuente liquidación del Banco Central Hipotecario, que es bien distinto al régimen que origina la intervención del Estado con fines de liquidación forzosa administrativa […].

Por lo tanto, el régimen jurídico aplicable a la liquidación que nos ocupa se determina con las normas especiales expedidas por el Gobierno Nacional, 72 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en este caso, las contempladas en los decretos 20 de 2001 y 809 de 2002 que adicionó al primero de los citados […]. 3.

Así las cosas, jurídicamente a la liquidación del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO la regularon normas especiales contenidas en los decretos citados y es dable resaltar además que tales decretos determinaron puntualmente los artículos y numerales del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de otras normas en concepto aplicables a la liquidación del BCH […].

La remisión entonces al Código de Comercio que determinó la norma especial contenida en el Decreto 20 de 2001, conforme a lo dispuesto en el parágrafo 2.° del art. 52 de la Ley 489 de 1998, permitía claramente la aplicación de sus normas siempre y cuando fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza y como ya se observó, en este caso, no se trató de una entidad intervenida para efectos de una liquidación forzosa administrativa y de la aplicación integral y preferente de las normas plasmadas en el estatuto citado.

Pero sí permitía, por lo anotado, la aplicación del Código de Comercio en aquellos asuntos que no se hubieren regulado por los decretos 20 y 809, ni en las normas a las cuales estos remitieron, como ocurrió con el tema atinente al régimen aplicable para calificar y graduar los créditos […]. 5. La falta de competencia endilgada al señor Liquidador demandado se deriva del hecho de haber expedido las resoluciones que se cuestionan con la demanda […], con desconocimiento del procedimiento previsto en las disposiciones especiales anotadas que regularon el proceso de liquidación del BCH y por el contrario, haber tenido en cuenta normas ajenas no consagradas dentro del mismo, y de otra parte, por haber desconocido tajantemente y de hecho las actuaciones surtidas debidamente con apego a la normatividad especial determinada por otros liquidadores, en particular la acaecida en el año 2001 […].

Lo grave del tema es que dichas normas, excepto la prevista en el artículo 3.° del Decreto 20 de 2001, no regulaban la liquidación del BCH conforme con lo explicado. Respecto al Decreto 2211 de 2004, se reitera que exclusivamente se aplicaban los artículos relacionados en concreto y que se detallaron en este escrito en los términos previstos por los decretos 20 y 809.

En cuanto al referido artículo 3.° del Decreto 20, no le daba patente de corso al Liquidador para hacer lo que quisiera, sino como Representante Legal de la Liquidación tenía, claro está, las facultades legales y reglamentarias para la realización de los activos y la cancelación de los pasivos de la entidad, pero obviamente y no es de Perogrullo afirmarlo respetando el debido proceso y las normas especiales aplicables a la liquidación del BCH, lo que no hizo como se evidencia de bulto. 6.

Salta a la vista que con fundamento en el artículo 2.° del Decreto 20 de 2001, el Código de Comercio regía por encima y de preferencia a cualquier otra norma a falta de mención en contrario, para efectos de la calificación y graduación de los créditos a cargo de la liquidación, por conducto de sus artículos 233 y siguientes […]. Precisamente con base en esos preceptos de la ley mercantil, quien obró como Liquidador del BCH para el año 2001, junto con el Contador público y el Revisor Fiscal prepararon los balances e inventarios en el que se 73 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co calificaron y graduaron las acreencias a su cargo con especificación de la prelación u orden legal de su pago, documento que remitieron formalmente a la entonces Superintendencia Bancaria […].

Pues bien, al contrario de lo que concluyó este Tribunal sobre este punto específico bajo la consideración equívoca de poderse aplicar las normas que regulan integralmente un proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, actualmente Financiera, en la medida que no estábamos frente a un caso de intervención estatal, ni de toma de posesión para esos fines, las resoluciones expedidas objeto de cuestionamiento que le negaron a FOGAFÍN intempestivamente la calidad de acreedor de la quinta clase, insisto, concepto legal que denota obligaciones propias del pasivo externo desprovistas de preferencia, por concepto de las sumas entregadas a título de anticipo de capitalización que no se alcanzaron a perfeccionar para los fines indicados, fueron expedidas, conforme a lo esgrimido y la prueba recaudada por el señor Liquidador demandado SIN COMPETENCIA, habida cuenta que desconoció abruptamente actos inveterados de sus antecesores y los suyos propios y, por si fuera poco, soslayando las normas especiales que regularon el proceso de liquidación del Banco Central Hipotecario, razón por la cual se deben ANULAR las citadas resoluciones […] y en su lugar, reconocer el acto de calificación y graduación de créditos en los términos del inventario del patrimonio social que el liquidador del momento envió a la Superintendencia Bancaria el 30 de noviembre de 2001, acto con el cual se agotó la etapa concerniente a la calificación y graduación de créditos […].

En la demanda se cuestionó igualmente que las resoluciones objeto de la pretensión de nulidad, fueron expedidas en forma irregular. En esencia este cargo se sustenta en los precedentes que se han mencionado, es decir, las normas que se debieron haber aplicado para el proceso de liquidación del Banco Central Hipotecario, que tal como se señaló corresponden a las previstas explícitamente en los decretos 20 de 2001 y 809 de 2002 y lo previsto puntualmente en el Código de Comercio para el trámite de graduación y calificación de los créditos con fundamento en las anotadas normas, que soportaron el actuar y el despliegue de la actividad de los liquidadores de turno y del propio liquidador demandado, lo que genera que el cambio abrupto que se dio posteriormente por parte del último citado y con el cual desconoció derechos económicos del FOGAFÍN y por ende públicos, generen la nulidad pregonada de los actos administrativos en cuestión […].

No obstante lo anterior, la Sala del Tribunal en su sentencia indica que en principio en el año 2001 la citada suma por el concepto señalado por los $284.901.391.947.95, fue valorado como un crédito de la quinta clase, sin hacer distinción de los valores asociados al pasivo interno o al pasivo externo, con lo cual desconoce abiertamente la aludida comunicación del Gerente Liquidador de la época del 10 de diciembre de 2001, por cuya virtud de forma clara le informó y reconoció al Director del FOGAFÍN la existencia de los dos tipos de pasivos que en la demanda se han pregonado, internos y externos, los primeros en su condición de socios por las sumas efectivamente capitalizadas y los segundos como acreedores por las que no se pudieron capitalizar o no se pudo formalizar dicha capitalización por el monto referido de los $284 mil y tantos de millones de pesos.

Además en la 74 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aludida comunicación el Gerente Liquidador le señaló que esos pasivos quedaron de la manera expuesta incorporados en el inventario del patrimonio social que entregaron con las firmas correspondientes a la Superintendencia Bancaria el 30 de noviembre de 2001.

Los hechos relacionados con el reconocimiento de créditos de la quinta clase en favor de FOGAFÍN, se reiteraron en el tiempo por varios períodos como se ha evidenciado en el proceso. Ahora bien, el concepto de créditos de la quinta clase se pregona legalmente de aquellos que no gozan de preferencia pero ligados siempre al pasivo externo en los términos del artículo 2509 del C.C., habida cuenta que el reembolso de los aportes de los accionistas en una sociedad solamente tiene ocurrencia una vez se haya disuelta y cancelado su pasivo externo de acuerdo con lo previsto en el artículo 144 del Código de Comercio.

De manera que, contrario a lo que estima el Tribunal, sí hubo un camino abrupto en el reconocimiento del crédito quirografario o de la quinta clase, derivado del hecho de no haberse perfeccionado una orden de capitalización, orden que se cumplió con las correspondientes modificaciones estatutarias y suscripción de acciones en gran parte excepto sobre el monto referido, sobre el cual no se pudo perfeccionar los procedimientos indicados al ocurrir la orden de disolución y liquidación del Banco, se insiste como decisión del Presidente y su gobierno de la ápoca, pero jamás como medida intervencionista de toma de posesión con fines de liquidación forzosa administrativa como mal lo ha entendido el Tribunal.

Con la entrega a la Superintendencia Bancaria el 30 de noviembre de 2001 del inventario de pasivos con graduación de los créditos, de acuerdo con los artículos 233 y 234 del C. de Co., en aplicación de las normas especiales que rigieron la liquidación del BCH, con la firma e intervención del Gerente Liquidador, el Contador y Revisor Fiscal, quedó expresa la voluntad del primero de los citados en torno a la calificación de crédito de quinta clase de los $284.901.391.947 a favor de FOGAFÍN. Ese inventario enviado a la Superintendencia Bancaria a pesar que esta entidad no se pronunció sobre el particular, ni le dio trámite alguno, reflejó y exteriorizó la intención del Gerente Liquidador estructurándose en un acto administrativo creador de situaciones jurídicas particulares y concretas y más cuando quiera que, ante los reclamos de FOGAFÍN en el año 2001 aquel lo remitió al inventario aludido.

Pero además le dieron razones que justificaron una confianza legítima, a efecto de entender que su reclamo había sido aceptado por el señor liquidador al haberse clasificado en ese momento como un crédito de la quinta clase, parte del pasivo externo del BCH conforme con las normas citadas. Pero como si lo anterior no fuera poco y contrario sensu a lo expresado por el Tribunal en su decisión de fondo, en cuanto a que el inventario […] no era un acto definitivo, […] resulta que en el caso de marras sí hubo pagos a los acreedores con base en el aludido inventario de 2001 y antes de la expedición de las resoluciones 001 de 2007 y 013 de 2007 […].

Como corolario de lo anterior, se puede afirmar sin hesitación alguna que se generó un acto administrativo de contenido individual y concreto, productor de efectos jurídicos que trascendieron en la órbita jurídica y el interés económico de FOGAFÍN y además de todos aquellos acreedores que 75 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recibieron efectivamente el pago de sus acreencias, a más de que se le generó indubitablemente a dicha institución un principio de confianza legítima por el comportamiento histórico reseñado […].

Frente a esos pagos, en qué queda la afirmación del Tribunal respecto del tema referido de los actos definitivos para entender que al FOGAFÍN se le desconocieron unos derechos concretos sin haberse acudido previamente a los trámites administrativos que así lo posibilitaren, en los términos del art. 73 del C.C.A. […]. El Tribunal no hizo referencia alguna a los mencionados pagos y las consecuencias por el hecho de devenir de los inventarios acreditados en el año 2001 […].

En este asunto es claro que las resoluciones 01 y 10 de 2007, REVOCARON un acto administrativo anterior circunscrito principalmente al inventario enviado el 30 de noviembre de 2001 a la entonces Superintendencia Bancaria, que por lo anotado solamente podía ser revocado con el asentimiento expreso del FOGAFÍN, en cuanto había creado una situación jurídica particular que tuvo como consecuencia el reconocimiento de un derecho […].

El tercer cargo invocado tiene que ver con el hecho de que las resoluciones acusadas infringieron las normas en las que debían fundarse, en cuanto a la capitalización del BCH y a la suscripción de acciones […]. Como ya lo señalamos, disentimos de la expresada postura del Tribunal teniendo en cuenta que en el caso del BCH no se presentó un evento de esa naturaleza, valga agregar, el BCH no fue objeto de una intervención con fines de liquidación forzosa administrativa.

La liquidación del banco público en cuestión se dio con ocasión de las decisiones tomadas por el gobierno de turno en cabeza del Presidente con base en sus facultades […], que es bien distinto al régimen que origina la intervención del Estado con fines de una liquidación forzosa administrativa. […]. Si se revisa las normas mencionadas puntualmente por esos decretos que constituyeron el régimen especial aplicable a la liquidación del BCH, se debe concluir inexorablemente que el Código de Comercio rigió perfectamente en sus artículos 233 y siguientes, tal como lo entendió el liquidador del momento […] para estructurar formalmente el inventario de activos y pasivos y del patrimonio social del referido banco que hicieron llegar debidamente suscrito a la entonces Superintendencia Bancaria en el mes de noviembre de 2001 […].

Ahora bien, el Tribunal en la sentencia […] desconoce la condición de acreedor de FOGAFÍN […], por considerar, con base en conceptos acreditados por el Liquidador demandado en la contestación de la demanda, en particular el del Director Jurídico de la Superintendencia Financiera, antes Bancaria, con un enfoque eminentemente contable, que dicho monto y a pesar de no haberse perfeccionado la capitalización de la entidad por razón de la orden de disolución y liquidación de la misma impartida por el Presidente de turno, al haberse contabilizado en la cuenta “Anticipo de Capital” registra valores recibidos de los potenciales accionistas o socios para aplicar al pago de una futura emisión de acciones o cuotas de interés social, razón por la cual su vocación y razón de ser comporta un pasivo 76 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interno que solo requiere del perfeccionamiento de los requisitos legales para convertirse en una cuenta de capital dentro del patrimonio […].

Pues bien, si la calidad de aportes sociales en una sociedad anónima depende de la celebración del contrato de suscripción de acciones, como también sus ampliaciones de capital, comoquiera que este acto jurídico no se alcanzó a llevar a cabo, por pura sustracción de materia, ante su inexistencia, jamás se puede predicar que mi poderdante asumió igualmente la calidad de socio del BCH por las sumas expresadas y por ende, surgió un crédito a su favor ante el hecho descrito dado que el negocio jurídico pretendido finalmente no se realizó. Con lo cual se evidencia que FOGAFÍN detentó la doble condición de socio y tercero en el proceso de liquidación del BCH […].

En tal sentido, son externos aquellos créditos a cargo de la sociedad y en favor de terceros, es decir, ajenos a la sociedad o que no hacen parte de la misma en su calidad de socios; mientras que serán internos los créditos en cabeza de los socios por concepto de los aportes que hicieron para obtener dicha calidad en desarrollo del contrato social celebrado, valga decir, aportes efectivos, no meras vocaciones para que sean efectivos, con base en el perfeccionamiento de los mismos con el contrato de suscripción de acciones, emisión de ellas y previo, de ser necesario, efectuada la reforma estatutaria que permitiera el incremento del capital autorizado para poder suscribir las acciones por la suma correspondiente al anticipo de capital, en términos contables […].

En el asunto sub-examine como lo expusimos, no se puede dejar de lado el hecho potísimo que se trató de un banco de carácter público, con forma de sociedad anónima de economía mixta, pero con recursos mayoritariamente del Estado, luego resultaba claro que FOGAFÍN adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público cumpliera la precitada orden de capitalización […].

Siendo así las cosas, se tuvo que haber dado un proceso previo de suscripción de acciones de acuerdo con las normas societarias indicadas, que al no perfeccionarse generó el crédito en favor del FONDO en las mismas condiciones que el de los demás acreedores de idéntica clase. Por el contrario si hubiere habido un incumplimiento a la orden de capitalización de la entonces Superintendencia Bancaria, que no la hubo, la norma que permitía la capitalización por FOGAFÍN sin contrato de suscripción de acciones, ni decisión previa de la asamblea general y se perfeccionaba tal ampliación de capital con el simple pago de esa entidad mediante consignación en cuenta a nombre de la correspondiente entidad financiera, corresponde al inciso 2.° del numeral 4.° del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que por lo anotado no aplica para el presente caso, como equivocadamente lo sostiene el Tribunal en la sentencia. [E]n la Resolución 3600 de 1998, por medio de la cual se adoptó el Plan Único de Cuentas para el Sistema Financiero, una de esas cuentas describe los anticipos por incremento de capital, pero lo resaltable es que hace parte de los pasivos de la entidad y no de su patrimonio […].

El hecho contundente de la anterior regla contable es que mientras no se perfeccione la capitalización conforme a las condiciones del correspondiente reglamento de suscripción, tales recursos hacen parte del pasivo externo de 77 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la sociedad y no del interno que corresponde al patrimonio que es el que registra los aportes de los socios en desarrollo del contrato social.

En el caso de la liquidación del BCH en el PUC de la entidad se aprecia el registro contable de las sumas entregadas por FOGAFÍN a título de anticipo de capital, bajo el registro número 27500 del pasivo como se anotó. Por lo esbozado, también se comprueba que las resoluciones […] desconocieron abiertamente normas jurídicas societarias y contables, con base en las cuales debieron aceptar, tal como se había hecho en el pasado de forma reiterada, el crédito de FOGAFÍN identificado como parte del pasivo externo de la QUINTA CLASE o quirografario, lo que genera asimismo su declaratoria de nulidad y el pago de los perjuicios ciertos, comprobados y cuantificados conforme a los valores arrojados en el dictamen pericial el cual tuvo en cuenta la prorrata del crédito junto con las de los demás acreedores de la quinta clase reconocidos […]. [L]a conclusión a la que arribó el Tribunal en la providencia de fondo que se cuestiona, en el sentido de determinar que la operación realizada por FOGAFÍN para capitalizar el BCH se perfeccionó exclusivamente mediante el pago del mismo, sin necesidad de cumplir ningún otro requisito, y que esos valores “(…) pueden ser calificados como pasivo interno de la entidad financiera que los recibió, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la destinación de capitalización para suprimir pérdidas (…)”, no puede ser de recibo y lo que denota claramente es que le faltó rigurosidad en el análisis de las normas que debían aplicarse con fundamento en las pruebas que obran en el expediente, tal como lo hemos evidenciado.

Otra circunstancia palpable de las falsas motivaciones incorporadas en los actos administrativos del liquidador demandado, que lamentablemente acogió el Tribunal en su decisión de fondo, corresponde al análisis absolutamente sesgado del alcance del oficio GL 01453 del 10 de diciembre de 2001, mediante el cual el Gerente Liquidador de esa época dio respuesta a la reclamación formal presentada por FOGAFÍN mediante el oficio DJU 9599 del 20 de noviembre de 2001 para que incluyera dentro del inventario de la liquidación las obligaciones a cargo del Banco en Liquidación a favor del FOGAFÍN, que respondían, como se expresó, a dos conceptos distintos: las correspondientes a los montos efectivamente capitalizados y las concernientes a las sumas que no se alcanzaron a capitalizar […].

Si bien en dicho documento se incurrió en un error al mencionar el valor que correspondía a los pasivos internos al incluir el monto señalado que reconocía como pasivo externo, lo sustancial es que se plasmó en él con claridad meridiana no solamente la aceptación de la reclamación de la hoy demandante, sino se escindió adecuadamente los dos conceptos reclamados uno propio del pasivo externo y el otro del pasivo interno […].

En los anteriores términos dejo presentado y sustentado el recurso de apelación […]. […]” (Destacado fuera de texto). Actuación en segunda instancia 78 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Admisión del recurso, pruebas y traslado para alegar 11.

El Despacho sustanciador, mediante providencia de 27 de septiembre de 201825, admitió el recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia; mediante providencia de 7 de noviembre de 201826, ordenó que, en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público.

Alegatos de conclusión De la parte demandante 12. La parte demandante reiteró los argumentos que expuso en la demanda y, adicionalmente, manifestó lo siguiente: “[…] Puntualmente el presente recurso tiene como propósito que en esta segunda instancia se REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia indicada en lo que atañe a sus numerales SEGUNDO, CUARTO Y QUINTO de su parte resolutiva, y en su lugar con base en las pretensiones de la demanda reformada, se DECLARE: (i) la nulidad de los artículos noveno y décimo primero de la resolución 001 de 2007 expedida por el Gerente Liquidador del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO – BCH, por medio de los cuales rechazó la reclamación presentada por el hoy demandante FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, Institución que en el presente escrito también denominaremos FOGAFÍN o el FONDO y la objeción que igualmente presentó a los inversores del Patrimonio Social de la indicada entidad;

(ii) la nulidad de los artículos séptimo, décimo, décimo segundo y décimo tercero de la misma resolución 001 de 2007, por medio de los cuales se reconocen créditos a acreedores quirografarios de la liquidación, pero sólo en cuanto se excluyó el de FOGAFÍN de esa lista de acreedores; (iii) la nulidad de la resolución 010 de 2007 expedida por el Gerente Liquidador del BCH, y por medio de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por el FONDO contra la referida resolución 001 de 2007;

(iv) como consecuencia del decreto de las nulidades de los artículos de las resoluciones señaladas y habida cuenta que a estas alturas, para la fecha, ya se dispuso y pagó efectivamente de tiempo atrás las acreencias de la quinta clase, créditos quirografarios a prorrata, quedando por ende excluido el crédito de FOGAFÍN e, incluso, tuvo ocurrencia la terminación formal de la existencia legal de la liquidación del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO con la expedición de la Resolución 020 del 29 de agosto de 2008, a título de indemnización de 25 Folio 4 del cuaderno núm. 5 del expediente. 26 Folio 8 del cuaderno núm. 5 del expediente. 79 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perjuicios compensatorios y con base en la pretensión número 3 del escrito contentivo de la reforma de la demanda, subsidiaria de la pretensión número 2, se condene al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO en liquidación o en este caso por lo manifestado a su causahabiente, al pago de la suma de CUARENTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS ($40.769.389.188,00), que conforme al dictamen pericial surtido en el trámite de la primera instancia en la etapa probatoria corresponde al monto prorrateado de haberse tenido en cuenta la acreencia de FOGAFÍN […] suma que se deberá reconocer con las actualizaciones correspondientes teniendo en cuenta para el efecto las fechas en que se produjeron los pagos a los acreedores reconocidos y con los intereses de mora pertinentes en la forma y tasa máxima permitidos por la ley;

(v) finalmente por razón de las anteriores declaraciones y condenas, igualmente se condene a los demandados a pagar las costas del proceso […]”. De la parte demandada – Banco Central Hipotecario (liquidado) – Patrimonio Autónomo administrado por la fiduciaria Fiduagraria S.A. 13. La parte demandada reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda.

Concepto del Ministerio Público 14. El Ministerio Público guardó silencio en este momento procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 15. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) Marco normativo sobre: la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario; las autoridades competentes para disponer acerca de la supresión, disolución y liquidación de sociedades de economía mixta sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; la disolución y liquidación de sociedades en el Código de Comercio; la disolución y liquidación de entidades financieras en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; el procedimiento de liquidación de entidades sometidas a control de la Superintendencia Bancaria previsto en el Decreto núm. 2418 de 1999; las causales de supresión, disolución y liquidación de entidades administrativas del orden nacional; el régimen para la liquidación de entidades públicas del orden nacional; lo dispuesto por el Gobierno Nacional para adelantar 80 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el procedimiento de disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario; la liquidación de entidades financieras expedido con posterioridad a la orden de liquidación del Banco Central Hipotecario; v) el acervo probatorio; y, vi) análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 16. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30813 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 17.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actos administrativos acusados 18. Los actos administrativos acusados son los siguientes27: 18.1 La Resolución núm. 001 de 13 de junio de 200728, de la cual se destaca, lo siguiente: “[…] BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN RESOLUCIÓN # 001 DE 13 DE JUNIO DE 2007 Por medio de la cual se efectúa el reconocimiento, calificación y graduación del pasivo a cargo de la masa liquidable del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN, se relacionan las sumas y bienes 27 Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 28 Folios 107 a 153 del cuaderno núm. 1 del expediente. 81 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excluidos de ella, se deciden las reclamaciones, solicitudes y objeciones presentadas y los créditos cobrados ejecutivamente, cuyos expedientes fueron remitidos a la liquidación. EL GERENTE LIQUIDADOR En ejercicio de las facultades legales, en especial las que le confiere el Decreto 20 de 12 de Enero de 2001, adicionado por el Decreto 809 de 2002, Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto Reglamentario 2211 de 2004, artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, 1.° y siguientes del Decreto 01 de 1984 y demás normas concordantes, conexas y complementarias aplicables a este trámite liquidatorio, y

CONSIDERANDO

PRIMERO. - Que el Presidente de la República, en uso de las facultades otorgadas por el numeral 15 del artículo 189 de la C.N., y el artículo 52 de la Ley 489 de 1.998, dispuso mediante el Decreto 20 de 12 de Enero de 2.001, la disolución y consiguiente liquidación del Banco Central Hipotecario, sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

SEGUNDO: Que el artículo segundo del Decreto 20 de 2.001, dispuso que el régimen aplicable a la liquidación sería el previsto en el mismo Decreto, en las normas del Código de Comercio, de conformidad con el parágrafo 2.° del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 (que preceptúa que tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza), y en las demás disposiciones aplicables; régimen que fue adicionado por el Decreto 809 de Abril 25 de 2.002, determinando que además en lo pertinente, se regiría por las disposiciones sobre liquidación de entidades financieras, previstas en las siguientes normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: numerales 90 y 100 del artículo 295; artículo 299; numerales 1, 2, 6, 7, 8, 9 y 10 del artículo 301 del Decreto 2418, se aplicarán las siguientes disposiciones: numerales 6 (hoy art. 41 del Decreto 2211 de 2.004), 11 (art. 35), 12 (art. 36), 13 (art. 40), 14 (art. 45), 15 (art. 42), 16 (art. 45); 19 literal c) (art. 46); 20 (art. 50 y 51), 22 (art. 52 y 53); 23 (reglamentado por el artículo 295-8 del E.O.S.F.), y 24 (hoy art. 38 del Decreto 2211 de 2.004) del artículo 5 y el artículo 9 (hoy art. 56 y 57 del Decreto citado); así como las normas que Io modifiquen o adicionen.

En el parágrafo segundo del Decreto 809, se estableció que: "La inspección, vigilancia y control de la liquidación del Banco Central Hipotecario, estará a cargo de la Superintendencia Bancaria".

TERCERO: Que una vez impartida la orden de liquidación del BCH, se procedió a publicar el aviso a los acreedores a que alude el artículo 232 del C. de Co., en el periódico El Tiempo (24 de Enero de 2.001) y La República (31 de Enero de 2.001); con relación a los inventarios del patrimonio social, éstos fueron presentados de conformidad con el artículo 233 del C. de Co., el 30 de noviembre de 2001, mediante radicación 2001004793- 7, ante la Superintendencia Bancaria. 82 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Que el 5 de Marzo de 2.007, se remitió por segunda vez a la Superintendencia Financiera mediante comunicación radicada bajo el No. 2.001-004-793-009, el inventario de activos y pasivos de la entidad, con corte a 28 de febrero de 2.007, con los ajustes contables pertinentes, para que dicha entidad procediera conforme correspondía; y en aras de respetar la par condictio creditoris, se publicó el 5 de marzo de 2,007, un aviso en el periódico El Tiempo, para que todos los interesados conocieran el trámite que se le estaba imprimiendo a la liquidación, dándose para el efecto, traslado de las acreencias presentes en la contabilidad de la masa de esta liquidación, y poniendo a disposición los inventarios del patrimonio social del BCH, tanto los presentados en Noviembre 30 de 2.001, ante la Superintendencia Bancaria, como los enviados el 5 de Marzo de 2.007, aludidos.

QUINTO: Que la Superintendencia Financiera de Colombia, emitió respuesta a través del oficio 2.001004-793-01 1-00, de Marzo 30 de 2007, radicado el 2 de Abril de 2.007, en la cual concluyó: "así las cosas, no compete a esta Superintendencia conocer aspecto alguno relativo al trámite del inventario social del BCH (En Liquidación), por lo tanto no resulta procedente hacer comentario alguno en relación con los aspectos adicionales mencionados en su comunicación, los cuales son del resorte exclusivo del Liquidador designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, entidad esta última a la que corresponde el seguimiento de las actuaciones de dicho funcionario, por virtud de los dispuesto por los artículos 60 y 62 de la Ley 795 de 2.003 […]".

SEXTO: Que dada la respuesta de la Superintendencia Financiera de Colombia sobre la solicitud del BCH en relación con los inventarios del patrimonio social, y a que a esta liquidación se le debía dar un trámite soportado en los principios generales del derecho, procurando ante todo, respetar las reglas inherentes al debido proceso, par conditio creditoris, el Gerente Liquidador en cumplimiento de la obligación legal, en desarrollo de su gestión y de los postulados rectores que gobiernan toda actuación administrativa, en especial el principio de la preclusión de los estadios procesales, con el objeto y finalidad de generar certeza jurídica, procedió en cuanto al emplazamiento de acreedores, determinación del pasivo a cargo de la liquidación, calificación y graduación, a darle aplicación a la normatividad que al efecto establece el Decreto 2211 de 2004, para este tipo de liquidaciones, y conforme a las directrices dadas por el Ente rector […].

DÉCIMO CUARTO: Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 26 del Decreto 2211 de 2004, deben establecerse los créditos a cargo de la masa de liquidación (literal b), para lo cual se tendrán en cuenta tanto los registrados en la contabilidad del BCH al decretarse la disolución y liquidación, como los registrados y reconocidos con posterioridad a dicha orden, y los reclamados y ratificados en atención a los avisos publicados, aceptándolos o rechazándolos y en el primer caso proceder a su calificación y graduación, de acuerdo a la naturaleza de la acreencia y prelación legal, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 2494 y siguientes del Código Civil, previo análisis de la documentación, antecedentes en poder del banco o suministrados por los reclamantes y verificación de la existencia de la obligación; de lo anterior resulta que se deben tener como ACEPTADAS las acreencias que se relacionan en el 83 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Capítulo Segundo, Artículos Cuarto al Octavo y la calificación en la prelación que en los mismos se indica.

En el anexo # 2, el cual forma parte integral de la presente Resolución, se relacionan las acreencias de primer orden que ya fueron satisfechas. A. RECLAMACIONES 1.- FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFÍN – NIT – 860-530.751 FOGAFÍN, en vista de los avisos de emplazamiento publicados en el periódico el Tiempo, mediante comunicación SN recibida el 23 de Abril de 2007, solicita se ratifique el reconocimiento como acreedor de la quinta clase, en igualdad de condiciones con los demás acreedores quirografarios dentro del proceso liquidatorio del Banco Central Hipotecario al Fondo por la cuantía de $284.901’391,9 miles, exponiendo los antecedentes y aclaraciones en ella contenidos.

Para resolver la reclamación presentada por Fogafín, resulta necesario hacer las siguientes precisiones: La doctrina nacional ha considerado que uno de los principios que caracteriza todo trámite liquidatorio es el de la universalidad, que conlleva que todos los acreedores de la sociedad liquidada, sin excepción, deben concurrir a dicho trámite y hacerse parte dentro del mismo, lo que implica no solamente afirmar la existencia de su crédito, sino reunir o acreditar tres requisitos: 1.

Oportunidad; 2. Postulación; y 3. Suficiencia Probatoria. Analizada y revisada la reclamación presentada, los antecedentes y soportes documentales que en esta entidad reposan, se constató que FOGAFÍN presentó una solicitud el 20 de Noviembre de 2.001, para que se tuviera en cuenta dentro del inventario inicial como una obligación a cargo del BCH en Liquidación, y a su favor, por concepto de pagos realizados como anticipos de capital que no se legalizaron y capitalización, por la suma de $1.291.789.084.551,38, solicitud que fue respondida mediante oficio GL 01453 de 10 de Diciembre de 2.001, en donde se precisó que de la anterior suma, solo quedó $284.901.311.948, cifra que atañe a anticipos de capital efectuados por Fogafín en años anteriores, los cuales nunca se pudieron legalizar, agregando que sobre la totalidad de la suma citada por Fogafín ($1.291.789.084.551,38), la misma correspondía a uno de los pasivos internos del Banco (destaco), que sería atendido una vez satisfechas en su integridad las obligaciones que corresponden al pasivo externo, siempre y cuando la liquidación contara con los recursos para devolverles a los accionistas su participación. En Abril 23 de 2.007 presentó la reclamación por la suma de $284.901.391.948, por concepto de anticipo de capitalización sin legalizar.

Con las anteriores reclamaciones se concluye que el primer requisito de oportunidad fue cumplido por FOGAFÍN. Con respecto al segundo requisito, esto es, el de postulación, también se cumplió en virtud a que las reclamaciones fueron presentadas por el Director de Fogafín, en su calidad de Representante Legal, calidad que fue debidamente acreditada.

En cuanto al tercer requisito, relacionado con la suficiencia probatoria de la reclamación, esto es, acreditar siquiera sumariamente la existencia de la 84 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligación que reclama, es pertinente precisar la definición sobre la noción de prueba sumaria pues se entiende como tal, aquel medio probatorio que no ha sido controvertido, es decir, que no ha sido practicado en audiencia de la persona contra la cual se hará valer.

En relación con los documentos privados, el párrafo segundo del artículo 279 del C. de P.C., establece que para ser considerados como prueba sumaria, requiere la firma de dos testigos, y sobre los testimonios el artículo 299 del mismo Estatuto, consagra que cuando no se pida la citación de la parte contraria, el peticionario que solicitó la declaración (ante Notario o Alcalde exclusivamente), “ afirmará bajo juramento, que solo está destinado a servir de prueba sumaria en determinado asunto …”.

De otra parte, haciendo un análisis probatorio a los documentos anexados a las reclamaciones presentadas, tenemos que se limita a su propia afirmación y el único documento que exhibe es la relación de los desembolsos efectuados, como aportes a capitalización y certificación expedida por el Contador de la Entidad, cuya deficiencia probatoria es plena, pero en relación con el hecho de que la operación fue efectuada para la capitalización de los recursos o para enjugar pérdidas del Banco, no acreditó en forma directa, ni indirecta, que el dinero desembolsado con ese fin y que no alcanzó a ser finiquitado como capitalización debido a la expedición del decreto 20 de 2.001, que decretó su disolución y liquidación, deba entenderse como producto de otra operación distinta a la que lo originó y que por mutuo consentimiento (que no existe, ni hay prueba de ello), o en virtud de la ley, deba ser considerado como un crédito.

La destinación y vocación del desembolso efectuado por Fogafín, constan en los siguientes antecedentes y documentos: Oficio DLQ 5505 de 17 de Octubre de 2006 que dirigiera el Director de Fogafín al Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en concordancia con el Acta # 251 de 26 de Julio de 1999, de la Junta Directiva de Fogafín, en los que consta la autorización otorgada a la entidad para cumplir la orden impartida por la Superintendencia Bancaria, en razón de las atribuciones por la ley a ella conferidas y a la manifestación de los accionistas de la institución bancaria de no participar con dicha capitalización. Lo anterior también quedó consignado en el Acta # 20 de 22 de Junio de 1999, de la Asamblea General Extraordinaria del BCH.

Actas 21, 22, 23 y 26 de 22, 23 de Julio, 13 de Octubre de 1999 y 16 de Mayo de 2000, respectivamente, de la Asamblea General del BCH, que consignan las acciones planteadas por Fogafín para dar cumplimiento a la orden de la Superintendencia Bancaria y las limitaciones del capital autorizado para poder absorber la inyección de la totalidad de los recursos financieros a cargo de Fogafín. Acta # 31 de 13 de Marzo de 2001, de la Asamblea General del BCH, que consigna la aprobación unánime de los accionistas (entre los cuales se contaba Fogafín con una participación del 99.993153%), del informe rendido por el Gerente Liquidador, que sobre el tema, se señalaba que para el periodo comprendido entre el año 1999 y 2000 Fogafín había entregado a la entidad bonos Fogafín-Capitalización Banca Pública por valor de $1.291.789 millones discriminados así: a) $550.250 millones recibidos en 1999; b) el 85 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co saldo por $741.359 millones en 2000, agregando que el valor recibido en el año 2000 se había registrado contablemente en el mes de febrero de 2000 y reflejado en los estados financieros anexados al informe, así: a) $164.840 millones como un incremento de capital, b) $291.769 millones como absorción de pérdidas y c) $ 284.901 millones como anticipo de capital a favor de Fogafín. Oficio GL 01453 de 10 de Diciembre de 2.001, mediante la cual el Gerente Liquidador dio respuesta a la reclamación formal presentada por Fogafín en oficio DJU 9599 de 20 de Noviembre de 2001, y en especial la solicitud de establecer el procedimiento u oportunidad de su devolución, en los siguientes términos: "Así mismo le informamos que la suma de $1.291.789.084.551,38, corresponde a uno de los pasivos internos del Banco y el mismo será atendido una vez sean satisfechas en su integridad las obligaciones que corresponden al pasivo externo, siempre y cuando la liquidación cuente con los recursos para devolverle a los accionistas su participación" (Destacado original del texto).

Con lo anterior, se verifica sin lugar a dudas, que la operación que efectúo Fogafín consistió en dar cumplimiento a la orden de capitalización, impartida por la Superintendencia Bancaria mediante comunicación # 1999036954-0 de 11 de Julio de 1.999, para capitalizar el BCH, y enjugar pérdidas que arrojaba para el año de 1.999 y 2.000, y ante la decisión de los socios de no capitalizarlo, de tal manera que, ese desembolso no obedeció a un acuerdo de voluntades entre el Banco Central Hipotecario y FOGAFÍN; sino que consistió en una decisión unilateral de FOGAFÍN de entregar ese dinero al BCH, desembolso que entre otras, lo efectuó en desarrollo de su objeto social, y operaciones autorizadas por el artículo 320 numeral 4 que es del siguiente tenor: "4.

Capitalización de entidades. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá suscribir 'las ampliaciones del capital que aprueben las entidades financieras requeridas al efecto por la Superintendencia Bancaria para restablecer su situación patrimonial, en el supuesto de que las mismas no sean cubiertas por los accionistas de la entidad", inciso que fue modificado por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, cuyo texto es el siguiente: "Cuando una entidad financiera incumpla una orden de capitalización expedida por la Superintendencia Bancaria, de conformidad con las disposiciones del numeral 2 del artículo 113 de este Estatuto, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá efectuar, total o parcialmente, las ampliaciones de capital sin que para el efecto se requiera decisión de la asamblea, reglamento de suscripción o aceptación del representante legal.

La ampliación de capital se entenderá perfeccionada con el pago del mismo mediante consignación en cuenta a nombre de la institución financiera por parte del Fondo". Frase ésta última que fue adicionada por el artículo 32 de la Ley 510 de 1999, en los siguientes términos: "Para estos efectos el Fondo podrá suscribir la porción del capital que considere necesario".

Resulta entonces incontrovertible que la operación que efectuó Fogafín para capitalizar una institución financiera que se encuentre en las circunstancias antes mencionadas, se perfecciona exclusivamente mediante el pago del mismo en consignación en cuenta a nombre de la institución financiera por parte del Fondo, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, sin necesidad 86 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de cumplir ningún otro requisito, puesto que la misma norma señala que la capitalización queda efectuada con la operación, de tal manera que la formalización interna del recibo del desembolso efectuado por Fogafín que tramite la institución financiera beneficiaria en nada modifica la naturaleza jurídica de aquella operación, lo cual resulta perfectamente encajado dentro del espíritu de capitalización para enjugar pérdidas, porque estas pueden ser, y de hecho muchas veces Io son, superiores al monto del capital de la entidad en cuestión. De lo expuesto se infiere que necesariamente los desembolsos efectuados por Fogafín, exclusivamente pueden ser calificados como pasivo interno de la entidad financiera que los recibió, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la destinación de capitalización para enjugar pérdidas, como lo señalan las normas trascritas, y no puede ser de otra manera, como lo pretende Fogafín al solicitar que se considere como crédito, porque no le está permitido efectuar operaciones de préstamo dentro de su objeto social, y por cuanto no existe convenio de voluntades para celebrar ese acto jurídico, de conformidad con el artículo 1.494 del C.C, en concordancia con la Ley 57 de 1887, y el artículo 488 del C. de P.C. La anterior realidad probatoria, que no fue desvirtuada con las pruebas aportadas y/o solicitadas por Fogafín, debe en consecuencia reflejarse en la decisión sobre la reclamación, en el sentido de rechazarla pues evidentemente no se trata de un crédito quirografario de quinta clase, ni de ningún otro crédito privilegiado; no obstante, por su naturaleza y destino de sumas recibidas por el BCH a título de capitalización, resulta innegable que esos aportes sean reconocidos como pasivo interno del Banco […].

Por lo anteriormente expuesto se:

RESUELVE

[…] CAPÍTULO SEGUNDO PASIVO A CARGO DE LA MASA DE LIQUIDACIÓN DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN Se reconocen y aceptan las acreencias que a continuación se relacionan, por el valor que en cada caso se especifica, como pasivo a cargo de la masa de liquidación del Banco Central Hipotecario en Liquidación, previo análisis de la naturaleza de la acreencia, dentro del siguiente orden de prelación legal: […]

ARTÍCULO SÉPTIMO: CRÉDITOS QUINTA CLASE: De Conformidad con lo expuesto en el Considerando Décimo Cuarto, se reconocen y aceptan como créditos de quinto orden, por los valores, conceptos y a favor de las personas jurídicas y/o naturales que se detallan en el siguiente cuadro, previa advertencia que en relación al valor a pagar por las acreencias que aquí se reconocen y ratifican, serán canceladas una vez se hubieren pagado 87 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los créditos calificados con órdenes preferentes, en la medida en que las disponibilidades de la entidad lo permitan, a prorrata y hasta la concurrencia de los activos que conforman la masa de liquidación, en igualdad de condiciones con los demás créditos de quinto orden29: […] CAPÍTULO TERCERO RECLAMACIONES, SOLICITUDES, RATIFICACIONES Y OBJECIONES PRESENTADAS ARTÍCULO NOVENO. RECLAMACIÓN PRESENTADA POR FOGAFÍN: En virtud de lo expuesto en el Numeral 1 del literal A del considerando Décimo Quinto de la presente resolución se RECHAZA la calificación y graduación reclamada por FOGAFÍN, el 23 de Abril de 2007 por valor de $284.901.391.947,95, COMO CRÉDITO DE QUINTO ORDEN, y en su lugar se RECONOCE Y ACEPTA su aporte, como PASIVO INTERNO a cargo del Banco Central Hipotecario en Liquidación, y a favor de FOGAFÍN (Destacado original del texto). […]

ARTÍCULO DÉCIMO: En cuanto a las solicitudes presentadas y relacionadas en los Numerales 2 a 20 del Literal A, del considerando Décimo Quinto de la presente Resolución, y por lo allí expuesto, se ACEPTAN y reconocen como acreencias a cargo del BCH en Liquidación, calificando y graduando en los siguientes órdenes, con la advertencia consignada en el artículo séptimo de esta resolución en relación con los créditos de quinto orden30: […]

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: Sobre la objeción a los Inventarios del Patrimonio Social, presentada por FOGAFÍN el 23 de Marzo de 2007, se RECHAZA por improcedente de conformidad con lo expuesto en el numeral 3 del Literal B del Considerando Décimo Quinto de la presente resolución. CAPÍTULO CUARTO ACEPTACIÓN, RECHAZO, CALIFICACIÓN Y GRADUACIÓN DE LOS CRÉDITOS COBRADOS EJECUTIVAMENTE CUYOS EXPEDIENTES FUERON REMITIDOS A LA LIQUIDACIÓN ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Con base en lo expuesto en el Considerando Décimo Sexto de esta resolución y frente a los procesos ejecutivos que cursaban en la fecha de impartirse la orden de liquidación de 29 La Sala aclara que en el artículo séptimo se relacionan 213 créditos aceptados y reconocidos en el quinto orden, dentro del cual no se encuentra la acreencia que reclama Fogafín, toda vez que aquella se rechazó en el artículo noveno del acto administrativo que es objeto de transcripción. 30 La Sala aclara que en el artículo décimo se relacionan 20 reclamaciones y objeciones aceptadas y reconocidas en el quinto orden y a favor de distintas personas naturales y jurídicas, dentro de las cuales no se encuentra la de Fogafín, toda vez que aquella se rechazó en el artículo décimo primero del acto administrativo que es objeto de transcripción. 88 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta entidad, y cuyos expediente originales fueran remitidos al banco por los respectivos Despachos de conocimiento, de conformidad con lo previsto en el decreto 809 de 2002, se tendrán como oportunamente presentados los créditos que en ellos se cobran y que a continuación se relacionan, procediendo a resolverlos así31: […]

ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: Se SEÑALA como periodo para adelantar el pago de sumas de dinero y que son materia de DECISIÓN como ACEPTADAS en la presente Resolución, contra la masa liquidable, y cuya decisión se encuentre en firme al inicio del respectivo periodo, en los términos consignados en el Considerando Décimo Séptimo: así: a) Créditos de primer y segundo orden de prelación legal se cancelarán al 100% del valor reconocido, menos los deducibles de ley, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de las acreencias no recurridas; y b) vencido dicho término, se procederá al pago de los créditos de quinta clase […]” (Destacado fuera de texto). 18.2.

La Resolución núm. 010 de 8 de agosto de 200732, de la cual se destaca, lo siguiente: “[…] BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 001 del 13 de junio de 2007 EL GERENTE LIQUIDADOR DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN En ejercicio de las facultades legales y en especial las que le confieren los Decretos 20 de 12 de Enero de 2001, 809 de 2002 y demás normas concordantes, conexas y complementarias aplicables, contenidas en el Decreto 663 de 1991 y en el Decreto 2211 de 2004 y considerando lo siguiente ANTECEDENTES Dentro del término legal y de conformidad con lo establecido en el Decreto 2211 de 2004, contra la Resolución 001 del 13 de junio de 2007, el doctor HUGO PALACIOS MEJÍA […], obrando en ejercicio del poder conferido por el Fondo de garantías de Instituciones Financieras FOGAFÍN, mediante escrito radicado el 17 de julio de 2007, interpuso recurso, fundamentando sus peticiones en las razones que a continuación se compendian, pretendiendo: 1.

Se revoque en su totalidad la resolución No. 001 de 2007, pues según el régimen legal aplicable a la liquidación del B.C.H., se carece de 31 La Sala aclara que en el artículo décimo segundo se relacionan 18 procesos ejecutivos aceptados y reconocidos en el quinto orden a favor de distintas personas naturales y jurídicas, dentro de las cuales no se encuentra Fogafín. 32 Folios 94 a 105 del cuaderno núm. 1 del expediente. 89 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencia para expedirla y en todo caso el procedimiento empleado es irregular.

Que en aplicación del principio de igualdad, así como se pagó a otros con base en el inventario de activos y pasivos enviados a la Superintendencia bancaria el 30 de noviembre de 2001, se determina que el procedimiento para resolver las peticiones de Fogafín y definir los derechos de los demás interesados debe partir del mismo. 2. Si no atendiere la anterior solicitud, en subsidio pide se revoquen los artículos noveno y décimo primero de la Resolución 001 de 2007 y que en su lugar se acepte la reclamación presentada por el Fondo el pasado 223 de abril y la objeción del 23 de marzo por las razones expuestas y las demás que se explican en este escrito. […] CONSIDERACIONES A LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE Frente a los argumentos del recurso, se procede a hacer las siguientes consideraciones, entre otras: I. Falta de competencia e irregular expedición de la Resolución 001 de 2007 Es conocido de todos los interesados en el proceso, la diversidad de criterios respecto del régimen jurídico aplicable a la liquidación del BCH, por ello, de tiempo atrás, en procura de aclarar las dudas generadas, el Doctor LUIS ALFONSO SAMPER INSIGNARES, Gerente Liquidador para la época, mediante comunicación 1-2005-021511 consultó al Doctor ANDRÉS FLÓREZ VILLEGAS, entonces Director General de Regulación Financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de 2 temas a saber: 1 ¿El Banco Central Hipotecario debe reconocer y pagar la causación de intereses de plazo y moratorios durante la etapa de liquidación? 2-.

El pago de las obligaciones graduadas por el Banco Central Hipotecario, ciertas y litigiosas, deberán ser canceladas hasta Ia concurrencia de los activos?. De la respuesta dada por el Dr. FLÓREZ, a través del oficio 118675 del 25 de junio de 2005, se pueden resaltar los siguientes apartes: "De los anteriores textos pueden sustraerse como conclusiones, que la liquidación prevista en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 constituye un proceso reglado e imperativo, el cual además debe sujetarse a las normas del Código de Comercio y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, esto último no solo por la mención que al respecto hace el Consejo de Estado, sino en virtud del Código de Comercio, el cual prevé en el artículo 2034, que las disposiciones del estatuto mercantil se aplican a las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria en todo cuanto no pugnen con las normas imperativas de carácter especial, lo que nos lleva en materia de liquidación a las normas sobre liquidación forzosa administrativa de entidades financieras.

En efecto, la expresión “proceso reglado e imperativo” con que se califica a las liquidaciones que nos ocupan, sumada al hecho que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no regula la liquidación voluntaria de entidades la cual tiene lugar por situaciones completamente ajenas a las previstas en el artículo 52 de la ley 489, necesariamente derivan en dicha conclusión. 90 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A lo anterior procede agregar que del texto de 2001 y las normas que lo han modificado, se desprende que régimen legal que ha impuesto el Gobierno Nacional a la liquidación del Banco Central Hipotecario, con base en las facultades que en tal sentido le otorga el mismo Artículo 52 de Ia Ley 489 de 1998, es el de la liquidación forzosa administrativa de entidades financieras previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y normas complementarias.

Así las cosas, considera esta Dirección, que le son aplicables al Banco las mismas reglas que se ocupan del proceso de liquidación forzosa administrativa de entidades financieras, entre ellas los principios que han regido el cálculo de intereses” (Destacado original del texto). Adicionalmente a los argumentos expuestos en este escrito, el 7 de marzo de 2006, el mismo Doctor FLÓREZ, en su condición de Director de FOGAFÍN, a través del Oficio DJU-01346, manifestó al Gerente Liquidador: […] “La disposición contenida en el artículo 2 del Decreto 20 de 2001 reviste tal precisión, que no es susceptible de interpretación alguna, cuando ordena que el régimen aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario es el previsto en el Decreto 20 de 2001, en las normas del Código de Comercio y en las demás disposiciones aplicables.

Lo anterior se corrobora cuando, al adicionar el citado Decreto 20 de 2001, el Decreto 809 remitió, nuevamente, a otras disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que regulan los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades financieras. (subrayado fuera de texto). En consecuencia, la remisión a las disposiciones del Código de Comercio se debe entender respecto de aquellas materias que no estén expresamente reguladas por el Decreto 20 o por las normas del Estatuto Orgánico y del 2418 expresamente indicadas en el mismo, o por las disposiciones que los modifiquen o sustituyan.

Fuerza entonces concluir que encontrándose regulado el régimen de inventarios de la entidad en liquidación, no es dable establecer distinción alguna entre la clase de inventarios a que se refiere y cualquier otra interpretación desconocería la literalidad del artículo 11 del Decreto 20 antes mencionado; resultan así mismo inaplicables las disposiciones del Código de Comercio para los eventos de liquidación voluntaria de sociedades, careciendo de asidero la tesis según la cual la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) debía ordenar el traslado del inventario, resolver las objeciones y proceder a su aprobación, requisitos que no están señalados en Ias disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, del Decreto 2418 de 1999 o en las normas que lo adicionaron o modificaron a que nos hemos referido antes".

Del análisis realizado a los conceptos aquí transcritos y emitidos por el Dr. ANDRÉS FLÓREZ VILLEGAS, tanto su calidad Director General de Regulación Financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como de Director de FOGAFÍN, es dable concluir que para él, el régimen legal aplicable al proceso de liquidación del BCH, es el de la liquidación forzosa administrativa de entidades financieras previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas complementarias. 91 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante lo anterior, si eventualmente, el doctor FLÓREZ, estuviese equivocado en cuanto al procedimiento mencionado, vale la pena atender lo consignado, mediante comunicación dirigida por el Dr. Edgar Enrique Lasso Fonseca, Superintendente Delegado para Intermediarios Financieros (Superintendencia Financiera de Colombia) al gerente liquidador del BCH el día 06 de febrero de 2007, donde se precisó: “1.- Del régimen aplicable a la liquidación del BCH […] Pues bien, teniendo en cuenta que la naturaleza de la liquidación del BCH no era propiamente de carácter privado y que en materia de inventarios el Decreto 20 de 2001 expresamente lo sometió al régimen aplicable a la liquidación forzosa administrativa del EOSF y el Decreto 2418 de 1999, es claro para esta Delegada que la normatividad aplicable no era el Código de Comercio, en el cual estaba previsto un procedimiento para la autorización del inventario por parte de la Superintendencia, sino las disposiciones especiales del régimen financiero.

Siendo ello así, es dable concluir con fundamento en las disposiciones transcritas que el inventario del BCH (En Liquidación) no era susceptible de ser aprobado por la entonces Superintendencia Bancaria, toda vez que tal proceder sólo era aplicable al caso de liquidación voluntaria de entidades vigiladas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 326 numeral 2 letra j) que disponía como función de la citada Superintendencia “aprobar el inventario en la liquidación voluntaria de sociedades”.

Para el caso concreto, debe considerarse que lo pertinente y procedente, de conformidad con los mandatos legales referidos era elaborar el inventario y dar traslado del mismo para las objeciones, sin que el ordenamiento aplicable previera como requisito para la validez del inventario, la aprobación por alguna autoridad”. En el mismo sentido, procede tener en cuenta lo expresado por el Doctor mauricio Rosillo Rojas, Director General de Regulación Financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en comunicación 200204110-1 del 16 de octubre de 2002 […].

En el mismo sentido se pronunció la Doctora Carolina Rentería, Directora General de Presupuesto Público Nacional, mediante memorando 4.0.0.1 del 20 de septiembre de 2004. Finalmente después de referirnos "in extensum" a la forma como fue interpretada por diferentes autoridades administrativas la normatividad que regula la materia respecto del régimen aplicable a la liquidación del BCH, solo resta reiterar que el procedimiento empleado por esta Gerencia Liquidadora, ha sido ejecutado no solo atendiendo lo establecido en los Decretos 20 de 2001 y 809 de 2002, el EOSF, Decreto 254 de 2000 modificado por la Ley 1105 de 2006 y Decreto 2211 de 2004, sino además, acogiendo los lineamientos, directrices y conceptos del Dr. FLÓREZ VILLEGAS (en calidad de Director de Regulación económica y de FOGAFÍN) y la posición institucional de la Superintendencia Bancaria hoy 92 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superintendencia Financiera de Colombia y ante todo, atendiendo, el principio constitucional establecido en el artículo 29 de la Carta Política que contempla el DEBIDO PROCESO como un derecho fundamental, que ha de cumplirse en todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas, compuesto por una serie de garantías que lo integran, entre ellas: la legalidad, notificación en debida forma, derecho de defensa, derecho de contradicción de la prueba, carga eficiente de la prueba, motivación de los actos procesales; armonizados con los principales principios de la concursalidad (que en un escenario liquidatorio no permiten excepción) tales como: La Oficiosidad, la Universalidad, Par Condictio Omnium Creditoris, Comunidad de Pérdidas y Ganancias y la Prelación de Pagos.

Por todas las razones anteriormente expuestas, se deben desestimar las afirmaciones del recurrente respecto de la falta de competencia, e irregular expedición de la resolución 001 de 2007, del cambio de invocación de las normas y más aún, la mala fe, que no basta con mencionar sino probarse, porque a pesar de existir normas especiales para la liquidación estas no implican derogatoria de aquellas de orden público económico consagradas en otras disposiciones; por lo tanto, se debe realizar una integración normativa armónica, para así, no terminar vulnerando los derechos de los acreedores y convertir el proceso liquidatorio en un escenario de arbitrariedad.

II. La Resolución 001 de 2007 y la reclamación de FOGAFÍN Respecto de la solicitud subsidiaria de revocar los artículos noveno y décimo primero, por basarse en premisas falsas (según su dicho); ha de resolverse negativamente, toda vez que como en reiteradas ocasiones se ha manifestado al FOGAFÍN, el hecho de que quien ostentara el cargo de Gerente Liquidador para el año 2001, haya incluido en el inventario del patrimonio social como crédito de quinta clase la suma de $284.901.Millones, recibidos del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en cumplimiento de una orden de capitalización dada por la Superintendencia Bancaria el 11 de junio de 1999 no quiere decir, que lo haya reconocido como un pasivo externo, prueba de ello, es que mediante Oficio 014453 del 10 de diciembre de 2001, informó a FOGAFÍN que la suma de $284.901.391.948, cifra que corresponde a anticipos de capital efectuados por FOGAFÍN en años anteriores, los cuales nunca se pudieron legalizar quedó incluida como obligación quirografaria; advirtiendo más adelante "que la suma de $ 1.291.789.084.551,38 corresponde a uno de los pasivos internos del Banco y el mismo será atendido una vez satisfechas en su integridad las obligaciones que corresponden al pasivo externo, siempre y cuando -la liquidación cuente con los recursos para devolverles a los accionistas su participación" (Destacado original del texto).

Así las cosas, palmario es concluir que la cifra de $1.291.789.084.551,38 referenciada en la comunicación del Gerente Liquidador de la época, (año 2001) clasificada como pasivo interno, resulta de sumar $1.006.887.692.603,43, capitalizados y $284.901.391,947,95 saldo anticipo a capitalizar, sin legalizar, es decir, que la clasificación dada entonces a la suma de $284.901.391.947,95, como crédito quirografario, se refería al hecho de no tener una prelación legal o preferencia, más no indicaba que se hubiese clasificado o reconocido como un pasivo externo y si eventualmente se incurrió en yerro interpretativo, este se corrigió una 93 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vez detectado en posterior revisión por el actual liquidador, amparado en que los errores no generan derechos por el paso del tiempo, debiéndose evaluar en su contexto con el ANEXO 2 - NOTA 12 de sus estados financieros que dice: "Anticipo de Capitalización. $284.901.391.947.95: Corresponde a saldo de capitalización efectuada por el Fondo de Instituciones Financieras, dando cumplimiento a la orden de capitalización No. 1999036954-0 del 11 de junio de 1999 expedida por la Superintendencia Bancaria y en virtud del artículo 320 del Decreto 663 de 1993, con base en las diferentes autorizaciones impartidas por la Junta Directiva de Fogafín”.

Además, se debe recordar que el acto de inventario de activos y pasivos del BCH en liquidación elaborado en el mes de noviembre de 2001 y remitido a la entonces Superintendencia Bancaria a los acreedores (sic), no adquirió firmeza o fuerza vinculante de por sí, como erradamente lo pretende hacer creer el recurrente, toda vez que para ello requería se surtiera el trámite de traslado por la Superintendencia Bancaria y de su posterior aprobación, una vez resueltas las objeciones que se hubiesen podido presentar.

Así las cosas, es claro concluir que el inventario referido fue un acto de mero trámite, propio de la gestión del Gerente Liquidador, que no le resultaba oponible a terceros ni tampoco creó derechos y obligaciones a favor de los mismos, por cuanto en virtud ley su eficacia estaba sujeta a determinada formalización posterior, bajo el contexto de lo previsto en el artículo 295 del EOSF […].

Bajo este entendido, el inventario fue objeto de ajuste por ésta gerencia en consonancia con la esencia, naturaleza, destinación y vocación del aporte realizado por FOGAFÍN, toda vez que el pasivo interno de una sociedad es aquel que tiene con sus socios respecto de los aportes sociales, el cual solo puede ser satisfecho una vez pagada la totalidad del pasivo externo, que no es otra cosa que las acreencias con terceros que no se derivan de una relación societaria, en tanto que la fuente del pasivo interno es el contrato social, derivado de su esencia, vocación, destinación y naturaleza misma y existe norma u ordenamiento legal que permita desnaturalizar y menos cambiar su vocación por el simple hecho de no haberse legalizado en debida forma la capitalización antes de haberse decretado la liquidación de la entidad que nos ocupa.

La interpretación que debe darse al caso concreto debe ser estricta y objetiva, no permite la Ley dar interpretaciones subjetivas, como ha querido darse, recuérdese que la esencia prima sobre la forma, y la vocación y destinación del aporte no puede cambiarse, así no se haya legalizado […] (Subrayado original del texto). Los documentos soportes, las comunicaciones cruzadas y en fin todos los antecedentes sobre el tema, muestran que la vocación, naturaleza y destinación de la suma desembolsada por FOGAFÍN ($284.901.391.947,95), tenía como único fin capitalizar el BCH y enjugar pérdidas, es decir, se entregaron como aporte de capital y no como operación de crédito, como su entonces director y el apoderado han pretendido enfocarlo, con el argumento, que por no acrecer y no estar representado en acciones debe dársele otra connotación, sin base ni fundamento legal que lo permita […]. 94 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En concordancia con lo anteriormente expuesto, esta entidad no acepta los argumentos planteados por el recurrente y mantiene la decisión de graduación y calificación de PASIVO INTERNO adoptada en los artículos Noveno y Décimo Primero de la Resolución No. 001 del 13 de junio de 2007, respecto de la reclamación formulada por FOGAFÍN, en razón de su calidad primigenia de aporte, respetando su naturaleza, vocación y destinación. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: NO REPONER la Resolución 001 del 13 de junio de 2007, respecto de FOGAFÍN de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo […]” (Destacado fuera de texto). 18.3. La Resolución núm. 013 de 13 de septiembre de 2007, de la cual se destaca, lo siguiente: “[…] BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN Resolución No. 013 del 13 de Septiembre de 2007 Por medio de la cual se disponen unas restituciones y se ordenan unos pagos EL GERENTE LIQUIDADOR DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN […] CONSIDERACIONES […] Que contra la Resolución No. 001 del 13 de junio de 2007, se interpusieron doce (12) recursos de reposición, los cuales fueron decididos y ejecutoriados; en consecuencia, el Acto Administrativo de graduación, calificación y reconocimiento se encuentra en firme, siendo procedente efectuar los pagos conforme a lo establecido en el artículo Décimo Tercero de la parte resolutiva de la Resolución en cita y el artículo 295 del estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Procédase a la restitución de las sumas determinadas como no masa en las Resoluciones Nos. 001 del 13 de junio de 2007 y 012 del 17 de agosto de 2007.

ARTÍCULO SEGUNDO: Constituido el patrimonio autónomo que garantiza la atención de los pagos de las acreencias de primera clase, procédase conforme a la prelación legal establecida en los artículos 2495 y siguientes del Código Civil a realizar los pagos de las demás acreencias reconocidas 95 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la resolución No. 001 del 13 de junio de 2007 y las adicionales que la modifican.

ARTÍCULO TERCERO: Las acreencias de quinto orden se pagarán a prorrata de las disponibilidades de recursos que el Banco posee en efectivo y que corresponde al 74.87% del valor reconocido. CÚMPLASE […]”. Problema jurídico 19. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, el recurso de apelación y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente, determinará: 19.2.

Si las resoluciones núm. 001 de 13 de junio de 2007; 010 de 8 de agosto de 2007; y 013 de 13 de septiembre de 2007; expedidas por el Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario, en liquidación, por medio de las cuales: i) se reconoce, califica y gradúa el pasivo a cargo de la masa de liquidación del Banco Central Hipotecario; se relacionan las sumas y bienes excluidos de ella y se deciden las reclamaciones, solicitudes y objeciones presentadas; ii) se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución núm. 001 de 2007; y iii) se dispone de unas restituciones y se ordenan unos pagos; respectivamente, deben anularse por haberse expedido infringiendo las normas en que debían fundamentarse; con falta de competencia; de manera irregular; con falsa motivación y violando el debido proceso; como consecuencia de lo anterior, 19.3.

Si es procedente confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia, el 7 de diciembre de 2017 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 19.4. En el caso de prosperar el recurso de apelación, se deberá determinar si es procedente o no acceder a las pretensiones de restablecimiento del derecho indicadas en la demanda. 96 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo sobre la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario 20.

Visto el artículo 244 del Decreto Ley núm. 663 de 2 de abril de 199333, la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario, vigente para el año 2001, era la de “[…] una sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya creación fue autorizada por el Decreto 711 de 1932 […]” (Destacado fuera de texto). 21.

Visto el artículo 461 del Código de Comercio, señala que son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. 22. Visto el literal f) del artículo 38 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 199834, sobre integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, dispone que la Rama Ejecutiva, en el nivel descentralizado por servicios, está integrada, entre otros organismos y entidades, por las sociedades de economía mixta.

La normativa prevé en el parágrafo primero que “[…] las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado […]” (Destacado fuera de texto). 23. Visto el artículo 464 del Código de Comercio, en concordancia con lo expuesto supra, indica que cuando “[…] los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%,) o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado […]” (Destacado fuera de texto). 24.

Visto el artículo 100 ibidem, sobre naturaleza de los aportes estatales, 33 “[…] Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración […]”. 34 “[…] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […]”. 97 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establece: “[…] Artículo 100.

Naturaleza de los aportes estatales. En las sociedades de economía mixta los aportes estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita. El Estado también podrá aportar títulos mineros y aportes para la explotación de recursos naturales de propiedad del Estado.

El aporte correspondiente se computará a partir del momento en que se realicen de manera efectiva o se contabilicen en los respectivos balances los ingresos representativos […]” (Destacado fuera de texto). Marco normativo sobre las autoridades competentes para disponer acerca de la supresión, disolución y liquidación de sociedades de economía mixta sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado 25.

Visto el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, “[…] Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley […]” (Destacado fuera de texto). 26. Visto el artículo 461 del Código de Comercio, establece que las sociedades de economía mixta se deben sujetar “[…] a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario […]” (Destacado fuera de texto). 27.

Visto el artículo 221 del Código de Comercio, sobre disolución de sociedades vigiladas por la superintendencia expresa que, en las sociedades sometidas a vigilancia, “[…] la Superintendencia de Sociedades podrá declarar, de oficio o a solicitud del interesado, la disolución de la sociedad cuando ocurra cualquiera de las causales previstas en los ordinales 2°, 3°, 5° y 8° del artículo 218, si los asociados no lo hacen oportunamente […]” (Destacado fuera de texto). 28.

Visto el artículo 115 del Decreto núm. 663 de 1993, modificado por el 98 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 21 de la Ley 510 de 3 de agosto de 199935, sobre procedencia de la medida de toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, prevé que el Superintendente Bancario, previo concepto del consejo asesor y con la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, puede tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de las instituciones sometidas a su vigilancia, entre otros motivos, con el objeto de establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación. La decisión que corresponde la deberá adoptar en un término máximo de 2 meses, prorrogables por un término igual.

Marco normativo sobre las empresas industriales y comerciales del Estado Marco normativo sobre las autoridades competentes para disponer acerca de la supresión, disolución y liquidación de sociedades de economía mixta sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado 29. Visto el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, sobre empresas industriales y comerciales del Estado, define estas empresas como “[…] organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley […]”.

Sus características, son: i) personería jurídica; ii) autonomía administrativa y financiera; y iii) capital independiente constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. 30.

Visto el inciso cuarto ejusdem, a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, “[…] se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6, 12, 13, 17, 27, numerales 2, 3, 4, 5, y 7, y 183 de la Ley 142 de 1994 […]” (Destacado fuera de texto). 35 “[…] Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades […]”. 99 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31.

Visto el numeral 12.° del artículo 19 de la Ley 142 de 11 de julio de 199436, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, “[…] La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista […]” (Destacado fuera de texto).

Marco normativo sobre la disolución y liquidación de sociedades en el Código de Comercio 32. Visto el artículo 98 del Código de Comercio, sobre contrato de sociedad, señala que “[…] Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero […]” (Destacado fuera de texto). 33.

Visto el artículo 122 del Decreto núm. 410 de 27 de marzo de 197137, sobre capital social, prevé que “[…] El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley […]”. 34. Visto el numeral 2.° del artículo 143 del Código de Comercio, establece que los socios no pueden pedir la restitución de sus aportes, entre otras, sino en la siguiente situación: “[…] Durante la liquidación, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitución en especie […]” (Destacado fuera de texto). 35.

Visto el numeral 7.° del artículo 207 ibidem, sobre funciones del revisor fiscal, establece que a este le corresponde “[…] Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales […]” (Destacado fuera de texto). 36 “[…] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”. 37 “[…] Por el cual se expide el Código de Comercio […]”. 100 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.

Visto el artículo 218 del Código de Comercio, establece que las sociedades comerciales se disolverán, entre otras circunstancias, por las siguientes: “[…]

ARTÍCULO 218. CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD. La sociedad comercial se disolverá: 1) Por vencimiento del término previsto para su duración en el contrato, si no fuere prorrogado válidamente antes de su expiración; 2) Por la imposibilidad de desarrollar la empresa social, por la terminación de la misma o por la extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye su objeto; 3) Por reducción del número de asociados a menos del requerido en la ley para su formación o funcionamiento, o por aumento que exceda del límite máximo fijado en la misma ley; 4) Por la declaración de quiebra de la sociedad; 5) Por las causales que expresa y claramente se estipulen en el contrato; 6) Por decisión de los asociados, adoptada conforme a las leyes y al contrato social; 7) Por decisión de autoridad competente en los casos expresamente previstos en las leyes, y 8) Por las demás causales establecidas en las leyes, en relación con todas o algunas de las formas de sociedad que regula este Código […]” (Destacado fuera de texto). 37.

Visto el artículo 221 del Código de Comercio, sobre disolución de sociedades vigiladas por la superintendencia, indica que, en las sociedades sometidas a vigilancia, “[…] la Superintendencia de Sociedades podrá declarar, de oficio o a solicitud del interesado, la disolución de la sociedad cuando ocurra cualquiera de las causales previstas en los ordinales 2°, 3°, 5° y 8° del artículo 218, si los asociados no lo hacen oportunamente […]” (Destacado fuera de texto). 38.

Visto el artículo 222 del Código de Comercio, sobre efectos posteriores a la liquidación de la sociedad, dispone que una vez disuelta la sociedad, se procederá de inmediato a su liquidación, en consecuencia, “[…] Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma 101 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto […]”. 39.

Visto el inciso primero del artículo 228 del Código de Comercio, establece que la liquidación del patrimonio social se deberá hacer por un liquidador especial nombrado conforme a los estatutos de la sociedad o la ley. 40. Visto el artículo 232 ibidem, sobre informe a los acreedores del estado de la liquidación, aclara que “[…] Las personas que entren a actuar como liquidadores deberán informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en que se encuentra la sociedad, una vez disuelta, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social […]” (Destacado fuera de texto). 41.

Visto el artículo 233 ibidem, sobre solicitud a la superintendencia de la aprobación de inventarios del patrimonio social, determina que “[…] En las sociedades por acciones, los liquidadores deberán, dentro del mes siguiente a la fecha en que la sociedad quede disuelta respecto de los socios y de terceros, solicitar al Superintendente de Sociedades la aprobación del inventario del patrimonio social […]”; además, señala que si no existe acuerdo respecto del inventario, “[…] el Superintendente señalará la fecha en que deba ser presentado por los liquidadores el inventario respectivo, que no será ni antes de transcurrido un mes desde la fecha de su señalamiento, ni tres meses después de la misma, y ordenará que se cite a todos los socios y acreedores de la sociedad por medio de un edicto que se fijará por quince días en la secretaría y que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y en los de las sucursales si las hubiere […]” (Destacado fuera de texto). 42.

Visto el artículo 234 del Código de Comercio, sobre contenido del inventario, indica que en el inventario se debe incluir, “[…] además de la relación pormenorizada de los distintos activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que sólo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como 102 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las condicionales, las litigiosas, las fianzas, los avales, etc. […]”; agrega además, en el inciso segundo, que el inventario se debe autorizar por contador público y presentar personalmente ante el superintendente (Destacado fuera de texto). 43.

Vistos los artículos 235 y 236 del código citado supra, señalan que una vez el liquidador presenta el inventario, el superintendente le dará traslado a los socios y acreedores de la sociedad para que, si así lo consideran, lo objeten por falsedad, inexactitud o error grave, las que de prosperar, el superintendente ordenará rectificar en el inventario; una vez tramitadas las objeciones y realizadas las correcciones a que haya lugar, el superintendente aprobará el inventario y lo devolverá al liquidador para que se protocolice con la cuenta final de la liquidación. 44.

Visto el artículo 241 del Código de Comercio, establece que “[…] No podrá distribuirse suma alguna a los asociados mientras no se haya cancelado todo el pasivo externo de la sociedad […]” (Destacado fuera de texto). 45. Visto el artículo 242 ibidem, sobre pago de obligaciones, destaca en el inciso primero que “[…] El pago de las obligaciones sociales se hará observando las disposiciones legales sobre prelación de créditos […]”. 46.

Visto el inciso primero del artículo 247 del Código de Comercio, sobre distribución de remanentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 241 ibidem, prevé que “[…] Pagado el pasivo externo de la sociedad, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados, conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden […]” (Destacado fuera de texto). 47.

Visto el inciso segundo del artículo 256 ibidem, sobre prescripción de la acción, señala que “[…] Las acciones de los asociados y de terceros contra los liquidadores prescribirán en cinco años a partir de la fecha de la aprobación de la cuenta final de la liquidación […]”. 48. Visto el artículo 258 del Código de Comercio, sobre impugnabilidad de la 103 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidación, establece que “[…] Los terceros no podrán impugnar la liquidación si ésta se ajusta al inventario aprobado por el Superintendente de Sociedades y a las reglas señaladas en este Capítulo […]” (Destacado fuera de texto). 49.

Visto el artículo 266 ibidem, sobre inspección y vigilancia de las sociedades, señala que el “[…] Presidente de la República ejercerá por medio de la Superintendencia de Sociedades la inspección y vigilancia de las sociedades comerciales no sometidas al control de la Superintendencia Bancaria […]” (Destacado fuera de texto). 50. Visto el numeral 5.° del artículo 379 ibidem, sobre derechos de los accionistas, indica que, entre otras situaciones, cada acción confiere a su propietario el derecho a “[…] recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad […]” (Destacado fuera de texto). 51.

Visto el artículo 384 ibidem, sobre suscripción de acciones y sus efectos, define la suscripción de acciones como “[…] un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente […]” (Destacado fuera de texto). 52.

Visto el artículo 457 del Código de Comercio vigente para la época de los hechos, sobre causales de disolución en la sociedad anónima, establece que ésta se disolverá: i) por las causales indicadas en el artículo 218 ibidem; ii) cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito; y iii) cuando el noventa y cinco por ciento o más de las acciones suscritas llegue a pertenecer a un solo accionista. 53.

Visto el artículo 468 ibidem, es diáfano en establecer que, en “[…] lo no previsto en los artículos precedentes y en otras disposiciones especiales de carácter legal, se aplicarán a las sociedades de economía mixta, y en cuanto fueren compatibles, las demás reglas del presente Libro […]” (Destacado fuera de texto). 104 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo sobre la disolución y liquidación de entidades financieras en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero 54.

Visto el numeral 1.° del artículo 84 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre variación del capital por acto de autoridad, en concordancia con el ítem número 4.° del numeral 24 del artículo 325 ibidem38, prevé que: “[…] 1. Orden de capitalización. Cuando el Superintendente Bancario juzgue que el capital de un establecimiento bancario, corporación financiera, corporación de ahorro y vivienda, compañía de financiamiento comercial, sociedad de capitalización o sociedad de servicios financieros ha caído por debajo de los límites mínimos establecidos en las disposiciones legales correspondientes o en sus estatutos, podrá pedir las explicaciones del caso y expedir una orden a dicha entidad para que cubra la deficiencia dentro del término prudencial que se le señale en la misma.

En todo caso, el Superintendente Bancario podrá ordenar la recapitalización de una entidad vigilada, de acuerdo con las disposiciones pertinentes, como medida cautelar para evitar que la entidad incurra en causal de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios, o para subsanarla […]” (Destacado fuera de texto). 55. Visto el numeral 2.° del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre medidas preventivas de la toma de posesión, establece como una de ellas la recapitalización de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y la define de la siguiente manera: “[…] La recapitalización es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla.

En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales […]” (Destacado fuera de texto). 56. Visto el numeral 1.° del artículo 116 del Decreto núm. 663 de 1993, sobre toma de posesión para liquidar, prevé que, entre otros efectos, la toma de 38 “[…] Artículo 325.- NATURALEZA, OBJETIVOS Y FUNCIONES. […] ordenar la recapitalización de la institución, de acuerdo con las disposiciones legales […]”. 105 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posesión para liquidar conlleva la formación de la masa de bienes. 57.

Visto el artículo 290 ibidem, sobre ámbito de aplicación, inserto en la parte décimo primera, sobre el procedimiento para la toma de posesión y liquidación de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia, establece que por “[…] las disposiciones de esta parte se regirá el procedimiento administrativo de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria y el adelantamiento de los respectivos procesos liquidatorios […]” (Destacado fuera de texto). 58.

Visto el numeral 3.° del artículo 292 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre toma de posesión para liquidar, determina lo siguiente: “[…] Dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que el Superintendente haya tomado posesión de una institución vigilada, el funcionario comisionado por él, conjuntamente con el liquidador designado por el Director del Fondo de Garantías, harán un inventario preliminar y detallado de su activo […]” (Destacado fuera de texto). 59.

Visto el numeral 1.° del artículo 293 ibidem, sobre naturaleza y normas aplicables de la liquidación forzosa administrativa, señala que el “[…] proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y universal, tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos […]” (Destacado fuera de texto). 60.

Visto el artículo 294 del Decreto núm. 663 de 1993, sobre competencia para la liquidación, determina con claridad que “[…] es competencia de los liquidadores adelantar bajo su inmediata dirección y responsabilidad los procesos de liquidación […]”. 106 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61.

Visto el numeral 2.° del artículo 295 ibidem, sobre naturaleza de los actos del liquidador, señala lo siguiente: “[…] 2. Naturaleza de los actos del liquidador. Las impugnaciones y objeciones que se originen en las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general, las que por su naturaleza constituyan actos administrativos, corresponderá dirimirlas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Los actos administrativos del liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspenderá en ningún caso el proceso liquidatorio. Contra los actos administrativos del liquidador únicamente procederá el recurso de reposición; contra los actos de trámite, preparatorios, de impulso o ejecución del proceso, no procederá recurso alguno. Las decisiones sobre aceptación, rechazo, calificación o graduación de créditos, quedarán ejecutoriadas respecto de cada crédito salvo que contra ellas se interponga recurso.

En consecuencia, si se encuentran en firme los inventarios, el liquidador podrá fijar inmediatamente fechas para el pago de tales créditos. Lo anterior, sin perjuicio de resolver los recursos interpuestos en relación con otros créditos y de la obligación de constituir provisión para su pago en el evento de ser aceptados. El liquidador podrá revocar directamente los actos administrativos que expida en los términos y condiciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, salvo que se disponga expresamente lo contrario.

Si la liquidación se ajusta al inventario aprobado por los acreedores, y a las normas legales que la rigen, no habrá lugar a impugnar la liquidación por parte de terceros […]” (Destacado fuera de texto). 62. Visto el numeral 4.° del artículo 295 citado supra, sobre designación del liquidador, establece que “[…] El Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras designará al liquidador y al contralor, quienes podrán ser personas naturales o jurídicas.

El liquidador y el contralor podrán ser removidos de sus cargos por el Director del Fondo de Garantías, cuando a juicio de éste deban ser reemplazados […]” (Destacado fuera de texto). 63. Visto el numeral 9.° ibídem, sobre facultades y deberes del liquidador, dispone: “[…] 9. Facultades y deberes del liquidador. El liquidador designado por el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tendrá la guarda y administración de los bienes que se encuentren en poder de la 107 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intervenida, de la masa de la liquidación o excluidos de ella y, además, los siguientes deberes y facultades: a. Actuar como representante legal de la intervenida; b. Ejecutar los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación rápida y progresiva; c. Adelantar durante todo el curso de la liquidación el recaudo de los dineros y la recuperación de los activos que por cualquier concepto deban ingresar a la masa de la liquidación, para lo cual podrá ofrecer incentivos por la denuncia de la existencia y entrega de tales activos; d. Administrar la masa de la liquidación con las responsabilidades de un secuestre judicial; e. Velar por la adecuada conservación de los bienes de la intervenida, adoptando las medidas necesarias para mantener los activos en adecuadas condiciones de seguridad física y ejerciendo las acciones judiciales y administrativas requeridas para el efecto; f. Continuar con la contabilidad de la entidad intervenida en libros debidamente registrados; en caso de no ser posible, proveer su reconstrucción e iniciar la contabilidad de la liquidación; g. Presentar cuentas comprobadas de su gestión, al separarse del cargo, al cierre de cada año calendario y en cualquier tiempo a solicitud de una mayoría de acreedores que representen no menos de la mitad de los créditos reconocidos; h. Ejecutar todos los actos y efectuar todos los gastos que a su juicio sean necesarios para la conservación de los activos y archivos de la intervenida; i. Celebrar todos los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la liquidación, incluidos los negocios o encargos fiduciarios que faciliten su adelantamiento, restituir bienes recibidos en prenda, cancelar hipotecas y representar a la entidad en las sociedades en que sea socia o accionista, así como transigir, comprometer, compensar o desistir, judicial o extrajudicialmente, siempre que no se afecte la igualdad de los acreedores de acuerdo con la ley; j. Realizar los castigos de activos que resulten pertinentes; k. Vender, sin necesidad de que el peritazgo sea judicial, los activos de la entidad intervenida; l. Pagar con los recursos pertenecientes a la intervenida todos los gastos de la liquidación; m. Dar por terminados los contratos de trabajo de empleados cuyo servicio no requiera, y conservar o contratar los que sean necesarios para el debido adelantamiento de la liquidación; 108 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co n. Bajo su responsabilidad promover las acciones de responsabilidad civil o penales que correspondan, contra los administradores, directores, revisores fiscales y funcionarios de la intervenida; o. Propiciar acuerdos cuyo objeto consista en la continuación por un nuevo fiduciario de la gestión orientada a alcanzar las finalidades previstas en los contratos fiduciarios celebrados por la entidad intervenida, antes de efectuar las restituciones a los fideicomitentes a que haya lugar, y p. Destinar recursos de la liquidación al pago de la desvalorización monetaria que hubieren podido sufrir las acreencias que debieron sujetarse al proceso liquidatorio […]” (Destacado fuera de texto). 64.

Visto el artículo 296 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre intervención del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en el proceso de liquidación forzosa administrativa, prevé: “[…] Artículo 296.- INTERVENCION DEL FONDO DE GARANTIAS EN EL PROCESO DE LIQUIDACION FORZOSA ADMINISTRATIVA 1. Atribuciones generales.

En los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, corresponderá al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras: a. Designar, remover discrecionalmente y dar posesión a quienes deban desempeñar las funciones de liquidador y contralor y fijar sus honorarios. Para el efecto podrá establecer sistemas de regulación e incentivos en función de la eficacia y duración de la gestión del liquidador; b. Llevar a cabo el seguimiento de la actividad del liquidador, en los términos del presente Estatuto; c. Emitir concepto previo a la selección de quienes han de realizar el avalúo de los activos; d. Objetar e impugnar en vía gubernativa o judicialmente los actos del liquidador de los que puedan derivarse obligaciones a cargo del Fondo por concepto del seguro de depósitos.

En el evento en que el Fondo impugne determinados créditos, se suspenderá el seguro de depósitos correspondiente mientras se decide la impugnación administrativa o judicial, mediante providencia ejecutoriada. 2. Seguimiento a la actividad del liquidador. Para efectos del seguimiento de la actividad de los liquidadores el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tendrá, en cualquier tiempo, acceso a los libros y papeles de la entidad y a los documentos y actuaciones de la liquidación, sin que le sea oponible reserva alguna, con el objeto de examinar la gestión y eficacia de la actividad del liquidador, sin perjuicio de la facultad de removerlo libremente.

Para llevar a cabo el seguimiento previsto en este numeral, el Fondo podrá cuando lo considere necesario contar con la asistencia de entidades especializadas […]” (Destacado fuera de texto). 109 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65.

Visto el numeral 1.° del artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, señala que hacen parte de la masa de liquidación “[…] todos los bienes actuales y futuros de la entidad intervenida […]” (Destacado fuera de texto). 66. Visto el artículo 300 ibidem, sobre etapas del proceso liquidatorio, determina lo siguiente: “[…] Artículo 300.- ETAPAS DEL PROCESO LIQUIDATORIO 1.

Emplazamiento. Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se haga efectiva la toma de posesión, se emplazará a quienes tengan reclamaciones de cualquier índole contra la entidad intervenida y a quienes tengan en su poder a cualquier título activos de la intervenida, para los fines de su devolución y cancelación. Para tal efecto se publicarán avisos por lo menos en un diario de amplia circulación nacional y en otro del domicilio principal de la intervenida, durante cuatro (4) semanas consecutivas.

Copia de su texto deberá, además, fijarse tanto en las oficinas principales como en las agencias y sucursales de la intervenida, en sitios a los cuales tenga acceso el público, así como en la Secretaría General de la Superintendencia Bancaria y en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. El aviso contendrá: a. La citación a todas las personas que se consideren con derecho a formular reclamaciones contra la entidad, a fin de que se presenten con prueba siquiera sumaria de sus créditos, en el lugar que al efecto se señale; cuando se trate de derechos incorporados en títulos valores deberá presentarse el original del título; b. El término para presentar las reclamaciones, y la advertencia que una vez vencido éste, el liquidador no tendrá facultad para aceptar ninguna reclamación; c. El aviso a los jueces de la República para que terminen los procesos ejecutivos en curso contra la entidad intervenida, advirtiéndo que deben acumularse al concurso de acreedores de conformidad con lo previsto en la letra g. del numeral 1. del artículo 116 de este Estatuto; así mismo que no se podrá continuar ninguna otra clase de proceso contra la intervenida sin que se notifique personalmente al liquidador; d. El aviso a los registradores de instrumentos públicos para que den cumplimiento a lo dispuesto en la letra h. del numeral 1. del artículo 116 de este Estatuto, y para que dentro de los treinta (30) días siguientes a la toma 110 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de posesión informen al liquidador sobre la existencia de folios en los que la institución en liquidación figure como titular de bienes o de cualquier clase de derechos, y e. El aviso a quienes tengan en su poder a cualquier título activos de la intervenida, para que los devuelvan o cancelen inmediatamente, advirtiendo que ninguna de tales personas tendrá derecho a embargo o acción contra alguno de los haberes de la intervenida por cualquier pago, anticipo o compensación hecha con posterioridad a la toma de posesión, o por obligaciones contraídas en nombre de la intervenida por el anterior representante legal después de la toma de posesión. 2.

Término para presentar reclamaciones. El término que se establezca para presentar las reclamaciones no podrá ser superior a un mes contado a partir de la fecha de publicación del último aviso de emplazamiento. 3. Traslado de las reclamaciones. Vencido el término para presentar reclamaciones, el expediente se mantendrá en las oficinas principales de la entidad intervenida en traslado común a todos los interesados por un término de diez (10) días hábiles.

Durante el término del traslado y cinco (5) días más, cualquiera de los interesados podrá objetar las reclamaciones presentadas, acompañando las pruebas que tuviere en su poder. 4.Reclamaciones en la liquidación forzosa de entidades aseguradoras.- En la liquidación forzosa administrativa de entidades aseguradoras, las reclamaciones de tomadores, asegurados y beneficiarios que no hubieren podido ser presentadas dentro del término previsto en los numerales 1., letra b. y 2. del presente artículo, que correspondan a siniestros ocurridos con posterioridad a la fecha de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios por parte de la Superintendencia Bancaria, o por devolución de primas no devengadas correspondientes a contratos de seguros revocados a partir de la fecha antes señalada, para todos los efectos del proceso liquidatorio se entenderán presentadas en la oportunidad legal siempre y cuando dentro del mes siguiente a la ocurrencia del siniestro o a la revocatoria de la póliza, tales reclamaciones sean entregadas a la entidad aseguradora con los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente póliza sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio, cuando sea el caso.

El liquidador decidirá sobre dichas reclamaciones en las oportunidades a que haya lugar, conforme con lo dispuesto en el numeral 5. del presente artículo, una vez la entidad aseguradora haya determinado los siniestros liquidados por pagar o haya objetado de manera seria y fundada las reclamaciones. En caso de ser aceptadas entrarán al concurso para efectos de la distribución del activo o se reconocerán como sumas excluidas de la masa, según corresponda, y en ambos casos su pago se regirá por lo previsto en la letra a. del numeral 16. del presente artículo.

Parágrafo 1°. La presentación de las reclamaciones a las que se refiere este artículo no afectará los actos administrativos en firme que hubieren reconocido o rechazado acreencias dentro del proceso, ni suspenderá su ejecutoriedad. Parágrafo 2°. Lo dispuesto en este artículo es de aplicación inmediata en los procesos de liquidación forzosa administrativa en curso, para las 111 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamaciones que cumplan las condiciones señaladas en esta norma.

En tales casos el plazo señalado en el numeral 1. de este artículo se contará desde la fecha de publicación del Decreto 2180 de 1992. 5. Decisión sobre las reclamaciones. Dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término para presentar objeciones, el liquidador decidirá sobre las presentadas oportunamente, mediante resolución motivada en la que señalará: a. Los bienes que integran la masa de la liquidación y los que están excluidos de ella; b. Las reclamaciones aceptadas y rechazadas en relación con sumas y bienes excluidos de la masa de la liquidación y el orden de restitución; c. Los créditos aceptados y rechazados contra la masa de la liquidación, señalando la naturaleza de los mismos, su cuantía y la prelación para el pago y los privilegios o preferencias que la ley establece.

Si el liquidador dudare de la justicia o validez de cualquier reclamación, la rechazará. La resolución que decida sobre las reclamaciones se notificará por edicto en la forma prevista en el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo. Adicionalmente, dentro de los primeros tres (3) días de fijación del edicto se publicarán avisos informando: la expedición de dicha resolución, la fijación del edicto, la fecha en que será desfijado y el término para presentar recursos y el lugar o lugares en los cuales podrá consultarse el texto completo de la resolución. Estos avisos se publicarán durante tres (3) días consecutivos por lo menos en un diario de amplia circulación nacional y en otro del domicilio principal de la intervenida.

El liquidador, atendiendo las circunstancias de la liquidación, podrá optar por que la decisión sobre las reclamaciones se adopte en actos administrativos independientes. 6. Orden de restitución y prelación de pagos. Para restituir las sumas excluidas de la masa de la liquidación se tendrá en cuenta el principio de protección a los intereses de los ahorradores.

Cuando se trate de sumas que no hayan sido recaudadas en su totalidad, éstas se cancelarán a sus titulares en la medida en que vayan siendo recibidas por la intervenida; los saldos insolutos sobre las mismas, en los casos en que por la naturaleza del negocio la intervenida quede obligada a responder por ellos, constituirán créditos a cargo de la masa de la liquidación. Para determinar la prelación de pagos de los créditos a cargo de la masa de la liquidación, el liquidador seguirá las reglas generales del Código Civil.

Tanto los pagos a cargo de la masa de la liquidación como las restituciones de sumas excluidas de ella, se efectuarán en la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan. Para el pago de las obligaciones en moneda extranjera se podrá aplicar un tratamiento análogo al previsto en la letra p. del numeral 9. del artículo 295 112 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de este Estatuto, de forma tal que se procure mantener la igualdad entre los acreedores. 7.

Recursos. Los recursos contra la resolución que decida sobre las acreencias deberán presentarse ante el liquidador acreditando la calidad en que se actúa, dentro de los cinco (5) días siguientes a la desfijación del edicto por medio del cual se notifique dicha resolución. De los recursos presentados se correrá traslado a las partes en las oficinas de la entidad intervenida durante los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término para su presentación. Las resoluciones que decidan recursos u objeciones se notificarán personalmente al titular de la acreencia sobre la que se decida y a quien hubiera interpuesto el recurso, en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo. 8.

Pago del seguro de depósitos. En los casos de liquidación de entidades intervenidas inscritas en el Fondo de Garantías, en firme la decisión sobre el orden de restitución y pago de las reclamaciones aceptadas procederá el pago del seguro de depósitos, de acuerdo con la reglamentación expedida por la junta directiva del Fondo. Cuando en los procesos liquidatorios haya lugar al pago del seguro de depósitos, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se subrogará por ministerio de la ley en la totalidad de los derechos que tengan los depositantes y ahorradores a quienes se pague el seguro contra la respectiva entidad.

En el evento en que el Fondo, como producto de la liquidación, recupere de la entidad intervenida una suma superior a la totalidad de lo que hubiere pagado a los depositantes y ahorradores, quedará obligado a distribuir entre ellos el mayor valor recibido, en proporción a la suma que dejaron de recibir por sus respectivas acreencias. 9.

Inventarios. Dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que el Superintendente Bancario haya tomado posesión de una entidad vigilada, el liquidador hará un inventario detallado y valorado de los activos, con base en avalúos técnicos a los cuales estará sujeto para su realización. En la selección de las personas o firmas avaluadoras, el liquidador deberá obtener concepto previo del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Del inventario debidamente valorado se dará traslado a los acreedores por el término de dos meses contados a partir de la fecha de expedición de la primera resolución de aceptación, a fin de que puedan presentar objeciones. Para tal efecto, los acreedores que representen como mínimo el 75% de los créditos reconocidos, podrán solicitar a la justicia ordinaria que decida sobre el valor de uno o más de los activos, o sobre la exclusión o la incorporación de alguno de ellos al inventario mediante proceso abreviado conforme al Código de Procedimiento Civil.

Cuando se objete el avalúo, la demanda solo será admitida si se acompaña de avalúo técnico realizado por una firma de reconocida experiencia en la materia. En lo no objetado, el inventario quedará en firme y el liquidador podrá adelantar inmediatamente la realización de tales activos. En la parte 113 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objetada, el inventario quedará en firme cuando las objeciones presentadas sean resueltas por el juez.

El liquidador deberá actualizar la valoración de los activos contenidos en el inventario, con base en nuevos avalúos técnicos, cuando concurran circunstancias que incidan notoriamente en los avalúos inicialmente determinados. En estos casos se aplicarán las reglas de este numeral pero el término de traslado será de diez (10) días hábiles […]” (Destacado fuera de texto). 67.

Visto el numeral 4.° del artículo 320 ibidem, sobre capitalización de entidades, fija la facultad del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para suscribir ampliaciones de capital, de la siguiente manera: “[…] 4. Capitalización de entidades. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá suscribir las ampliaciones del capital que aprueben las entidades financieras requeridas al efecto por la Superintendencia Bancaria para restablecer su situación patrimonial, en el supuesto de que las mismas no sean cubiertas por los accionistas de la entidad.

Cuando una entidad financiera incumpla una orden de capitalización expedida por la Superintendencia Bancaria, de conformidad con las disposiciones del numeral 2. del artículo 113 de este Estatuto, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá efectuar las ampliaciones de capital sin que para el efecto se requiera decisión de la asamblea, reglamento de suscripción o aceptación del representante legal.

La ampliación de capital se entenderá perfeccionada con el pago del mismo mediante consignación en cuenta a nombre de la institución financiera por parte del Fondo. En tal evento si la inversión del Fondo llegare a representar más del cincuenta por ciento del capital de la institución inscrita, ésta adquirirá el carácter de oficial. La junta directiva del Fondo, previo informe de la Superintendencia Bancaria, podrá ordenar la reducción simplemente nominal del capital social de una institución inscrita, y ésta se hará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores.

Parágrafo. - Para efectos del restablecimiento patrimonial de una entidad financiera inscrita, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá realizar una o varias de las siguientes operaciones: a. Suscribir las ampliaciones de capital derivadas de órdenes de capitalización impartidas por la Superintendencia Bancaria, y b. Otorgar capital garantía con carácter temporal, en cuyo caso podrá promover la participación de nuevos inversionistas en el capital de la entidad a efectos de sustituir el citado apoyo […]” (Destacado fuera de texto). 68.

Visto el literal j) del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema 114 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Financiero; modificado por el artículo 77 de la Ley 795 de 14 de enero de 200339, a la Superintendencia Bancaria la correspondía “[…] Aprobar la liquidación voluntaria de las entidades sometidas a su inspección y vigilancia […] (Destacado fuera de texto).

Marco normativo sobre el procedimiento de liquidación de entidades sometidas a control de la Superintendencia Bancaria, previsto en el Decreto núm. 2418 de 1999 69. Visto el artículo 5.° del Decreto núm. 2418 de 30 de noviembre de 199940, la Ley 489 de 1998, sobre supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales, el Presidente de la República puede suprimir o disponer la disolución y consecuente liquidación de las entidades y organismos del orden nacional enumerados en el artículo 38 citado supra, en los siguientes eventos: “[…] Artículo 5º.

Procedimiento liquidatorio. El procedimiento liquidatorio se desarrollará en las siguientes etapas: 1. Emplazamiento. Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se disponga la liquidación, se emplazará a quienes tengan reclamaciones de cualquier índole contra la entidad intervenida y a quienes tenga en su poder a cualquier título activos de la intervenida, para los fines de su devolución y cancelación. Para tal efecto, se publicarán por lo menos dos avisos en un diario de amplia circulación nacional y en otro del domicilio principal de la intervenida, durante dos (2) semanas consecutivas, con un intervalo no inferior a tres días hábiles.

Copia del texto del aviso deberá, además, fijarse tanto en las oficinas principales como en las agencias y sucursales de la intervenida, en sitios a los cuales tenga acceso el público, así como en la Secretaría General de la Superintendencia Bancaria y en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Así mismo deberá divulgarse a través de los mecanismos de divulgación electrónica de que dispongan dichas entidades.

El aviso contendrá: 39 “[…] Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones […]”. 40 “[…] Por el cual se determina el procedimiento aplicable a las liquidaciones de entidades financieras […]” 115 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) La citación a todas las personas que se consideren con derecho a formular reclamaciones contra la entidad a fin de que se presenten con prueba siquiera sumaria de sus créditos, en el lugar que al efecto se señale; cuando se trate de derechos incorporados en títulos valores deberá presentarse el original del título; b) El término para presentar las reclamaciones, y la advertencia que una vez vencido este, el liquidador no tendrá facultad para aceptar ninguna reclamación; c) La advertencia sobre la terminación de los contratos de seguro de conformidad con el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 2.

Término para presentar reclamaciones. El término que se establezca para presentar las reclamaciones no podrá ser superior a un mes contado a partir de la fecha de publicación del último aviso de emplazamiento. 3. Traslado de las reclamaciones. Vencido el término para presentar reclamaciones, el expediente se mantendrá en las oficinas principales de la entidad intervenida en traslado común a todos los interesados por un término de diez (10) días hábiles.

Durante el término del traslado cualquiera de los interesados podrá objetar las reclamaciones presentadas, acompañando las pruebas que tuviere en su poder. […] 5. Decisión sobre las reclamaciones. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al vencimiento del término para presentar objeciones, el liquidador decidirá sobre las reclamaciones presentadas oportunamente y las objeciones que se hayan formulado, mediante resolución motivada en la que se señalará: a) Los bienes que integran la masa de la liquidación y los que están excluidos de ella; b) Las reclamaciones aceptadas y rechazadas en relación con sumas y bienes excluidos de la masa de la liquidación y el orden de restitución de conformidad con el numeral 2º del artículo 299 y el numeral 6º del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; c) Los créditos aceptados y rechazados contra la masa de la liquidación, señalando la naturaleza de los mismos, su cuantía y la prelación para el pago y los privilegios o preferencias que la ley establece, de conformidad con los numerales 1º y 6º del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Cuando se trate de obligaciones en moneda extranjera, las mismas se reconocerán a la Tasa de Cambio Representativa del Mercado, del día en que se haya ordenado la liquidación de la entidad, certificada por la Superintendencia Bancaria. Si el liquidador dudare de la procedencia o validez de cualquier reclamación, la rechazará. 116 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La resolución que decida sobre las reclamaciones se notificará por edicto en la forma prevista en el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.

Adicionalmente, dentro de los primeros tres (3) días de fijación del edicto se publicará un aviso en un periódico de amplia circulación informando: La expedición de dicha resolución, la fijación del edicto, la fecha en que será desfijado, el término para presentar recursos y el lugar o lugares en los cuales podrá consultarse el texto completo de la resolución. El liquidador podrá optar porque la decisión sobre las reclamaciones se adopte en actos administrativos independientes. 6.

Orden de restitución y prelación de pagos. Para determinar la prelación de pagos de los créditos a cargo de la masa de la liquidación, el liquidador seguirá las reglas generales del Código Civil y demás disposiciones legales aplicables. Tanto los pagos a cargo de la masa de la liquidación como las restituciones de sumas excluidas de ella, se efectuarán en la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan.

Las sumas disponibles que deban distribuirse entre personas que de acuerdo con la ley tengan derecho a ser pagadas con bienes excluidos de la masa, pero que no tengan derechos sobre un bien determinado, se dividirán a prorrata del valor de los respectivos créditos. 7. Recursos. Los recursos contra la resolución que decida sobre las acreencias deberán presentarse ante el liquidador acreditando la calidad en que se actúa, dentro de los cinco (5) días siguientes a la desfijación del edicto por medio del cual se notifique dicha resolución. De los recursos presentados se correrá traslado a las partes en las oficinas de la entidad intervenida durante los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término para su presentación. Las resoluciones que decidan recursos u objeciones se notificarán personalmente al titular de la acreencia sobre la que se decida y a quien hubiera interpuesto el recurso, en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo. […] 10.

Inventarios. Para efectos de la valoración de los bienes incluidos en el inventario, el liquidador acudirá a personas o firmas avaluadoras, respecto de las cuales se solicitará el concepto previo del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Del inventario debidamente valorado se dará traslado a los interesados por el término de diez días.

Para tal efecto, se publicará un aviso que podrá ser el mismo en el cual se informe de la expedición de la primera resolución que decida sobre reclamaciones. Dentro del término del traslado se podrán formular objeciones. En lo no objetado, el inventario quedará en firme y el liquidador podrá adelantar inmediatamente la realización de tales activos. 117 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El liquidador decidirá sobre las objeciones presentadas a través de acto administrativo, para lo cual podrá disponer la elaboración de un nuevo avalúo. […] 11.

Enajenación, La enajenación de los activos de la entidad, cuando sea del caso, se hará a través de mecanismos de mercado y en condiciones que permitan obtener el valor en el mismo de dichos activos. Para tal efecto el liquidador procederá a las enajenaciones tomando como base el avalúo realizado. Cuando el liquidador así lo considere, los activos se podrán enanejar a través de martillos realizados por entidades autorizadas para el efecto o de una invitación pública para presentar propuestas.

En tal caso la base del martillo o de la invitación pública para presentar propuestas no será inferior al setenta por ciento (70%) del avalúo realizado. Para este efecto la invitación deberá publicarse por lo menos dos veces con un intervalo de ocho días en un medio masivo de comunicación. 12. Procedimiento de valoración y enajenación en caso de urgencia. En todo caso, a partir de la toma de posesión y sin que sea necesario que se corra previamente traslado del avalúo, el liquidador podrá enanejar los activos de la entidad que considere necesario, bien sea para atender gastos de la liquidación o para evitar su deterioro o pérdida de valor.

Para este efecto deberá proceder tomando como base un avalúo realizado para tal fin y efectuar la enajenación a través de un proceso en el cual se inviten a todos los posibles interesados a proponer por medio uno o varios avisos públicos. Dichos avisos se publicarán en las instalaciones de la entidad objeto de liquidación y en un medio masivo de comunicación, en este último caso cuando el valor de los activos exceda de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales. 13.

Restitución de sumas y bienes excluidos de la masa de la liquidación. En la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan, el liquidador señalará, cuantas veces sea necesario, períodos para adelante total o parcialmente la restitución de sumas excluidas de la masa de la liquidación. En todo caso, el liquidador hará entrega de los bienes diferentes de dinero excluidos de la masa de la liquidación una vez en firme la providencia que acepte las reclamaciones.

Pasados treinta (30) días hábiles a partir de tal fecha sin que los interesados se presentaren, el liquidador ordenará su remate a través de un martillo autorizado. Con el producto de la venta, deducidos los gastos de la misma, se constituirá una provisión por el término de un año para que el producto de la venta sea entregado a sus dueños, y en el evento en que no se presentaren a recibirlo, destinar su valor a restituciones o pagos a cargo de la liquidación Las acreencias que contra la intervenida puedan tener los titulares de dichos bienes, por el producto del remate de los mismos, se incluirán en el pasivo cierto no reclamado a cargo de la intervenida, en los términos del numeral 17 de este artículo.

En caso de que dentro del mismo término no se presentaren los titulares de cajillas de seguridad, para su apertura se seguirá el procedimiento 118 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecido en el artículo 1421 del Código de Comercio.

El liquidador, a su juicio, podrá entregar en depósito a una entidad especializada los bienes depositados en las cajillas, en espera de que sus dueños se presenten a reclamarlos, o disponer en cualquier tiempo que se les dé el tratamiento previsto en este numeral. La decisión sobre restitución de bienes diferentes de dinero excluidos de la masa de la liquidación quedará ejecutoriada en las reclamaciones sobre las cuales no se haya interpuesto recurso, una vez vencido el término correspondiente, o en cuanto a las que se haya interpuesto, cuando el mismo sea resuelto.

En tales casos procederá la entrega sin perjuicio del trámite de los recursos contra las restantes reclamaciones. Las obligaciones a favor del Banco de la República, por concepto de cupos de liquidez u otras operaciones, del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y del Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas, gozarán del derecho a ser cubiertas con sumas excluidas de la masa de la liquidación de instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

Igualmente, las sumas recibidas por la cancelación de créditos redescontados, antes o después de la intervención, incluyendo las que se reciban al hacer efectivas las garantías correspondientes, estarán excluidas de la masa de la liquidación y con las mismas se pagarán las obligaciones derivadas de las respectivas operaciones de redescuento con el Banco de la República, cuando éste intermedie líneas de crédito externo, Finagro, Bancoldex, Findeter, El Instituto de Fomento Industrial y la Financiera Energética Nacional, siempre y cuando dichas entidades hayan presentado la correspondiente reclamación en la liquidación. El saldo insoluto de estos créditos constituirá una obligación a cargo de la masa de la liquidación y estará sujeto a las prelaciones establecidas en la ley.

No obstante, alternativamente, es decir sin presentar reclamación en la liquidación, las entidades de redescuento indicadas en el inciso anterior, incluido el Banco de la República, podrán obtener directamente el pago o una dación en pago, en su carácter de titulares de los créditos. En los eventos en que decidan optar por esta alternativa, tales entidades deberán comunicar dicha decisión a la entidad intervenida antes de proceder al cobro directo.

En caso de que las entidades ya indicadas arriba decidieran optar por presentar la reclamación a la entidad intervenida, las sumas que ésta hubiere recaudado con anterioridad a la ejecutoria del acto administrativo que reconozca la respectiva reclamación, se entregarán una vez éste se encuentre en firme. Las sumas que se recauden posteriormente se entregarán a la entidad correspondiente dentro de los cinco días hábiles siguientes a su recaudo. 14.

Provisión para restitución de sumas excluidas de la masa de la liquidación. A la terminación del último período fijado para la restitución de bienes excluidos de la masa de la liquidación que correspondan a reclamaciones oportunamente presentadas y aceptadas, con las sumas cuyos titulares no se hubieren presentado para el pago, el liquidador constituirá, por el término de tres meses en espera de que aquellos se presenten, una provisión representada en activos de alta seguridad, rentabilidad y liquidez. 119 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cualquier tiempo, desde el inicio del primer período para adelantar la restitución de sumas excluidas de la masa de la liquidación hasta el vencimiento del término de la respectiva provisión, el reclamante aceptado que no se haya presentado oportunamente a recibir tendrá derecho a la restitución en la misma proporción en que se haya efectuado a los demás reclamantes aceptados, salvo que se trate de aquellas sumas cuya restitución procede una vez hayan sido recaudadas.

Vencido el término de la provisión, los remanentes se destinarán a realizar pagos a cargo de la masa de la liquidación, y las sumas de los créditos cuyos titulares no se hayan presentado a recibirlas se incorporarán al pasivo cierto no reclamado en los términos en que lo señala el numeral 17 de este artículo. 15. Pago de los créditos a cargo de la masa de la liquidación. Constituida la provisión a que se refiere el numeral anterior, en la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan, el liquidador fijará, cuantas veces sea necesario, períodos para realizar el pago parcial o total de los créditos a cargo de la masa de la liquidación, con sujeción a la prelación de pagos establecida. 16.

Provisión para el pago de créditos a cargo de la masa de la liquidación. A la terminación del último período establecido para el pago de los créditos a cargo de la mesa de la liquidación oportunamente reclamados y aceptados, el liquidador constituirá por el término de tres (3) meses una provisión con las sumas de los créditos cuyos titulares no se hubieren presentado a recibirlos, representada en activos de alta seguridad, rentabilidad y liquidez.

En cualquier tiempo, desde el inicio del primer período de pagos a cargo de la masa de la liquidación hasta el vencimiento de la respectiva provisión, el reclamante aceptado que no se haya presentado oportunamente a recibir el pago, tendrá derecho a recibirlo, en la misma proporción que los demás reclamantes aceptados y de acuerdo con la prelación de créditos.

Vencido el término de la provisión, los remanentes se destinarán al pago del pasivo cierto no reclamado o a la constitución de la provisión para atender procesos en curso, según el caso […]. 19. Procesos en curso. Cuando se produzcan sentencias judiciales en contra de la intervenida, durante el proceso liquidatorio, se les dará el siguiente tratamiento: a) Si corresponden a reclamaciones que fueron oportunamente presentadas pero rechazadas, el beneficiario deberá proceder a solicitar la revocatoria de la resolución a que se refiere el numeral 5º de este artículo, en la parte correspondiente a su reclamación y en la cuantía en la cual fue rechazada, para proceder a su inclusión entre las aceptadas y a su pago en igualdad de condiciones a los demás reclamantes de la misma naturaleza y condición, si ello es aún posible, sin que en ningún caso se afecten los pagos realizados con anterioridad.

Si ya hubiere vencido la oportunidad prevista en este artículo para la restitución de sumas y bienes excluidos de la masa, así como para el pago de los créditos a cargo de la masa de liquidación, según el caso, se 120 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procederá a su cancelación de acuerdo con las disponibilidades de la entidad intervenida; b) Las condenas que correspondan a reclamaciones que no fueron presentadas oportunamente serán pagadas como pasivo cierto no reclamado; c) Cuando haya obligaciones condicionales o litigiosas se hará una reserva adecuada en poder del liquidador para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, o mientras termina el juicio respectivo, según el caso.

Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se entregará en mandato fiduciario. 20. Culminación del proceso liquidatorio. Cuando el liquidador advierta que al terminar el proceso liquidatorio pueden existir activos no entregados o realizados o situaciones no definidas procederá así: […]” (Destacado fuera de texto).

Marco normativo sobre las causales de supresión, disolución y liquidación de entidades administrativas del orden nacional 70. Visto el artículo 52 de la Ley 489, sobre supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales, el Presidente de la República puede suprimir o disponer la disolución y consecuente liquidación de las entidades y organismos del orden nacional enumerados en el artículo 38 citado supra, en los siguientes eventos: “[…] 1.

Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser. 2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial. 3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad. 4.

Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado. 121 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades. 6. Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración41 de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia […]” (Destacado fuera de texto). 71. Vistos los parágrafos primero y segundo del artículo 52 de la Ley 489, en su orden, disponen que: i) “[…] El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos […]”; y ii) “[…] Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza […]” (Destacado fuera de texto).

Marco normativo sobre el régimen para la liquidación de entidades públicas del orden nacional 72. Visto el artículo 1.° del Decreto núm. 254 de 21 de febrero de 200042, sobre el ámbito de aplicación del régimen para la liquidación de la entidades públicas del orden nacional, señala que esa normativa se debe aplicar “[…] a las entidades públicas del orden nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución […]”; además, es diáfano en disponer que, en lo no previsto en ese decreto, se deben aplicar “[…] las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código de Comercio sobre liquidación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad […]”, salvo que por su naturaleza, tengan un régimen de liquidación previsto en normas especiales (Destacado fuera de texto). 41 Aparte subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-727 de 2000. 42 “[…] Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional […]” 122 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73.

Visto el artículo 2.° ibidem, sobre iniciación del proceso de liquidación, aclara que el proceso de liquidación inicia una vez se ordena la supresión o disolución de una entidad; en consecuencia, exige que en el acto mediante el cual se ordene la supresión o disolución de una entidad, se disponga todo lo relacionado con las situaciones que se encuentran reguladas en el parágrafo primero del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 transcrito supra. 74.

Visto el artículo 4.° ibidem, sobre competencia del liquidador, determina que “[…] Es competencia del liquidador adelantar bajo su inmediata dirección y responsabilidad los procesos de liquidación de las entidades […]” (Destacado fuera de texto). 75. Visto el artículo 6.° ibídem, sobre funciones del liquidador, establece que, entre otras, son funciones del liquidador, las siguientes: i) dar cierre a la contabilidad de la entidad en liquidación, e iniciar la contabilidad de la liquidación; y ii) velar por que se dé cumplimiento al principio de publicidad dentro del proceso de liquidación. 76.

Visto el artículo 7.° del Decreto núm. 254 de 2000, sobre los actos del liquidador, es claro en indicar que los “[…] actos del liquidador relativos a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y en general, los que por su naturaleza constituyan ejercicio de funciones administrativas, constituyen actos administrativos y serán objeto de control por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]”; mientras que, “[…] contra los actos de trámite, preparatorios, de impulso o ejecución del proceso, no procederá recurso alguno […]”; la misma faculta al liquidador para “[…] revocar directamente los actos administrativos manifiestamente ilegales o que se hayan obtenido por medios ilegales […]” (Destacado fuera de texto). 77.

Visto el artículo 22 ibidem, sobre inventario de pasivos, establece que simultáneamente con el inventario de activos, se elaborará el inventario de pasivos, sujeto, entre otras, a las siguientes reglas: i) “[…] El inventario deberá contener una relación cronológica pormenorizada de todas las obligaciones 123 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a cargo de la entidad, incluyendo las obligaciones a término y aquellas que sólo representan una contingencia para ella, entre otras, las condicionales, los litigios y las garantías […]”; y ii) “[…] La relación de pasivos deberá sustentarse en los estados financieros de la entidad y en los demás documentos contables que permitan comprobar su existencia y exigibilidad […]” (Destacado fuera de texto). 78.

Visto el artículo 24 ibidem, sobre término para presentar reclamaciones, indica que el término para presentar reclamaciones, su traslado y la decisión que sobre ellas recaiga, estará sujeta a la normativa que para tal efecto rige a las entidades financieras. Marco normativo dispuesto por el Gobierno Nacional para adelantar el procedimiento de disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario 79.

Visto el artículo 1.° del Decreto núm. 20 de 12 de enero de 200143, el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, ordenó la “[…] disolución y consiguiente liquidación del Banco Central Hipotecario, sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado […]”, con fundamento en las siguientes consideraciones (Destacado fuera de texto): “[…] Que el Banco Central Hipotecario es una sociedad anónima de Economía mixta, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, constituida en desarrollo de la autorización contenida en el artículo 4º del Decreto 711 del 22 de abril de 1932, con renovación de autorización para continuar desarrollando operaciones en Colombia otorgado mediante Resolución 2265 del 11 de junio de 1992 de la Superintendencia Bancaria;

Que como consecuencia de las evaluaciones realizadas por la Superintendencia Bancaria sobre la situación financiera del Banco Central Hipotecario, el 26 de enero de 2000, la entidad de vigilancia y control, en cumplimiento de las funciones que le otorga el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en el artículo 113 numeral 4, en concordancia con lo previsto en el artículo 19 de la Ley 510 de 1999, ordenó mediante comunicación número 2000005526-0 adelantar las gestiones encaminadas a la cesión de activos, pasivos y contratos del Banco Central Hipotecario; 43 “[…] Por el cual se dispone la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario […]”. 124 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que en cumplimiento de la orden impartida por la Superintendencia Bancaria, el Banco Central Hipotecario realizó la cesión parcial de sus activos, pasivos y contratos a otras entidades financieras públicas;

Que el Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, en sesión del 26 de abril de 2000, aprobó un documento que contiene la política general en relación con la Banca Pública, en el cual se recomienda al Gobierno la liquidación del Banco Central Hipotecario; Que mediante comunicación número 2000005526-18 del 30 de mayo de 2000, la Superintendencia Bancaria ordenó al Banco Central Hipotecario suspender las operaciones activas de crédito, así como aquellas de captación de dineros del público, debido a la delicada situación financiera y de liquidez que continuaba presentando el banco;

Que en cumplimiento de la orden impartida por la Superintendencia Bancaria, el Banco Central Hipotecario suspendió las operaciones activas de crédito, así como aquellas de captación de dineros del público; Que así mismo la Superintendencia Bancaria expresó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la comunicación 2000055922-1 del 17 de julio de 2000, que la actual situación del Banco Central Hipotecario no le permite desarrollar de manera regular la actividad prevista en su objeto social;

Que el Banco Central Hipotecario ha suprimido todas las actividades de intermediación y demás operaciones bancarias, encaminadas al desarrollo de su objeto; Que el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, faculta al Presidente de la República para suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de dicha ley, entre otros motivos, cuando los objetivos señalados en el acto de creación de la entidad hayan perdido su razón de ser;

Que en virtud de la cesión de activos, pasivos y contratos del Banco Central Hipotecario a otras entidades financieras públicas, la orden de suspender las operaciones activas y pasivas, la inexistencia de sucursales y agencias y la actual situación que no le permite desarrollar de manera regular la actividad prevista en su objeto social, los objetivos señalados en el acto de creación del Banco Central Hipotecario han perdido su razón de ser;

Que el parágrafo 2º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, dispone que, tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realice; Que procede la disolución y consiguiente liquidación del Banco Central Hipotecario, sobre la base de considerar que no se afecta la continuidad del servicio público de crédito bancario y de manejo de los ahorros del público, toda vez que, desde el 4 de febrero de 2000, los activos, pasivos y contratos de esa institución fueron cedidos a otras instituciones bancarias, 125 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co preservando la confianza del público en la banca Estatal […]” (Destacado fuera de texto). 80.

Visto el artículo 2.° del Decreto núm. 20 de 2001, sobre el régimen legal aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario, estableció que el “[…] régimen aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario será, el previsto en el presente decreto, en las normas del Código de Comercio, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones aplicables […]” (Destacado fuera de texto). 81.

Visto el artículo 3.° ibidem, prevé que el liquidador “[…] será el representante legal y contará, para el efecto, con todas las facultades legales y reglamentarias para la realización de los activos y la cancelación de los pasivos de la entidad […]” (Destacado fuera de texto). 82. Visto el artículo 11 ibidem, señala que el inventario de la liquidación “[…] se someterá a lo previsto para las entidades financieras en liquidación por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por el Decreto 2418 de 1999 y por las demás normas que lo modifiquen adicionen o reformen […]” (Destacado fuera de texto). 83.

Visto el parágrafo primero del artículo 1.° del Decreto núm. 809 de 25 de abril de 2002, por medio del cual se adicionó el artículo 2.° del Decreto núm. 20 de 2001, determina lo siguiente: i) “[…] Serán aplicables a la liquidación del Banco Central Hipotecario adicionalmente en lo pertinente, las disposiciones sobre liquidación de entidades financieras previstas en las siguientes disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: numerales 9 y 10 del artículo 295, el artículo 299, numerales 1, 2, 6, 7, 8, 9 y 10 del artículo 301.

Del Decreto 2418 de 1999, se aplicarán a su vez las siguientes disposiciones: numerales 6, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19 literal c), 20, 22, 23 y 24 del artículo 5º y el artículo 9º, así como las normas que los modifiquen o adicionen […]” (Destacado fuera de texto). 126 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo sobre liquidación de entidades financieras expedido con posterioridad a la orden de liquidación del banco Central Hipotecario 84.

Visto el artículo 63 del Decreto núm. 2211 de 8 de julio de 200444, “[…] Por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa […]”, sobre normas de aplicación en el tiempo de las reglas de procedimiento de las liquidaciones, es diáfano en disponer que “[…] Lo dispuesto en el presente decreto se aplicará a los procesos en curso, sin perjuicio de que los recursos interpuestos, los términos que hubiesen comenzado a correr y las notificaciones o citaciones que se estén surtiendo se rijan por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, empezó a correr el término o a surtirse la notificación […]” (Destacado fuera de texto). 85.

Visto el artículo 23 ibidem, sobre emplazamiento, inserto en el capítulo II sobre determinación del pasivo a cargo de la institución financiera en liquidación, explica el procedimiento que se debe seguir para emplazar a quienes tengan reclamaciones contra la entidad financiera, de la siguiente manera: “[…] Artículo 23. Emplazamiento.

Dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se disponga la liquidación de la institución, se emplazará a quienes tengan reclamaciones de cualquier índole contra la intervenida y a quienes tengan en su poder, a cualquier título, activos de la intervenida, para los fines de su devolución y cancelación. Para tal efecto, se publicarán por lo menos dos (2) avisos en un diario de amplia circulación nacional y en otro del domicilio principal de la intervenida, el primero dentro de los primeros cinco (5) días posteriores a la fecha de la toma de posesión para liquidar y el segundo dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del primer aviso.

Adicionalmente se divulgará, por lo menos una vez, a través de una cadena de televisión nacional o de un canal regional o en una emisora nacional o regional de radio, en horas de amplia audiencia y sintonía dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se dispuso la liquidación. Sin perjuicio de lo anterior, el liquidador cuando lo considere conveniente, podrá utilizar además cualquier otro medio que en su concepto contribuya a cumplir la finalidad del emplazamiento. 44 “[…] Por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa […]”. 127 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Copia del texto del aviso deberá fijarse además tanto en las oficinas principales como en las agencias y sucursales de la intervenida, en sitios a los cuales tenga fácil acceso el público, así como en la Secretaría General de la Superintendencia Bancaria y en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Cuando la liquidación se decida en el mismo acto que dispuso la toma de posesión, se deberá dar cumplimiento a lo previsto en el Artículo 1° del presente decreto y las menciones hechas al Agente Especial en dicho Artículo, se entenderán hechas al liquidador. El aviso de emplazamiento contendrá lo siguiente: a) La citación a todas las personas naturales o jurídicas de carácter público o privado que se consideren con derecho a formular reclamaciones de cualquier índole contra la institución financiera en liquidación, a fin de que se presenten con prueba siquiera sumaria de sus créditos, en el lugar que para el efecto se señale.

Cuando se trate de derechos incorporados en títulos valores deberá presentarse el original del título. Sin embargo, cuando sea necesaria la presentación de un título valor en varios procesos liquidatorios a la vez, el original del título valor se aportará en uno de los procesos liquidatorios y en los demás se aportará copia del mismo con certificación del liquidador del proceso en que se haya aportado el original, sobre la existencia del mismo.

Si los créditos constan en títulos valores que hayan sido depositados en depósitos centralizados de valores la existencia del crédito se probará con los documentos a que se refiere el artículo 26 de la Ley 27 de 1990. El depositante en el depósito centralizado de valores podrá autorizar al liquidador para solicitar el certificado a que se refiere dicho artículo; b) El término para presentar las reclamaciones oportunamente, con la advertencia de que una vez vencido este, el Liquidador no tendrá facultad para aceptar ninguna reclamación, y que las obligaciones no reclamadas y las reclamaciones presentadas en forma extemporánea, que aparezcan debidamente comprobadas en los libros de contabilidad oficiales de la intervenida, serán calificadas como pasivo cierto no reclamado; c) La advertencia sobre la cesión y terminación de los contratos de seguro, de conformidad con el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; d) La advertencia sobre la suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase, así como la obligación de los secuestres, auxiliares de la justicia y demás funcionarios que tengan activos de la intervenida para que procedan de manera inmediata a entregarlos al liquidador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° del presente decreto […]” (Destacado fuera de texto). 86.

Visto el inciso primero del artículo 24 ibidem, sobre término para presentar reclamaciones, establece que “[…] El término que se establezca para presentar las reclamaciones no podrá ser superior a un (1) mes contado a partir de la fecha de publicación del último aviso de emplazamiento […]”. 128 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87.

Visto el artículo 25 ibidem, sobre traslado de las reclamaciones, es diáfano en indicar que “[…] Vencido el término para presentar reclamaciones, el expediente se mantendrá en la oficina principal de la entidad en liquidación en traslado común a todos los interesados por un término de cinco (5) días hábiles. Durante el término del traslado cualquiera de los interesados podrá objetar las reclamaciones presentadas, acompañando las pruebas que tuviere en su poder […]”. 88.

Visto el numeral 1.° del artículo 26 del Decreto núm. 2211 de 2004, sobre pasivo a cargo de la entidad en liquidación, señala: “[…] Artículo 26. Pasivo a cargo de la entidad en liquidación. Para la determinación de las sumas a cargo de la entidad en liquidación se tendrá en cuenta lo siguiente: 1. Determinación de las sumas y bienes excluidos de la masa y de los créditos a cargo de la masa de la liquidación. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al vencimiento del término para presentar reclamaciones, el Liquidador decidirá sobre las reclamaciones presentadas oportunamente mediante resolución motivada o mediante actos administrativos independientes en los que además de resolver las objeciones presentadas se señalará lo siguiente: a) Las reclamaciones oportunamente presentadas aceptadas y rechazadas en relación con bienes y sumas de dinero excluidos de la masa de la liquidación, señalando la cuantía y el orden de restitución de conformidad con el numeral 2 del artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero modificado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999 y por el artículo 61 de la Ley 795 de 2003; los numerales 1, 5 y 6 del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero modificado por el artículo 25 de la Ley 510 de 1999; el artículo 51 de la Ley 454 de 1998; los artículos 9 y 10 de la Ley 546 de 1999 y las demás normas que expresamente reconozcan este privilegio; b) Las reclamaciones oportunamente presentadas, aceptadas y rechazadas contra la masa de la liquidación, señalando la naturaleza de las mismas, su cuantía y la prelación para el pago y las preferencias que la ley establece, de conformidad con el numeral 1 del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las reglas generales del Código Civil y demás disposiciones legales aplicables […]”. 89.

Visto el artículo 27 ibidem, sobre notificación de la resolución, prevé que “[…] La resolución que determine las sumas y bienes excluidos de la masa y los créditos a cargo de la masa de la institución financiera intervenida se notificará 129 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por edicto en la forma prevista en el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo […]”; además, dispone lo siguiente: “[…] De los recursos presentados se correrá traslado en las oficinas de la institución financiera intervenida durante los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término para su presentación. Las resoluciones que decidan los recursos se notificarán personalmente al titular de la acreencia sobre la que se decida y a quien hubiera interpuesto el recurso, en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

Una vez vencido el término para interponer los recursos de reposición, la resolución mediante la cual se adopta la decisión sobre las sumas y bienes excluidos de la masa y los créditos a cargo de la masa de la institución financiera en liquidación quedará ejecutoriada y en firme respecto de las reclamaciones sobre las cuales no se haya interpuesto recursos, y en consecuencia el cumplimiento de este acto administrativo procederá de forma inmediata […]”.

El caso concreto 90. Atendiendo al marco normativo y jurisprudencial referido supra, la Sala procede a realizar el análisis del material probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. Acervo probatorio 91. La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado, en los siguientes términos: Pruebas documentales 130 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92.

Copia del requerimiento núm. 1999036954-045 del 11 de junio de 1999, expedido por la Superintendencia Bancaria de Colombia y dirigido al Presidente del Banco Central Hipotecario, por medio del cual expide una orden de capitalización con destino a la totalidad de los accionistas de la institución financiera, en el siguiente sentido: “[…] Como es de su conocimiento, la situación por la que atraviesa la Entidad que Usted dirige, requiere de acciones correctivas, en razón a la evolución reciente de la Entidad, caracterizada por un deterioro manifiesto tanto en los resultados operacionales como en las tendencias y niveles de sus principales indicadores financieros.

En consecuencia, este Despacho se permite señalar las principales deficiencias que se presentan en la estructura financiera y operacional de la entidad, con el fin de impartir instrucciones sobre el particular y ordenar una capitalización […].

5. ORDEN DE CAPITALIZACIÓN De acuerdo con los resultados de las proyecciones financieras efectuadas por esta Superintendencia, las cuales toman en consideración la reciente evolución del Banco, los resultados de la visita de inspección que recientemente se adelantó en la Entidad, así como los riesgos financieros implícitos en el negocio, esta Superintendencia ordena que el Banco Central Hipotecario se capitalice mediante una inyección de recursos frescos en una cifra no inferior a $800.000 millones, para lo cual se concede plazo hasta el 15 de Julio de 1999.

Esta orden se imparte de conformidad con lo consagrado en el artículo 113 numeral 2.° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), en concordancia con lo dispuesto en el inciso 2.° del artículo 16 del Decreto 673 de 1994, con el objeto de precaver eventuales dificultades de la Corporación como consecuencia de las tendencias de deterioro de sus resultados, de la relación de activos productivos a pasivos con costo; de los reducidos márgenes neto de interés y financiero bruto; del margen operacional negativo; de su exposición patrimonial; del importante inmovilizado financiero; del deterioro de la relación de capital adecuado y del riesgo de liquidez.

Toda vez que el perfeccionamiento de la capitalización requiere de los trámites previstos en la ley y teniendo en cuenta que la necesidad de recursos frescos es inminente, se recuerda que se puede acudir al mecanismo del anticipo de capital, para lo cual deberá utilizarse la cuenta 2750 – Anticipos de Capital – del Plan Único de Cuentas […].

Por último, con sujeción a lo previsto en el numeral 3.° del artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la presente comunicación deberá ser leída en Junta Directiva dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de radicación del presente oficio, a fin de que ese órgano colegiado se 45 Folios 36 a 44 del cuaderno núm. 2 del expediente. 131 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pronuncie expresamente sobre el tema y las soluciones que, a su juicio, consideran necesarias para precaver situaciones como la que no ocupa, debiendo remitirse copia certificada del acta respectiva, a más tardar 5 días calendario después de la celebración de la misma […]” (Destacado fuera de texto). 93.

Copia auténtica del Acta núm. 250 de 13 de julio de 199946, donde se registró la reunión celebrada por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. En esta acta, luego de que se pusiera de presente: i) la orden de capitalización expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia; ii) el hecho de que los accionistas del Banco Central Hipotecario, en reunión que celebraron el 28 de junio de 1999, manifestaron no estar en capacidad de cumplir con la orden de capitalización; y iii) que de conformidad con el numeral 4.° del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Fogafín podía ampliar el capital sin que se requiriera aprobación de la asamblea general de accionistas, del reglamento de suscripción o de la aceptación del representante legal, la Junta Directiva resolvió: “[…] posponer la decisión para una próxima reunión y para el efecto solicitó a la Administración la preparación de un documento completo sobre el tema, en el cual se incluyan las consideraciones que los banqueros de inversión seleccionados para asesorar al Fondo en este asunto hayan hecho […]”. 94.

Copia auténtica del Acta núm. 21 de 22 de julio de 199947, de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas48 del Banco Central Hipotecario, en la que después de poner de presente que debido a que “[…] los accionistas del Banco manifestaron que no estaban en disposición o condiciones de asumir la capitalización del banco, se reiteró la decisión de que Fogafín entrara a capitalizarlo por un monto no inferior a $800 mil millones […]”, aprobaron por unanimidad, la siguiente propuesta: 46 Folios 178 a 183 del cuaderno núm. 2 del expediente. 47 Folios 225 a 227 del cuaderno núm. 3 del expediente. 48 Según se aprecia a folio 228 del cuaderno núm. 3 del expediente, el 100% de las acciones del Banco Central Hipotecario se encontraban en cabeza de los bancos: Andino, Anglo Colombiano, Bancafé, Colpatria, Santander, Bogotá, Colombia, Crédito, Occidente, Estado, Ganadero y Unión Colombiano; así como de la Caja de Bienestar Social del B.C.H., la Compañía Central de Seguros y el Instituto de Seguros Sociales. 132 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] que el Fondo de garantías de Instituciones Financieras FOGAFÍN asuma la capitalización del Banco Central Hipotecario ordenada por la Superintendencia bancaria, en una suma no inferior a 800 mil millones de pesos […]. 1.

Capitalización de la revalorización patrimonial, con destino a enjugar pérdidas de ejercicios anteriores. 2. Reducción del capital suscrito y pagado hasta concurrencia del valor mínimo exigido por la ley, sin restitución o reembolso efectivo de aportes, mediante la reducción del valor nominal de la acción, con destino a enjugar pérdidas de ejercicios anteriores. 3.

Utilización de la reserva legal para enjugar pérdidas de ejercicios anteriores […]” (Destacado fuera de texto). 95. Copia auténtica del Acta núm. 251 de 26 de julio de 199949, donde se registró la reunión celebrada por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras con el fin de analizar la orden de capitalización emitida por la Superintendencia Bancaria, en la que, después de señalar cada una de las “[…] distintas opciones que podrían aplicarse para manejar la situación del Banco Central Hipotecario […]”, se hizo, entre otras, la siguiente recomendación: capitalizar al Banco en un monto de $1.325.500 millones; en consecuencia, la “[…] Junta Directiva decidió autorizar al Fondo para que, con base en las atribuciones que le asigna el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cumpla la orden de capitalización impartida por la Superintendencia Bancaria, en el entendido de que los accionistas del Banco Central Hipotecario no se encuentran en condiciones de atender el requerimiento […]” (Destacado fuera de texto). 96.

Copia auténtica del Acta núm. 22 de 28 de julio de 199950, de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del Banco Central Hipotecario, en la que se reformaron los estatutos sociales del Banco Central Hipotecario, entre otras circunstancias, para aumentar “[…] el capital autorizado del Banco en ($500.000’000.000) con el fin que se pueda emitir acciones a favor del Fogafín […]”. 97.

Copia auténtica del Acta núm. 23 de 13 de octubre de 199951, de la 49 Folios 173 a 173 del cuaderno núm. 2 del expediente. 50 Folios 228 a 225 del cuaderno núm. 3 del expediente. 51 Folios 226 a 240 del cuaderno núm. 3 del expediente. 133 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del Banco Central Hipotecario, en la que se registra por primera vez al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras como poseedor del 99,9758222% de las acciones del banco; es decir, como accionista mayoritario. 98.

Copia auténtica del Acta núm. 26 de 16 de mayo de 200052, de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del Banco Central Hipotecario, en la que se registra al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras como poseedor del 99,986229% de las acciones del banco. 99. Copia del oficio núm. 9599 de 20 de noviembre de 200153, suscrito por el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín, por medio del cual le manifestó al liquidador del Banco Central Hipotecario, lo siguiente: “[…] Para efectos del inventario social que se está elaborando por parte de esa entidad en liquidación, atentamente le solicitamos tener en cuenta las obligaciones a cargo de la misma y a favor del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras por concepto de los pagos realizados como anticipos de capital que no se legalizaron y por concepto de capitalización, cuyo monto total asciende a la suma de UN BILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($1.291.789’084.551,00), de acuerdo con la relación de pagos que para el efecto se anexa y sus correspondientes comprobantes de depósito que se adjuntan como soportes.

En consecuencia, le solicitamos tener la presente comunicación como una reclamación formal de las sumas antes indicadas, en orden a establecer el procedimiento y oportunidad de su devolución […]” (Destacado y subrayado fuera de texto). 100. Copia del oficio núm. 2001004793-7 de 30 de noviembre de 200154, por medio del cual el liquidador, el contador y el revisor fiscal del Banco Central Hipotecario, entregaron a la Superintendencia Bancaria de Colombia el “[…] inventario de activos y pasivos, patrimonio social, del Banco Central Hipotecario 52 Folios 241 a 244 del cuaderno núm. 3 del expediente. 53 Folio 157 del cuaderno núm. 2 del expediente. 54 Folios 50 y 51 del cuaderno núm. 1 de los anexos del expediente. 134 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en liquidación […]” y le solicitan “[…] fijar fecha y hora para suscribir el acta de presentación del inventario de que trata el artículo 234 del Código de Comercio […]”; en la nota 12 de los balances entregados a la entidad de vigilancia y control, se observa lo siguiente: “[…] CONCEPTO CIERTO CONTINGENTE POR DEPURAR CRÉDITOS DE LA QUINTA CLASE -309,329,738,963,64 […] ANTICIPO CAPITALIZACIÓN -284,901,391,947,95 NOTA –

12. CRÉDITOS DE QUINTA CLASE […] Anticipo de Capitalización. $284.901.391.947,95: Corresponde a saldo de capitalización efectuada por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, dando cumplimiento a la orden de capitalización N° 1999036954-0 del 11 de junio de 1999 expedida por la Superintendencia Bancaria y en virtud del artículo 320 del Decreto 663, con base en las diferentes autorizaciones impartidas por la Junta Directiva de Fogafín […]” (Destacado fuera de texto). 101.

Copia de los balances55 que sirvieron para entregar a la Superintendencia Bancaria, en el año 2001, el inventario de activos, pasivos y patrimonio social del Banco Central Hipotecario; en estos documentos se puede observar que: i) en los pasivos externo e interno del Banco Central Hipotecario, con fecha de corte a 30 de junio de 200156, no aparece registrada la suma de $284.901.391.947,95 que la parte demandante reclama se le reconozca a su favor por corresponder a un pasivo externo; ii) en los pasivos externo e interno del Banco Central Hipotecario, con fecha de corte a 31 de diciembre de 200157, no aparece registrada la suma de $284.901.391.947,95 que la parte demandante reclama se le reconozca a su favor por corresponder a un pasivo externo. En este punto, la Sala observa que el documento y los anexos que se entregaron 55 Folios 56 a 70 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 56 Folios 56 a 62 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 57 Folios 63 a 70 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 135 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la Superintendencia Bancaria, para su aprobación, extrañamente tiene fecha de corte a 31 de diciembre de 2001; lo anterior, no obstante que, como está probado en el párrafo 100, el inventario se entregó al ente de vigilancia y control el 30 de noviembre de 2001. 102.

Copia del oficio núm. G.L.1453 de 10 de diciembre de 200158, por medio del cual el liquidador del Banco Central Hipotecario, designado en el año 2001, dio respuesta al oficio núm. 9599 de 20 de noviembre de 2001 del Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras citado en el párrafo 99 de esta providencia, en el siguiente sentido: “[…] Atentamente le manifestamos que en el inventario del patrimonio social que fue entregado a la Superintendencia Bancaria el día 30 de noviembre del año en curso, quedó incluida como obligación quirografaria la suma de […] ($284.901.391.948).

Esta suma atañe a anticipos de capital efectuados por FOGAFÍN en años anteriores, los cuales nunca se pudieron legalizar. Así mismo, le informamos que la suma de $1.291.789.084.551,38 corresponde a uno de los pasivos internos del Banco y el mismo será atendido una vez sean satisfechas en su integridad las obligaciones que corresponden al pasivo externo, siempre y cuando la liquidación cuente con los recursos para devolverle a los accionistas su participación […]” (Destacado y subrayado fuera de texto). 103.

Copia del inventario de pasivos - balance marzo 200359, donde en el cuadro correspondiente a la nota 12, aparece la siguiente información: “[…] CONCEPTO TOTAL TERCEROS CIERTO CONTINGENTE CRÉDITOS DE LA QUINTA CLASE 401 -322,220,976,980,27 -30,784,254,961,48 […] ANTICIPO CAPITALIZACIÓN 1 -284,901,391,947,95 […]” (Destacado fuera de texto). 104.

Copia de documento expedido el 25 de abril de 2003 por la 58 Folio 49 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 59 Folio 85 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 136 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superintendencia Bancaria de Colombia60, denominado “Sistema de Información Financiera – Valores Reportados Cuentas PUC”, en el que se registraron los movimientos reportados por el Banco Central Hipotecario en el balance perteneciente al período 31 de marzo de 2003, en el cual se observa que para la fecha citada supra, se informó en la cuenta PUC 275000 y como anticipo de incremento de capital de la parte demandada, la suma de $284.901.391.947,95. 105.

Copia del inventario de pasivos – balance abril 200361, donde en el cuadro, en el que no se señala a qué nota corresponde, aparece la siguiente información: “[…] CONCEPTO TOTAL TERCEROS CIERTO CONTINGENTE CRÉDITOS DE LA QUINTA CLASE 403 -323,024,202,978,72 -30,784,254,961,48 […] ANTICIPO CAPITALIZACIÓN 1 -284,901,391,947,95 […]” (Destacado fuera de texto). 106.

Copia de documento expedido el 14 de mayo de 2003 por la Superintendencia Bancaria de Colombia62, denominado “Sistema de Información Financiera – Valores Reportados Cuentas PUC”, en el que se registraron los movimientos reportados por el Banco Central Hipotecario en los balances pertenecientes a los períodos 30 de septiembre de 2002; 30 de junio de 200263; 30 de septiembre de 2002 y 31 de diciembre de 2002; en el cual se observa que para las fechas citadas supra se informó en la cuenta PUC 275000 y como anticipo de incremento de capital de la parte demandada, la suma de $284.901.391.947,95. 107.

Copias de los inventarios de pasivos del Banco Central Hipotecario, 60 Folios 86 a 113 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 61 Folio 114 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 62 Folios 71 a 77 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 63 Visto el balance general del Banco Central Hipotecario a 30 de junio de 2002, no se observa que en este se haya incluido la suma de $284.901.391.947,95 como pasivo interno o externo de la entidad financiera (Folios 78 a 84 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente). 137 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondientes a los balances de: julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003; enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 200464, donde, en los cuadros, en los que no se señala a qué nota corresponden, aparece la siguiente información: “[…] CONCEPTO TOTAL TERCEROS CIERTO CONTINGENTE CRÉDITOS DE LA QUINTA CLASE […] […] ANTICIPO CAPITALIZACIÓN 1 -284,901,391,947,95 […]” (Destacado fuera de texto). 108.

Copia del balance general consolidado y estado de pérdidas y ganancias con corte a 31 de enero de 200565, enviado por el liquidador del Banco Central Hipotecario al Subdirector Financiero del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en el que se registra como un crédito de la quinta clase – pasivo con accionistas Fogafín - incremento al capital, la suma de $284.901.391.947,95. 109.

Copia de los balances generales de saldos y movimientos consolidados del Banco Central Hipotecario, correspondientes a febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 200566, en los que, en la cuenta PUC 275000 - incremento de capital, se registró de manera uniforme lo siguiente: “[…] CUENTA SALDO ANTERIOR DÉBITOS CRÉDITOS SALDO A LA FECHA 275000 -284,901,391,947,95 0 0 -284,901,391,947,95 […]” (Destacado fuera de texto). 110.

Copia auténtica del oficio núm. 2-2005-18390 de 28 de junio de 200567, 64 Folios 115 a 130 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 65 Folios 131 a 143 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 66 Folios 148 a 272 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 67 Folios 94 a 97 del cuaderno núm. 3 del expediente. 138 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por medio del cual el Director General de Regulación Financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le manifiesta al liquidador del Banco Central Hipotecario que de acuerdo con las normas que regulan la liquidación de la institución financiera considera que: “[…] le son aplicables al Banco Central Hipotecario las mismas reglas que se ocupan del proceso de liquidación forzosa administrativa de entidades financieras […]” (Destacado fuera de texto). 111.

Copia del oficio núm. 2-2005-027655 de 19 de septiembre de 200568, por medio del cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le manifiesta al Subdirector Financiero del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras que “[…] considera que el Banco Central Hipotecario puede asumir pasivos no solo hasta por el monto de los activos de la entidad, sino también el monto de los recursos que la Nación presupueste para la banca pública en liquidación y los que establezca la Junta Directiva del Fogafín […]” (Destacado fuera de texto). 112.

Copia del acta núm. 196 del 25 de noviembre de 200569, por medio de la cual el señor José Arturo García Lozano tomó posesión del cargo como Gerente Liquidador del Banco Central Hipotecario. La Sala observa, en este punto, que la posesión de quien expidió los actos acusados, se dio con posterioridad a que el Director General de Regulación Financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le manifestara al anterior liquidador del Fogafín, conforme quedó expuesto en el párrafo 110, que a la liquidación del Banco Central Hipotecario le eran aplicables las mismas reglas del proceso de liquidación forzosa administrativa de entidades financieras. 113.

Copia de los balances generales de saldos y movimientos consolidados del Banco Central Hipotecario correspondientes a enero, febrero, abril, mayo, 68 Folios 92 y 93 del cuaderno núm. 3 del expediente. 69 Folio 14 del cuaderno núm. 3 de anexos del expediente. 139 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co julio, agosto y septiembre de 200670, en los que, en la cuenta PUC 275000 - incremento de capital, se registró de manera uniforme lo siguiente: “[…] CUENTA SALDO ANTERIOR DÉBITOS CRÉDITOS SALDO A LA FECHA 275000 -284,901,391,947,95 0 0 -284,901,391,947,95 […]” (Destacado fuera de texto). 114.

Copia del inventario de pasivos del Banco Central Hipotecario, perteneciente al balance de octubre de 200671, donde en los cuadros, en los que no se señala a qué nota corresponde, aparece por primera vez, la siguiente información: “[…] CONCEPTO TOTAL TERCEROS CIERTO CONTINGENTE CRÉDITOS DE LA QUINTA CLASE […] […] PASIVO INTERNO ANTICIPO CAPITALIZACIÓN - FOGAFÍN 1 -284,901,391,947,95 […]” (Destacado fuera de texto). 115.

Copia de los inventarios de pasivos del Banco Central Hipotecario, correspondientes a los balances de diciembre de 2006; enero y febrero de 200772, donde en los cuadros, en los que no se señala a qué nota corresponden, aparece registrada como pasivo interno – anticipo de capitalización Fogafín, la cuantía de $284.901.391.947,95. 116.

Copia auténtica del oficio núm. 01346 del 7 de marzo de 200673, radicado ante la liquidación del Banco Central Hipotecario el 8 de los mismos mes y año, 70 Folios 273 a 386 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 71 Folio 399 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 72 Folios 400 a 402 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 73 Folios 166 y 167 del cuaderno núm. 2 del expediente. 140 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por medio del cual el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras da respuesta a dos consultas efectuadas por el liquidador de la institución financiera; en este documento denominado “Evaluación jurídica de la liquidación del BCH”, la parte demandante manifestó lo siguiente: “[…] El Decreto 20 de 2001, por medio del cual el Gobierno Nacional dispuso la Disolución y Liquidación del Banco Central Hipotecario, en su artículo 11 expresamente señaló el régimen aplicable en materia de inventarios de la entidad en liquidación, al expresar: “El inventario respectivo se someterá a lo previsto para las entidades financieras en liquidación por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por el Decreto 2418 de 1999 y por las demás normas que lo modifiquen, adicionen o reformen”, sin establecer distinción alguna entre el inventario del patrimonio y el inventario de los activos.

Mediante el Decreto 809 de 2002 se adicionó el Decreto 20 de 2001 con el fin de complementar el régimen legal aplicable al proceso liquidatorio del BCH, señalando expresamente en el parágrafo 1 del artículo 1: “Serán aplicables a la liquidación del Banco Central Hipotecario adicionalmente en lo pertinente, las disposiciones sobre liquidación de entidades previstas en las siguientes disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (…) así como las normas que los modifiquen o adicionen”.

La disposición contenida en el artículo 2 del Decreto 20 de 2001 reviste tal precisión que no es susceptible de interpretación alguna, cuando ordena que “el régimen aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario es el previsto en el Decreto 20 de 2001, en las normas del Código de Comercio y en las demás disposiciones aplicables”.

Lo anterior se corrobora cuando, al adicionar el citado Decreto 20, el Decreto 809 remitió nuevamente a otras disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que regulan los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades financieras. En consecuencia, la remisión a las disposiciones del Código de Comercio se debe entender respecto de aquellas materias que no estén expresamente reguladas por el Decreto 20 o por las normas el Estatuto Orgánico y del Decreto 2418 expresamente indicadas en el mismo, o por las disposiciones que los modifiquen o sustituyan.

Fuerza entonces concluir que encontrándose regulado el régimen de inventarios de la entidad en liquidación, no es dable establecer distinción alguna entre la clase de inventarios a que se refiere y cualquier otra interpretación desconocería la literalidad del artículo 11 del Decreto 20 antes mencionado; resultan así mismo inaplicables las disposiciones del Código de Comercio para los eventos de liquidación voluntaria de sociedades, careciendo de asidero la tesis según la cual la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) debía ordenar el traslado del inventario, resolver las objeciones y proceder a su aprobación, requisitos que no están señalados en las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, del Decreto 2418 de 1999 o las normas que lo adicionaron o modificaron a que hemos referido antes […]” (Destacado fuera de texto). 141 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 117.

Copia del oficio núm. 01558 de 15 de noviembre de 200674, por medio del cual el liquidador del Banco Central Hipotecario le manifiesta al Jefe del Departamento de Liquidaciones del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, lo siguiente: “[…] En cuanto al pasivo de Fogafín que por concepto de anticipo de capitalización no fue legalizado, me permito informarle que dicho pasivo fue solicitado incorporarlo en los inventarios que debían presentarse a la entonces Superintendencia Bancaria por el Doctor Héctor José Cadena Clavijo entonces Director de Fogafín al Doctor César Humberto García Jaramillo Gerente Liquidador, mediante oficio de fecha Noviembre 20 de 2001, el cual fue respondido en oficio GL 01453 de fecho Diciembre 10 de 2001, donde le informó de la inclusión en el inventario y la graduación de la acreencia como pasivo interno de la quinta clase, de cuyas copias anexo […]” (Destacado fuera de texto). 118.

Copia del oficio núm. 6492 de 7 de diciembre de 200675, por medio del cual el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras le manifestó al liquidador del Banco Central Hipotecario, lo siguiente: “[…] Como primer aspecto, se estima pertinente reiterar que en virtud de lo previsto en el literal b) del artículo 60 de la Ley 795 de 2003 corresponde al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores tanto en las instituciones financieras objeto de liquidación forzosa administrativa dispuesta por la Superintendencia Financiera de Colombia, como en la liquidación de instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación. Por otra parte, el artículo 3.° del Decreto No. 20 de 2001, por el cual se dispone la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario S.A., establece entre otras cosas que “para realizar la liquidación se designará un Gerente Liquidador quien será el representante legal y contará para el efecto con todas las facultades legales y reglamentarias para la realización de los activos y la cancelación de los pasivos de la entidad”.

De lo expuesto resulta claro que la autonomía del liquidador es de tal naturaleza que no le está dado al Fondo impartir ordenes al mismo, pues se insiste, este proceso se adelanta bajo la inmediata dirección y responsabilidad del liquidador, efecto para el cual debe observarse el régimen legal aplicable a esta clase de procesos. De otra parte y tal y como se evidencia en los estados financieros de esa entidad en liquidación a corte del 30 de septiembre de 2006, 74 Folio 403 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 75 Folio 407 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 142 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debidamente certificados por el Revisor Fiscal, el contador y el gerente Liquidador, se tiene dentro de los créditos de quinta clase de la masa, una obligación quirografaria a favor del Fondo por valor de $284.901.391.947,95. […] De acuerdo con lo anterior, esa liquidación debe proceder a efectuar los respectivos pagos, sin entes recordarle que el artículo 4676 del Decreto 2211 […] establece las reglas para el pago de obligaciones por procesos en curso […]” (Destacado fuera de texto). 119.

Copia del informe de rendición de cuentas con fecha de corte a 31 de diciembre de 200677, que el liquidador del Banco Central Hipotecario presentó ante el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, con fundamento en los siguientes argumentos: “[…] Antes de dar inicio a la presente rendición procedo a resumir las situaciones que se han presentado generadas por las diversas posiciones y conceptos emitidos en relación con el trámite de liquidación del BCH, ya que la misma no se efectuó por las causales previstas para la intervención forzosa administrativa a las entidades financieras públicas, sino que la ordenó el Gobierno Nacional en uso de las facultades otorgadas por la Ley 489 de 1998, estableciéndose en el decreto 20 de 2001 el régimen aplicable a esta liquidación: las previstas en el Decreto de liquidación, adicionado por el Decreto 809 de 2002; normas del Código de Comercio en 76 “[…] Artículo 46.

Reglas para el pago de obligaciones por procesos en curso. Cuando durante el proceso liquidatorio se produzcan sentencias judiciales en contra de la intervenida y las mismas estén en firme, se les dará el siguiente tratamiento para su pago: a) Procesos iniciados antes de la toma de posesión: El Liquidador deberá constituir una reserva razonable con las sumas de dinero o bienes que proporcionalmente corresponderían respecto de obligaciones condicionales o litigiosas cuya reclamación se presentó oportunamente pero fueron rechazadas total o parcialmente, teniendo en cuenta los siguientes criterios: La prelación que le correspondería a la respectiva acreencia, en caso de ser fallada en contra de la liquidación y la evaluación sobre la posibilidad de un fallo favorable o adverso.

En caso de un fallo favorable para el demandante, este deberá proceder a solicitar la revocatoria de la resolución a que se refiere el artículo 26 de este decreto, en la parte correspondiente a su reclamación y en la cuantía en la cual fue rechazada, para proceder a su inclusión entre las aceptadas y a su pago en igualdad de condiciones a los demás reclamantes de la misma naturaleza y condición, sin que en ningún caso se afecten los pagos realizados con anterioridad.

Las condenas que correspondan a reclamaciones que no fueron presentadas oportunamente serán pagadas como pasivo cierto no reclamado; b) Procesos iniciados con posterioridad a la toma de posesión: Cuando haya obligaciones condicionales o litigiosas originadas durante el proceso liquidatorio, se hará una reserva adecuada en poder del Liquidador para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, o mientras termina el juicio respectivo, según el caso.

Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se entregará al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en calidad de mandato, o a una sociedad fiduciaria encargada de su pago […]”. 77 Folios 411 a 433 del cuaderno núm. 1 de anexos del expediente. 143 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materia de disolución y liquidación de sociedades Art. 225 y siguientes del C. Co.; algunas normas del E.O.S.F.; y en cuanto al inventario de activos, valoración y realización se refiere el Decreto 2418 de 1999 reformado por el Decreto 2211 de 2004.

En virtud de lo anterior, una vez proferida la orden de liquidación del BCH se procedió a publicar el aviso en los términos a que alude el Art. 232 del Código de Comercio; así mismo y en cumplimiento al plazo otorgado por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, fueron presentados ante dicho órgano los inventarios del patrimonio social del BCH (30 de noviembre de 2001), mediante radicación 20010044793-7, sin haber obtenido hasta la fecha pronunciamiento alguno, ni corrido traslado a los acreedores y socios, ni tramitadas las objeciones, ni mucho menos aprobado el inventario, ni ordenado la devolución de lo actuado a fin de que las diligencias se protocolizaran con la cuenta final de la liquidación (Arts. 235 y ss del C. Co.), quedando en el limbo y sin definir el inventario presentado que constituye la base de la liquidación. El Gerente Liquidador en ejercicio de las facultades que le fueron otorgadas por el Art. 2 del Decreto 20 del 12 de enero de 2001 […] surtió el procedimiento que en cuanto al inventario de activos, valoración y realización establecía el Decreto 2418 de 1999, reformado por el Decreto 2211 de 2004 y Decreto 770 del 2006 […].

Adicionalmente y no obstante que el 10 de diciembre de 2001 el BCH relacionó como pasivo interno las sumas desembolsadas por Fogafín como anticipo de capitalización atendiendo la reclamación formal presentada por dicha entidad el 20 de noviembre de 2001, reconocimiento que no fue debatido sino hasta el mes de octubre de 2006, fecha a partir de la cual Fogafín insiste en que dicha suma, esto es, $284.000 millones, debe ser tratada como un pasivo externo y que en consecuencia prorratearse con los demás créditos de quinto orden, reclamación que de aceptarse traería como consecuencia que el porcentaje anteriormente mencionado con respecto a la atención del pasivo externo de la masa de liquidación disminuiría aproximadamente al 15.86%, dada la vocación para la cual fue desembolsada dicha suma, el BCH continúa considerando que se trata de un pasivo interno, hecho que generó diferencia conceptual con Fogafín, llevando a esta Gerencia Liquidadora a elevar consulta en diciembre de 2006 ante la Superintendencia Financiera, que no fue dirimida por dicho ente argumentando que ello no le competía por cuanto la vigilancia de las entidades financieras públicas en liquidación había sido asignada a partir de la vigencia de la Ley 795 de 2003 a Fogafín, entidad que tampoco podría pronunciarse debido a que ostenta no solo la calidad de ente de control a la gestión del liquidador, sino la de accionista mayoritario y acreedor del BCH. […]

14. PASIVOS PENDIENTES POR PAGAR Dentro del pasivo por pagar, diferente a los gastos de la liquidación causados y a los bienes de terceros, tenemos que al cierre de 2006 se encuentra un registro contable de $37.617.6 millones en el primer orden de la primera clase, asimismo, $21.6 millones como deudas de segunda clase. 144 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a las acreencias quirografarias o de quinta clase el valor a pagar asciende a $396.315 millones, el cual incluye $284.901 millones adeudados a Fogafín como anticipo de capitalización (graduado desde el 10 de diciembre de 2001 como pasivo interno). […]” (Destacado fuera de texto). 120.

Copia del oficio núm. 2006071403-001-000 de 2 de febrero de 200778, por medio del cual el Superintendente Delegado para Intermediarios Financieros de la Superintendencia Financiera de Colombia, le manifiesta al liquidador del Banco Central Hipotecario, lo siguiente: “[…] 1) Del régimen aplicable a la liquidación del BCH Pues bien, teniendo en cuenta que la naturaleza de la liquidación del BCH no era propiamente de carácter privado y que en materia de inventarios el Decreto 20 de 2001 expresamente lo sometió al régimen aplicable a la liquidación forzosa administrativa del EOSF y el Decreto 2418 de 1999, es claro para esta Delegatura que la normatividad aplicable no era el Código de Comercio, en el cual estaba previsto un procedimiento para la autorización del inventario por parte de la Superintendencia, sino las disposiciones especiales del régimen financiero.

Siendo ello así, es dable concluir, con fundamento en las disposiciones transcritas, que el inventario del BCH (En liquidación) no era susceptible de ser aprobado por la entonces Superintendencia Bancaria, toda vez que tal proceder solo era aplicable al caso de la liquidación voluntaria de entidades vigiladas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 326, numeral 2.°, letra j) que disponía como función de la Superintendencia “[…] aprobar el inventario en la liquidación voluntaria de sociedades […]”.

Para el caso concreto, debe considerarse que lo pertinente y procedente, de conformidad con los mandatos legales referidos, era elaborar el inventario y dar traslado del mismo para objeciones, sin que el ordenamiento aplicable previera como requisito para la validez del inventario, la aprobación por alguna autoridad […]. 2) De la vigilancia del trámite liquidatorio En relación con este aspecto el parágrafo 2.° del artículo 1.° del Decreto 809 del 25 de abril de 2002 dispuso que la inspección, vigilancia y control de la liquidación del Banco Central Hipotecario estaría a cargo de la Superintendencia Bancaria.

No obstante, con posterioridad se expidió la Ley 795 de 2003, que con carácter general en su artículo 60 precisó que a partir de su expedición correspondía a Fogafín “[…] llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores tanto de las instituciones financieras objeto de liquidación 78 Folios 75 a 78 del cuaderno núm. 3 del expediente. 145 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forzosa administrativa […] como en la liquidación de instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación […]”.

Tal previsión igualmente se reiteró en el artículo 62 de la misma ley. Tales disposiciones derogaron tácitamente el parágrafo 2.° del artículo 1.° del Decreto 809 de 2002, en el cual el Gobierno Nacional le había asignado a la Superintendencia Bancaria la función de supervisar la liquidación del BCH […]. En este orden de ideas, no existe duda alguna en torno a que las modificaciones introducidas por la Ley 795 de 2003, comportan una regulación íntegra que deroga cualquier previsión anterior de carácter especial, en este caso, relacionada con la supervisión del trámite liquidatorio del BCH.

Por lo tanto, una vez expedidas tales disposiciones debe concluirse que corresponde a Fogafín el seguimiento de la actividad de los liquidadores de todas las entidades financieras en liquidación, cualquiera sea el régimen legal que se le aplique […]. 3) Conclusión Con base en lo anteriormente expresado, esta Superintendencia lamenta comunicarle que no puede pronunciarse sobre el objeto de la petición, por cuanto el inventario de esa entidad en liquidación debía sujetarse a las normas que regulan la liquidación forzosa administrativa de entidades financieras, sin que para el efecto se requiera autorización de la entonces Superintendencia Bancaria […]” (Destacado fuera de texto – Subrayado original del texto). 121.

Copia auténtica del requerimiento núm. 5591 de 5 de febrero de 200779, dirigido al Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación, le manifestó: “[…] A partir del conocimiento unilateral que tenemos del estado actual de la liquidación, preocupa a la Procuraduría la imposibilidad de su culminación dentro del tiempo previsto, no obstante haberse fijado fechas con esa misma intención en otras oportunidades, al persistir situaciones que creemos deben dárseles un tratamiento ágil y especial a fin de obtener resultados satisfactorios para todos los actores.

En ese sentido, es de interés para este órgano de control conocer las razones que tiene el FOGAFÍN para reclamar que dentro de la liquidación se clasifique como un pasivo externo la suma de $284.901.391.947,95, cuantía situada por FOGAFÍN al Banco como parte de la capitalización realizada entre junio y agosto de 2000, pero que al darse la orden de liquidación de la entidad financiera dicho saldo no fue legalizado.

Para la Procuraduría, ante todo, debe tenerse en cuenta la participación accionaria en el Banco por parte de FOGAFÍN en un 99.993153%, cuya 79 Folios 168 a 171 del cuaderno núm. 2 del expediente. 146 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circunstancia permite recordar que a la luz de las disposiciones legales, la doctrina y la jurisprudencia que el capital de los socios se considera un pasivo interno y el reembolso correspondiente a cada quien se hará contra el remanente que resultare previo el pago del pasivo externo de la sociedad […].

Hoy resulta paradójica la reclamación frente a antecedentes pasados por alto, pues precisamente y antes de decretarse por parte del Presidente de la República la liquidación de la entidad financiera se dejó consignado en acta N° 28 correspondiente a la asamblea general extraordinaria de accionistas realizada los días 21 y 26 de septiembre de 2000, lo siguiente: “6.

Lo anterior sin perjuicio de que en caso de algún déficit por este concepto se cuenta, como ha ocurrido hasta la fecha, con el apoyo económico y de liquidez que debe suministrar el FOGAFÍN hasta concluir la liquidación del Banco”. Así mismo, en concepto rendido por la Dirección General de Regulación Financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 8 de septiembre de 2005, en respuesta a solicitud elevada por el Subdirector Financiero del FOGAFÍN, en dos de sus apartes expresó: “[…] Así las cosas, con base en las anteriores disposiciones, se considera que el Banco Central Hipotecario puede asumir pasivos no solo hasta por el monto de los activos de la entidad, sino también el monto de los recursos que la Nación presupueste para la banca pública en liquidación y los que establezca la Junta Directiva del Fogafín […]”.

Ahora bien, el hecho de que FOGAFÍN asuma los pasivos de la entidad intervenida no lo habilita para acceder como un tercero acreedor dentro de la masa de liquidación, puesto que no puede perderse de vista que el Fondo hace parte del Estado y en esa medida participa como socio mayoritario de la entidad financiera, debiendo computarse contablemente su acreencia dentro del pasivo interno de la sociedad.

Bajo esta perspectiva su posible reclamación debería cancelarse una vez se hayan atendido todas las acreencias que previamente fueron aceptadas en la etapa de reconocimiento, graduación y calificación de créditos y con los remanentes que llegaren a resultar. Bajo estas consideraciones, respetuosamente solicitamos de ese organismo informe a la Procuraduría el por qué se excepciona con el Banco Central Hipotecario en Liquidación adelantar acciones como corresponde a los fines esenciales del FOGAFÍN, máxime cuando se trata de una entidad que identifica la política oficial en materia bancaria […]” (Destacado fuera de texto). 122.

Copia del oficio núm. ARF2007-12 de 20 de febrero de 2007, por medio del cual el revisor fiscal del Banco Central Hipotecario hace al liquidador la siguiente recomendación: “[…] Dado que se ha presentado confusión por parte de Fogafín en relación con el saldo de anticipo de capitalización entregado por ellos, cuyo valor asciende a la suma de […], presentado en el inventario de la liquidación dentro de los créditos de la quinta clase “pasivo interno – 147 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anticipo de capitalización”, en el sentido que dicho valor debe ser cancelado a prorrata con los créditos de esta clase, me permito recomendarle que dicho valor por su naturaleza primigenia que se deduce claramente de la misma operación y de la correspondencia cruzada entre las partes que corresponde a recursos de capitalización sea reclasificado como un pasivo interno por lo cual se debe separar de las acreencias de la quinta clase […]” (Destacado fuera de texto). 123.

Copia del oficio núm. 2007004650-001-000 de 21 de febrero de 200780, por medio del cual el Director Jurídico de la Superintendencia Financiera de Colombia, ante consulta elevada por el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, para que se la aclarara la naturaleza jurídica del anticipo de capitalización que esa entidad reclamaba como pasivo externo al Banco Central Hipotecario, le dejó en claro, lo siguiente: “[…] teniendo en cuenta las inquietudes de orden contable expuestas en su misiva en el escenario de las actividades propias de una entidad vigilada en marcha, esta Dirección consideró del caso solicitar la opinión del Superintendente Delegado para Intermediarios Financieros al respecto.

La respuesta ofrecida por ese Despacho se encuentra plasmada en los términos del memorando interno del 13 de febrero de este año que se transcribe a continuación: “Análisis de la Consulta “[…] Desde el punto de vista contable tenemos las siguientes situaciones […]: La única vocación de la cuenta “anticipo de capital” es convertirse en una cuenta patrimonial, es por ello que para efectos del cálculo de control de Ley de la relación Solvencia de los establecimientos de crédito, la Superintendencia Financiera ha permitido que el anticipo de capital forme parte del patrimonio básico dentro del término allí señalado.

Es así como el literal c) numeral 1.4.1 del Capítulo XIII del la Circular Externa 100 de 1995, establece lo siguiente: […]. Visto lo anterior, tenemos que desde el punto de vista contable y en la circunstancia de una entidad en marcha, el anticipo de capital, atendida su especial vocación y razón de ser, comporta un pasivo interno que solo requiere del perfeccionamiento de los requisitos legales para convertirse en una cuenta de capital dentro de su patrimonio.

De hecho, la dinámica contable aplicable a dicha cuenta no permite alternativa distinta para su cancelación que la capitalización, no existiendo 80 Folios 79 a 81 del cuaderno núm. 3 del expediente. 148 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posibilidad de que los recursos entregados a título de anticipo de capital sean restituidos al inversionista.

Ahora bien, en el evento de que con posterioridad al registro contable de un anticipo de capital pero en forma previa a su formalización, se suceda la liquidación del patrimonio social de la respectiva entidad, los argumentos antes expuestos lejos de desvirtuarse se confirman, toda vez que, se reitera, dicha cuenta, por su propia naturaleza, posee una vocación única e insustituible cual es la de acrecentar las respectivas cuentas patrimoniales, lo que implica, en opinión de esta delegatura, que tal pasivo siga siendo considerado interno para todos los efectos legales.

No obstante se recuerda que de conformidad con la normatividad aplicable, el reconocimiento y clasificación de las acreencias sociales, compete al liquidador designado para el efecto por el Fogafín, siendo de su resorte exclusivo la prelación legal que conceda a los diferentes pasivos sociales […]” (Destacado y subrayado fuera de texto). 124.

Copia del aviso publicado en el Diario El Tiempo el 5 de marzo de 200781, por medio del cual, se indicó: BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN DA TRASLADO A TODOS LOS INTERESADOS EN EL TRÁMITE LIUIDATORIO De las acreencias presentes en la contabilidad de la masa de la liquidación de esta entidad y registradas en el quinto orden de prelación legal, informando que actualmente se están atendiendo los créditos de primer orden, restando por garantizar las obligaciones pensionales cuya conmutación está pendiente de finiquitar, para luego proceder a honrar las obligaciones de los siguientes órdenes.

Que la relación de todos y cada uno de los acreedores registrados en esta liquidación puede ser consultada en los inventarios del patrimonio Social, que estarán a disposición de los interesados a partir del 5 de Marzo de 2007, en el domicilio principal de esta entidad, ubicado en la calle 16 # 6-66 Piso 15 de la ciudad de Bogotá D.C., Área de Contabilidad, en horas hábiles de oficina o en la página web […].

El término de quince (15) días hábiles contados a partir del siguiente día hábil a la publicación de este aviso en periódico de amplia circulación nacional. BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN GERENTE LIQUIDADOR 125. Copia del emplazamiento y aviso publicado en el Diario El Tiempo el 28 de marzo de 200782, por medio del cual, se indicó: 81 Folio 486 del cuaderno núm. 3 de anexos del expediente. 82 Folio 490 del cuaderno núm. 3 de anexos del expediente. 149 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN En cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 23 y 24 del Decreto 254 de 2000 y la modificación contenida en el artículo 12 de la Ley 1105 de 2006 en armonía con el artículo 23 del Decreto 2211 de 2004 y demás normas concordantes y en especial del artículo 3 del Decreto 20 de 2001.

EMPLAZA Y AVISA A todas las personas que se consideran con derecho a formular reclamaciones contra la entidad a fin de que presenten, indicando el motivo de su reclamación y prueba en que se fundamenta. De las acreencias presentes en la contabilidad de la masa de la liquidación de esta entidad y registradas, incluidas las existentes en el quinto orden de prelación legal.

De la objeción presentada por FOGAFÍN en marzo 23 de 2007 a los inventarios del patrimonio social del Banco Central Hipotecario en Liquidación, dentro del término de traslado inicial aludido en AVISO publicado en el periódico El Tiempo el 5 de marzo de 2007. Advirtiendo que el término para presentar todas las reclamaciones es el de 10 días contado a partir de la publicación del último AVISO.

Lo anterior, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción de todos los interesados en el presente trámite liquidatorio. GERENTE LIQUIDADOR 126. Copia del oficio núm. 20011004793-011-000 de 30 de marzo de 200783, dirigido al liquidador del Banco Central Hipotecario, por medio del cual el Superintendente Delegado para Intermediarios Financieros “[…] encuentra procedente devolver la documentación presentada en relación con el inventario de activos y pasivos de la entidad, en consideración a que en la actualidad no tiene competencia para hacer seguimiento al trámite de liquidación que se adelanta, conclusión que ha sido expuesta en ocasiones anteriores sin que hayan variado los supuestos para tal posición […]” (Destacado fuera de texto).

El Superintendente Delegado para Intermediarios Financieros, con el objeto de tomar la decisión citada supra; fue diáfano en indicar que: “[…] Con anterioridad las normas expedidas por el Gobierno Nacional que decretaron la liquidación del Banco Central Hipotecario habían dispuesto que 83 Folios 98 a 101 del cuaderno núm. 3 del expediente. 150 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el inventario social debía sujetarse a lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para las entidades financieras en liquidación forzosa administrativa […].

Por lo tanto, la remisión del inventario a esta Superintendencia, con posterioridad a la expedición del Decreto en comento no podía tener como objetivo su aprobación por esta Autoridad, siendo claro que el legislador especial había dispuesto que el mismo se sujetara al procedimiento dispuesto para las entidades que fueran objeto de una toma de posesión para liquidar y en consecuencia a las reglas de la liquidación forzosa administrativa, dentro de las cuales no se encuentra previsto que el inventario preliminar o el inventario valorado debiera ser aprobado por la entonces Superintendencia Bancaria […].

Cuestión diferente es que para llevar a cabo las funciones de supervisión que en ese momento poseía esta Superintendencia fuera menester conocer el inventario de la liquidación, no para efectos de su aprobación sino con miras al seguimiento de la actividad del liquidador. Es más, cualquier gestión de esta Superintendencia tendiente a aprobar el inventario social estaría viciada de nulidad por carecer de competencia para ello […]” (Destacado fuera de texto). 127.

Copia de certificación de 20 de abril de 200784, expedida por la contadora pública del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en la que manifiesta que en los registros contables de la entidad se reflejan los siguientes saldos en las cuentas por cobrar a nombre del Banco Central Hipotecario: i) banca pública – cuenta PUC 165815 – Cuentas por Cobrar Prestamos y/o apoyos de liquidez - $143.801.391, 9 miles; y ii) Fideicomiso Emergencia Económica Banca Pública - cuenta PUC 7164505 – Cuentas por Cobrar – Anticipo de Capitalizaciones - $141.100.000,0 miles: total - $284.901.391,9 miles. 128.

Copia del documento de 23 de abril de 200785, por medio del cual el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras presentó reclamación ante el Banco Central Hipotecario, con los siguientes argumentos: “[…] El FONDO ya efectuó la solicitud de reconocimiento de su acreencia dentro de la oportunidad legal y conforme a las normas que regulan el proceso liquidatorio del BCH, conforme consta en la carta del 20 de noviembre de 2001 y en la respuesta que entonces recibió del liquidador, y de ninguna manera renuncia a los derechos que de ello se desprenden. 84 Folio 497 del cuaderno núm. 3 de anexos del expediente. 85 Folios 492 a 495 del cuaderno núm. 3 de anexos del expediente. 151 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Solo para evitar que el irregular trámite adoptado ahora por usted pueda tomarse como argumento para desconocer los derechos del FONDO, mediante el presente escrito ratifico, en los términos del artículo 23 del Decreto 2211 de 2004, la reclamación que hizo entonces el FONDO, y los planteamientos de nuestra comunicación DLQ-0185 del pasado 4 de abril.

En consecuencia, solicito que se ratifique el reconocimiento como acreedor de la quinta clase, en igualdad de condiciones con los demás acreedores quirografarios, dentro del proceso liquidatorio del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO al FONDO, por la cuantía de $284.901.391.9 miles según los antecedentes que explicaré […].

ANTECEDENTES Y ACLARACIONES 1. En el año 1999 la Superintendencia Bancaria de Colombia, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, ordenó que el Banco Central Hipotecario se capitalizara mediante una inyección de recursos frescos en una cifra no inferior a $800.000 millones, razón por la cual, previa autorización de su Junta Directiva, el FONDO, durante el período comprendido entre julio 30 de 1999 y septiembre 30 de 2000, desembolsó al Banco Central Hipotecario para efectos de su capitalización la suma de $1.006.887.692.9 miles, quedando con una participación accionaria del 99.993153%. 2.

Asimismo, el Fondo transfirió al Banco la suma de $284.901.391,9 miles, la cual se contabilizó como un saldo por concepto de anticipo de capital y, por ende, nunca acrecentó la participación accionaria del FONDO en el Banco, es decir, al 12 de enero de 2001, fecha en la cual se decretó la disolución y liquidación del banco dicha suma no se había convertido efectivamente en partes alícuotas (acciones o títulos representativos de acciones), por razones ajenas al FONDO.

Desde el momento de realización del anticipo (año 2000), figura en los registros contables de los estados financieros del FONDO, con cargo a los Fondos de Banca Pública y Contribución Emergencia Económica, en cuentas por cobrar, y cualquier recaudo que se haga para tales cuentas debe ser transferido directamente al Tesoro Nacional […]. 3.

El registro contable que ha efectuado el FONDO en relación con este anticipo de capital, como una “cuenta por cobrar”, coincidió tanto con el inventario presentado por el primer liquidador del BCH a la entonces Superintendencia Bancaria en el año 2001, como con los balances iniciales del Banco. En estos, en efecto, desde el primer balance de la liquidación (enero de 2001) dentro del inventario de pasivos, se encuentra registrada la cuenta por $284.901.391.9 miles a favor del FONDO, denominada “anticipo capitalización”, como un pasivo externo de la categoría quinta clase con cargo a la masa.

Las partes, pues, en la época en que la operación tuvo lugar, coincidieron en cuanto a su naturaleza e implicaciones. 4. Posteriormente, en los informes con corte a octubre de 2006, suscritos por el Gerente Liquidador y la Revisoría Fiscal del BCH en Liquidación, enviados al FONDO en noviembre del mismo año, se modificó la descripción del crédito, sin cumplir antes una actuación administrativa y sin dar explicación alguna, con lo cual la acreencia del FONDO apareció entre de los créditos de quinta clase como un “pasivo interno” del Banco […]. 152 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RELACIÓN DE ACREENCIAS La presente reclamación se formula con el objeto de que sea reconocida a favor del FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS y a cargo del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN, la siguiente acreencia para que se ratifique su graduación y calificación en el quinto orden de prelación legal (créditos quirografarios), con cargo a la masa de la liquidación, en igualdad de condiciones con todos los demás acreedores externos, quirografarios, de conformidad con la documentación y pruebas que obran en el expediente de la liquidación, y las demás que se adjuntan: La suma de $284.901.391.9 miles entregados por el FONDO al Banco por concepto de anticipo de capitalización, suma que al no haberse formalizado la capitalización, ni haberse expedido con base en ella título alguno de acciones, no puede incorporarse dentro del patrimonio del banco; y que, por lo tanto, es una acreencia a favor del FONDO, que debe ser redimida, a prorrata, en condiciones de igualdad con los demás créditos quirografarios […]” (Destacado fuera de texto). 129.

Copia auténtica del documento titulado “INFORME DE AUDITORÍA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL”, realizado a la liquidación del Banco Central Hipotecario por la Contraloría General de la República, el cual se entregó en agosto de 200786, del que se destaca lo siguiente: “[…] Actualmente se han realizado gestiones con la finalidad de culminar con el pago de acreencias de la Entidad y subsanar las deficiencias respecto a la aprobación del inventario.

Dentro de este proceso, no se presenta acuerdo entre el BCH y Fogafín, con respecto a la clasificación como pasivo interno de un saldo de $284.901 millones, que este último entregó al banco a título de capitalización y que no fue legalizado desde el año 2000. Lo anterior fue objeto de análisis por parte del Equipo Auditor de la Contraloría General de la República y se determinó que el BCH ha dado un correcto tratamiento al pasivo con Fogafín, como capitalización y por tanto pasivo interno […]. 3.3.2.2.

El pago de los pasivos del Banco Central Hipotecario en Liquidación no ha culminado, principalmente por las deficiencias presentadas en el inventario del patrimonio social de la entidad. En este sentido, es importante aclarar que existe un vacío legal y diferencias en la interpretación de las normas que establecen el régimen aplicable al proceso liquidatorio del BCH.

Inicialmente por remisión expresa del Decreto 20 de 2001 se ordena la aplicación de las normas del Código de Comercio que establece la aprobación del inventario social por parte de la Superintendencia encargada; no obstante, la Superintendencia Financiera de Colombia afirma que no tiene competencia para ello, debido a que es Fogafín la entidad encargada de la supervisión del 86 Folios 115 a 139 del cuaderno núm. 3 del expediente. 153 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso y que este se debe asumir como una liquidación forzosa administrativa, acorde con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por lo tanto, el inventario no requiere su aprobación. Así las cosas, al no adecuarse estrictamente el proceso liquidatorio del BCH a alguno de los regímenes mencionados, se publicó el inventario social del banco en las siguientes fechas […].

En relación con este procedimiento y de acuerdo con la prelación de créditos, se presenta diferencia de criterios entre el BCH y Fogafín, respecto a un saldo de $284.901 millones, que este último entregó al banco a título de capitalización y que no fue legalizado desde el año 2000. Este dinero fue registrado por el BCH como un “anticipo de capitalización” y clasificado en el inventario inicial presentado a la Superintendencia Financiera de Colombia (sic), como un pasivo externo (crédito de la quinta clase – quirografario).

Posteriormente, fue excluido del inventario social al considerarse un pasivo interno, el cual debe pagarse una vez se cancele lo correspondiente a los acreedores externos, acorde con la normatividad del Código de Comercio. Fogafín no comparte este procedimiento y reclama que el pasivo se clasifique como externo. El BCH mantiene su posición fundamentado en la naturaleza del ingreso.

Una vez revisada la operación, su registro contable y los fundamentos jurídicos que esgrime el BCH, el equipo auditor la considera correcta […]” (Destacado fuera de texto). 130. Original de la certificación núm. ARF2008-022 de 12 de junio de 200887, expedida por el revisor fiscal del Banco Central Hipotecario, en la que manifiesta: “[…] me permito certificarle que en el Inventario de Pasivos del Banco en el Balance de Liquidación con corte a octubre de 2006 que se envió a FOGAFÍN, el Anticipo de Capitalización por valor de $284.901.391.947,95, presentado dentro de los créditos de la Quinta Clase se reclasificó como Crédito de Quinta Clase – Pasivo Interno sin que esto modificara el valor de los mismos, y en la contabilidad siempre se ha registrado en la cuenta PUC 2759 - Anticipo de Capital […]” (Destacado fuera de texto).

Testimonios 131. Testimonio del señor Ángel Fernando Cantini Ardila88, revisor fiscal del 87 Folio 104 del cuaderno núm. 3 del expediente. 88 Folios 385 a 390 del cuaderno núm. 2 del expediente. 154 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Banco Central Hipotecario en representación de la sociedad Amézquita y Compañía S.A., quien ante la pregunta de si inicialmente los recursos del Fogafín fueron clasificados como pasivo externo, manifestó: “[…] Sí, como un pasivo externo de 5ª clase con la connotación de que independientemente de la clasificación que se le hubiera dado en su momento, no desvirtuaba la realidad de la finalidad de esos recursos, que eran capitalizarse y ahí la conclusión que se colige que era un pasivo interno, por eso fue que se procedió a reclasificarlos.

Reiterando que dicha reclasificación se soportó, entre otras cosas, por los conceptos que sobre el tema habían expedido tanto la Superintendencia Financiera como la Superintendencia de Sociedades […]”; además, ante la pregunta de que aclarara cuál era la destinación definitiva de los recursos, explicó: “[…] Definitivamente eran capitalizarse, es más, se planteó que independientemente que el Banco estuviera en liquidación se podía perfectamente hacer la modificación de los estatutos y efectuar la capitalización respectiva […]”; agregó que el “[…] Decreto 2649 de 1993 establece las normas generales de contabilidad, la Superintendencia Financiera dicta normas especiales que priman sobre esas generales, la técnica contable dice que los errores se corrigen cuando se detectan, en el año en que se detectan así sea de ejercicios anteriores […]” (Destacado fuera de texto). 132.

Testimonio del señor Adolfo Palma Torres89, Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades en el año 2006, quien ante la solicitud de informar qué naturaleza tenían los anticipos de capital que había realizado la parte demandante, manifestó: “[…] En síntesis toda capitalización por formar parte de los aportes de cualquier sociedad son un pasivo interno […]”; adicional a lo anterior, ante pregunta del apoderado de la parte demandante para que explicara desde el punto de vista societario si un accionista podía ejercer sus derechos económicos y políticos cuando no se le expedían las acciones, explicó que sí y aclaró que “[…] esto es en términos normales de una sociedad pero cuando una sociedad entra en una situación especial y particular como es un estado de insolvencia o de toma de posesión para liquidar como parece ser el caso que se está debatiendo, debe darse 89 Folios 391 a 394 del cuaderno núm. 2 del expediente. 155 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co preferencia a estas normas especiales, es decir, exigir la totalidad del pago de la capitalización insoluta […]” (Destacado fuera de texto).

Dictamen pericial Víctor Hugo Castellanos Correa - Contador 133. Dictamen pericial90 decretado dentro del proceso a petición de la parte demandante y cuya finalidad era que se estableciera: i) la manera en que se calificaron en el inventario del año 2001 las acreencias reclamadas por el Fogafín; ii) cómo estaban calificadas esas acreencias para la fecha de realizar el dictamen y para el año 2006, en los registros contables de la parte demandante; iii) las variaciones que presentó el saldo en la contabilidad; iv) cómo se reflejó en la contabilidad del Fondo y cómo en la actualidad; de qué manera debía reflejarse y qué incidencia tenía en la valoración del crédito el cambio de su clasificación en la liquidación. En este dictamen pericial, se concluyó: “[…] se determinó que el Banco Central Hipotecario calificó sus acreencias por valor de […] al 30 de noviembre de 2001 con cargo a un pasivo en la cuenta 275000 denominada Anticipo Incremento de Capital, en la que se registran los valores recibidos de los potenciales accionistas o socios para aplicar al pago de una futura emisión de acciones o cuotas de interés social […].

De acuerdo a la información suministrada por la doctora María Elizabeth Guerra García en la que me certifica el saldo de los registros contables de FOGAFÍN, se tiene que al 30 de Septiembre de 2012 las acreencias por anticipos de capital están calificadas en los registros contables del fondo como activo en la cuenta 165815 – Denominado Préstamos y/o apoyos de liquidez – se registran los préstamos y/o apoyos de liquidez que los fondos de garantías efectúen a las entidades en liquidación. Para este caso en particular los PRÉSTAMOS Y/O APOYOS DE LIQUIDEZ A ENTIDADES INTERVENIDAS AL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO BCH, registrando un valor por $143.801.391.947, igualmente se reconoce en la cuenta 71645 ANTICIPOS DE CONTRATOS con la subcuenta Anticipo Capitalizaciones al Banco Central Hipotecario una suma de $141.100.000.000, para un total entre estas dos de $284.901.391.947.

Para los dos períodos de octubre y diciembre de 2006 los registros contables no sufrieron ninguna variación quedando para estos meses los mismos 90 Folios 440 a 444 del cuaderno núm. 2 del expediente. 156 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valores mencionados anteriormente […].

Una vez revisados los períodos de septiembre de 2006, octubre de 2006, diciembre de 2006 y agosto de 2012 se evidencia que los saldos de la contabilidad no han sufrido variaciones en sus saldos ni reclasificación de la misma hasta el 31 de agosto de 2012 […]. Este crédito se ha reflejado en la contabilidad del fondo como una cuenta por cobrar por concepto de PRÉSTAMO Y/O APOYOS DE LIQUIDEZ a entidades intervenidas o el liquidación que el FONDO DE GARANTÍAS efectuó según la cuenta 165815, en la actualidad esta cuenta presenta el mismo saldo que el inicial, como se evidencia en los libros auxiliares, según la contabilidad financiera este rublo se debe contabilizar en esta subcuenta porque se deberá evaluar permanentemente la capacidad de pago de la entidad en liquidación con el objeto de establecer el monto a aprovisionar.

Durante los dos primeros años los fondos deberán tener provisionado el ochenta y cinco por ciento (85%) del valor de esta cuenta y el quince por ciento (15%) restante durante el tercer año, o antes cuando la Superintendencia bancaria lo requiera. El tiempo para efectuar la provisión se comenzará a contar a partir de la fecha en la cual los Fondos realicen el desembolso efectivamente […]” (Destacado fuera de texto).

Solución del caso concreto 134. Esta Sala, en atención a los marcos normativos citados supra; de las pruebas aportadas al expediente; de los hechos narrados en la demanda y de los argumentos que se desarrollaron en la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión; procede a decidir el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 7 de diciembre de 2017 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 135.

La Sala aclara que, además, de conformidad con los artículos 32031 y 32832 de la Ley 156433, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo34, el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues el mismo, en el caso del apelante único, define el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia, por lo que en el asunto sub examine se decidirá respecto de los argumentos que la parte demandante desarrolló en su recurso de apelación; cuyo propósito es que el Consejo de Estado revoque únicamente los ordinales segundo, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia citada supra. 157 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Excepción: Ineptitud sustantiva de la demanda 136.

Manifestó la parte demandante respecto del ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia que se cuestiona que, el a quo declaró probada la excepción que se denominó “ineptitud de la demanda por acusación incompleta de la actuación administrativa”; en consecuencia, se inhibió para pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución núm. 13 del 13 de septiembre de 2007, “[…] Por medio de la cual se disponen unas restituciones y se ordenan unos pagos […]”. 137.

Aseguró que pronunciarse sobre la excepción que propuso la parte demandada era innecesario por las siguientes circunstancias: i) del alcance de la resolución; ii) del contenido de las pretensiones subsidiarias de la demanda; y iii) de las operaciones administrativas que se surtieron dentro de la liquidación, relacionadas con el pago a los demás acreedores reconocidos de la quinta clase, ya no existía implicación, para el proceso, la nulidad de la Resolución núm. 13 del 13 de septiembre de 2007. 138.

Expresó que en la reforma de la demanda se determinó como pretensión subsidiaria que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones núm. 001 y 10 de 2007, en el evento de que se hubiera procedido a pagar las acreencias de la quinta clase, como en efecto ocurrió, la parte demandante optaba por el pago de la indemnización de los perjuicios. 139.

Indicó, con fundamento en lo anterior que, en consecuencia, la nulidad de los artículos segundo y tercero de la Resolución núm. 013 de 2007, por medio de los cuales se ordenó proceder con el pago de las sumas reconocidas en la Resolución núm. 001 de 2007, en favor de los acreedores quirografarios a prorrata de sus créditos, carecía de importancia para el proceso, motivo suficiente para que la excepción que se declaró probada se desestimara previo al análisis congruente de los hechos. 158 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 140.

La Sala, con el fin de resolver estos argumentos de la apelación, empieza por indicar, lo siguiente: 141. Visto el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, sobre contenido de la demanda, determina en el numeral 2.° que en toda demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se debe indicar lo que se demanda. 142.

Visto el inciso primero del artículo 138 ibidem, en concordancia con la norma citada supra, señala que: “[…] Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión […]”. 143. Visto el artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, sobre contestación de la demanda, prevé que la parte demandada, durante el término de fijación en lista, puede contestar la demanda; por medio de esta actuación, como mecanismo establecido en la ley para la defensa y garantía de sus derechos fundamentales, entre otras conductas, puede proponer todas las excepciones que considere pertinentes contra las pretensiones de la parte demandante. 144.

Visto el numeral 3.° del artículo 144 citado supra, dispone que las excepciones que se invoquen contra las pretensiones de la parte demandante se deberán decidir en la sentencia. 145. Visto el artículo 164 ibidem, sobre excepciones de fondo, señala que en “[…] todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda […]”; además, determina que será en la sentencia donde “[…] se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada […]”.

La norma también establece que son “[…] excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión […]”. 146. Visto el artículo 179 ibidem, sobre contenido de la sentencia, en concordancia con la normativa citada supra, estipula que “[…] La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, 159 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones […]” (Destacado fuera de texto). 147.

Esta Sala, con fundamento en la normativa citada supra, considera que los argumentos que expuso la parte demandante para que se revoque el ordinal segundo de la sentencia proferida, en primera instancia, no deben prosperar por las siguientes razones: 148. Como lo expresó la parte demandante, mediante escrito por medio del cual reformó la demanda, incluyó como pretensión nueva principal la solicitud de declarar la nulidad de la totalidad de la Resolución núm. 013 de 2007, por medio de la cual el liquidador del Banco Central Hipotecario ordenó proceder al pago, a prorrata y en favor de los acreedores, de las sumas reconocidas dentro de la liquidación de acuerdo con el orden de prelación establecido; es decir, en ejercicio de sus derechos consideró que el acto administrativo citado supra vulneraba el ordenamiento jurídico y, bajo esa óptica, decidió someter a la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el estudio de su legalidad. 149.

La Sala observa que, subsidiariamente a la pretensión principal citada supra, la parte demandante pidió declarar la nulidad de los artículos segundo y tercero de la Resolución núm. 013 de 2007; esto es, que de no prosperar la pretensión principal de declarar la nulidad de la totalidad del acto administrativo; se procediera a estudiar la legalidad de los artículos indicados en precedencia. 150.

La Sala advierte que, además de lo anterior, la parte demandante erigió como pretensión principal que, a título de restablecimiento del derecho, se procediera a ordenarle al liquidador del Banco Central Hipotecario, atender como pasivo externo, la reclamación que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras presentó por la suma de $284.901.391.947; lo anterior, con el fin de que realizara el pago en igualdad de condiciones a los demás acreedores quirografarios. 160 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 151.

La Sala observa que, subsidiariamente a la pretensión principal de restablecimiento, la parte demandante solicitó que de comprobarse que ya se había procedido al pago de los créditos de los demás acreedores quirografarios, sin tener en cuenta el de la parte demandante, se condenará a la parte demandada o a quien la sucediera luego de liquidada, a indemnizar todos los perjuicios irrogados con ocasión de la expedición de los actos acusados. 152.

La Sala, conforme con lo anterior, concluye que la primera pretensión principal, determinada en la reforma de la demanda, era que se declarara la nulidad de la totalidad de la Resolución núm. 013 de 2007; subsidiariamente, que se declarara la nulidad de los artículos segundo y tercero de ese acto administrativo. 153. La Sala, observa que, la segunda pretensión principal, se dirigía a que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara a la parte demandada incluir la totalidad de los $284.901.391.947 que reclama, como un crédito del pasivo externo; subsidiariamente y de corroborarse el pago a los demás acreedores quirografarios, el reconocimiento de una indemnización por los perjuicios causados. 154.

Esta Sala, atendiendo lo anterior, considera que la parte demandada, atendiendo lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, propuso la excepción que se declaró probada en primera instancia, contra la pretensión principal para que se declarara la nulidad de la totalidad de la Resolución núm. 13 de 2007; en consecuencia, sin atención a que dentro del expediente se hubiera demostrado el pago, a prorrata, de las acreencias quirografarias, normativamente el Tribunal de conocimiento estaba en la obligación de resolver, en la sentencia, las excepciones que elevó la parte demandada; distinto es que, de haber prosperado la nulidad de los actos administrativos acusados, el a quo debiera decidir si procedía el reconocimiento de la indemnización que se reclamaba subsidiariamente; es decir, el hecho de que se hubieran pagado las acreencias quirografarias, no impedía que el a quo se pronunciara sobre la excepción que declaró probada. 161 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 155.

Para esta Sala entender, como lo hace la parte demandante, que no debió prosperar la excepción propuesta porque el pago de las acreencias quirografarias ya se había materializado, conllevaría desconocer el debido proceso de la parte que la propuso; esto, porque aquella tenía derecho, garantizado en la ley, a que el juez, en la sentencia y de manera motivada, resolviera sobre sus excepciones; más aún cuando aquella se dirigía a atacar de fondo, como sucedió, la prosperidad de la pretensión de nulidad de la totalidad de la Resolución núm. 013 de 2007. 156.

Para la Sala, indistintamente de la “importancia” que, para el proceso pudiera tener la Resolución núm. 013 de 2007, se constituía en un deber legal que el a quo estudiara la excepción, como en efecto lo hizo; en consecuencia, en este aspecto el recurso de apelación no tiene vocación de prosperar. Primer cargo: Falta de competencia del liquidador 157.

La Sala, con la finalidad de resolver este cargo que se sustenta en diversos argumentos expuestos por la parte demandante; considera que, por metodología y para un mejor entendimiento de la decisión que se tomará, este debe estudiarse como sigue a continuación: Régimen jurídico aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario 158.

La parte demandante sostuvo en el recurso de apelación que, en cuanto al análisis de los cargos de nulidad que efectuó el a quo y que dieron lugar a que se denegaran las pretensiones de la demanda en el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia cuestionada, su inconformidad se presenta respecto de los siguientes puntos: 159.

Afirmó que lo más importante, para el proceso, era que se estableciera, con claridad, cuál era el régimen jurídico aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario porque aquel se constituía en la materia principal para definir la controversia. 162 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 160.

Sostuvo que, en su criterio, el único régimen jurídico aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario se encontraba determinado por las normas especiales que fueron listadas en los decretos núm. 20 de 2001 y 809 de 2002; en consecuencia, solamente los artículos y numerales del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de los demás decretos que allí se mencionaron, se podían aplicar a la liquidación de la institución financiera citada supra. 161.

Dedujo que si la normativa a la que estaba sujeta la liquidación del Banco Central Hipotecario, estaba plenamente determinada, cualquier remisión al Código de Comercio y que había autorizado el Decreto núm. 20 de 2001, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, solamente se podía hacer en el evento de que la norma a aplicar fuera compatible con la naturaleza de la entidad en liquidación. 162.

Destacó que, en el caso del Banco Central Hipotecario, el liquidador no se encontraba ante una entidad intervenida para liquidación forzosa administrativa que le permitiera dar aplicación preferente al Código de Comercio; es decir, acudir a esa normativa, insistió, únicamente se permitía en los asuntos que no estuvieran regulados en los decretos núm. 20 y 809 citados supra, o en las normas específicas a las cuales aquellos remitieron para la liquidación. 163.

Cuestionó que el a quo haya considerado ajustada a derecho la aplicación de las normas que regulaban, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el proceso de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia; lo anterior, persitió, porque el Banco Central Hipotecario no fue objeto de intervención con fines de esa clase de liquidación. 164.

Resaltó que la liquidación del Banco Central Hipotecario tuvo su génesis en la decisión unilateral del Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República, de ordenar su disolución y posterior liquidación mediante decreto; mecanismo que difiere del régimen legal en que se origina la intervención del Estado con fines de liquidación forzosa administrativa. 163 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 165.

La Sala, atendiendo los argumentos expuestos por la parte demandante, observa de las pruebas aportadas al expediente, que ninguna de las entidades del Estado y que participaron en el procedimiento administrativo cuestionado, incluido el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, tenían o tienen con meridiana claridad cuál era el procedimiento que se debía adelantar para la liquidación del Banco Central Hipotecario; lo anterior, ante la ambigüedad normativa que se derivó de los Decretos núm. 20 de 2001 y 809 de 2002 que, finalmente, llevó a que el liquidador, con fundamento en diferentes conceptos acudiera, en palabras de la parte demandante, a la aplicación de una normativa que no fue prevista por el Gobierno Nacional para ese procedimiento. 166.

La Sala empieza por señalar que de acuerdo con las normas transcritas supra, las empresas de economía mixta, en principio, se pueden disolver y liquidar, mediante dos procedimientos: i) liquidación voluntaria que opera por la decisión libre de los socios o accionistas; y ii) liquidación forzosa administrativa que surge, en general, luego de la toma de posesión de negocios, bienes y haberes por parte de la Superintendencia de Sociedades o, tratándose de sociedades sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia, antes Bancaria, por parte de esta última. 167.

La Sala aclara que, sin embargo, por ley, cuando las empresas de economía mixta están edificadas sobre un capital público igual o superior al 90%, su régimen es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, cuyo capital es eminentemente público; de ahí que surja, para las sociedades de economía mixta con esta connotación especial, otra forma de disolución y liquidación: la voluntad del ejecutivo91 expresada mediante decreto en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales. 168.

La disolución y liquidación de una sociedad de economía mixta del orden 91 La acepción “ejecutivo” se debe entender que envuelve al Presidente de la República y las autoridades competentes del orden departamental y municipal. 164 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nacional92 sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado tiene una característica especial: su régimen jurídico para efectuar la liquidación, de conformidad con la ley, será el que señale el Presidente de la República en el decreto por medio del cual disponga la disolución y liquidación. 169.

Para la Sala, en consecuencia, el Presidente de la República o la autoridad territorial competente, en el caso de sociedades de economía mixta de ese nivel y bajo la connotación indicada supra, puede disponer que se aplique una normativa en particular - Código de Comercio o cualquier otra-, o una combinación o mixtura de normas; esto último fue lo que sucedió con el Banco Central Hipotecario, erigiéndose así, una normativa sui generis para la liquidación. 170.

La Sala, de los documentos aportados al proceso, considera que en el asunto bajo estudio está demostrado que el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, ordenó la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario mediante la expedición del Decreto núm. 20 de 2001, donde señaló una mixtura de normas aplicables al procedimiento de liquidación de la entidad financiera, como se determinará más adelante; es decir, la liquidación del Banco Central Hipotecario no se trató de una voluntaria, toda vez que no tuvo origen en la voluntad de sus accionistas; tampoco de una forzosa administrativa, porque no medió la toma de posesión de negocios, bienes y haberes por parte de la autoridad competente; en consecuencia, se refiere a aquella que, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, dispuso el ejecutivo por medio de un decreto. 171.

La Sala, establecido lo anterior, observa que, en cumplimiento de la ley, en el artículo segundo del decreto citado supra, el Presidente de la República señaló que el régimen aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario sería: i) el previsto en ese decreto; ii) las normas del Código de Comercio en cuanto fueran compatibles con la naturaleza de la entidad en liquidación de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2.º del artículo 52 de la Ley 489 de 92 Esta referencia no excluye a las sociedades de economía mixta del nivel territorial, solamente que se alude a las del nivel nacional por corresponder a este el Banco central Hipotecario. 165 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1998; y iii) las demás disposiciones que fueran aplicables a la liquidación. 172.

El artículo segundo del decreto citado supra, fue adicionado mediante el artículo primero del Decreto núm. 809 de 25 de abril de 2002, expedido por el Presidente de la República; en este decreto, entre otras cosas, dispuso que a la liquidación del Banco Central Hipotecario le sería aplicable, en lo pertinente, la siguiente normativa: i) artículos 295, numerales 9.° y 10.°; 299 y 301, numerales 1.°, 2.°, 6.°, 7.°, 8.°, 9.° y 10.° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, relacionadas con la liquidación forzosa de entidades financieras; ii) artículos 5.° numerales 6.°, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19 literal c), 20, 22, 23 y 24; y 9.° del Decreto núm. 2418 de 1999, igualmente relacionadas con la liquidación forzosa de entidades financieras; y iii) las normas que modificaran o adicionaran esa normativa. 173.

Para la Sala, de una lectura de los actos mediante los cuales se dispuso la normativa que regiría la liquidación del Banco Central Hipotecario, en principio y como lo hace la parte demandante, se podría pensar que la liquidación del Banco Central Hipotecario solamente estaba regida por las disposiciones del Decreto núm. 20 de 2001; las del Código de Comercio en cuanto fueran compatibles con la naturaleza de la entidad; y las expresamente indicadas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Decreto núm. 2418 de 1999. 174.

Esta Sala, sin embargo, considera que una conclusión en el sentido expuesto supra no estaría acorde con la realidad, porque como quedó evidenciado en el numeral iii), del párrafo 171 de esta providencia, el Presidente de la República fue claro en indicar que se podía acudir a “[…] las demás disposiciones aplicables […]” a la liquidación de la institución financiera; además, porque como se verá, no es posible desconocer que con posterioridad a la expedición de los decretos núm. 20 de 2001 y 809 de 2002, se expidieron normas que exigían su aplicación inmediata a las liquidaciones que se encontraban en curso y que, en consecuencia, se debían atender para efectos de resolver las diversas situaciones jurídicas que emergían de la liquidación del Banco Central Hipotecario; sin que por ello, deviniera en el liquidador falta de competencia o cualquiera otra circunstancia que pudiera viciar la expedición de 166 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los actos administrativos acusados (Destacado fuera de texto). 175.

En criterio de la Sala, cuando el Presidente de la República hizo referencia, en abstracto, al hecho de poder acudir a otras disposiciones aplicables a la liquidación, incluyó aquellas que, atendiendo la naturaleza de la entidad, servían al liquidador para darle trámite y finalizarla, incluso aquellas que, como se manifestó supra, entraron en vigor con posterioridad a la orden de liquidación; bajo ese entendido, el decreto por medio del cual se ordenó la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario, en lugar de limitar la normativa aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario, como parece entenderlo la parte demandante, lo que hizo fue dejar abierta la posibilidad de acudir a otras normas aplicables a aquella; de ahí que carezcan de asidero jurídico los argumentos de la parte demandante en este aspecto de la apelación. 176.

Esta Sala considera que desconocer en el asunto bajo estudio, como se pretende en la demanda y en la apelación, que el artículo 1.° del Decreto núm. 254 de 21 de febrero de 2000, sobre el ámbito de aplicación del régimen para la liquidación de la entidades públicas del orden nacional, ordena a los liquidadores que esa normativa se debe aplicar “[…] a las entidades públicas del orden nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución […]”; y que en lo no previsto en ese decreto se aplicarán “[…] las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código de Comercio sobre liquidación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad […]”, provocaría la omisión de lo dispuesto en el Decreto núm. 20 de 2001 que, se insiste, estipuló que se podía acudir a las demás normas aplicables para liquidar el Banco Central Hipotecario (Destacado fuera de texto). 177.

La Sala, además de lo anterior y atendiendo la conclusión indicada en el párrafo 175 de esta providencia, observa que el Decreto núm. 221193 de 8 de julio de 2004, con ocasión de lo dispuesto en el artículo 63, también era aplicable 93 “[…] Por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa […]”. 167 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la liquidación del Banco Central Hipotecario; esto, porque la norma fue diáfana en señalar, respecto a su aplicación en el tiempo, que “[…] Lo dispuesto en el presente decreto se aplicará a los procesos en curso, sin perjuicio de que los recursos interpuestos, los términos que hubiesen comenzado a correr y las notificaciones o citaciones que se estén surtiendo se rijan por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, empezó a correr el término o a surtirse la notificación […]”; lo afirmado en precedencia, porque independientemente de que no se tratara de la liquidación de una entidad financiera sujeta a toma de posesión y liquidación forzosa, lo cierto es que al procedimiento del Banco Central Hipotecario, con ocasión de lo previsto en el decreto que ordenó su disolución y liquidación, se insiste, le eran aplicables las demás normas acordes con la naturaleza de la entidad en liquidación (Destacado y subraya fuera de texto). 178.

La Sala, atendiendo las diversas posiciones que se asumieron dentro de la liquidación por las diferentes autoridades administrativas, sobre cuál era el régimen aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario, y que en la apelación la parte demandante reclama esclarecer como punto central de la controversia, advierte como incuestionable el hecho que, para la fecha en que se expidió el Decreto núm. 20 de 2001, ya existía en el ordenamiento jurídico el Decreto núm. 254 de 2000, normativa por medio del cual el Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República, se reitera, dispuso que se aplicaría a todas las entidades públicas del orden nacional respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución, a las cuales se aplicaría, en cuanto fueran compatibles con la naturaleza de la entidad, las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código de Comercio sobre liquidación. 179.

La Sala también observa que, si bien para la fecha en que se ordenó la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario, el Decreto núm. 2211 no existía porque se expidió el 8 de julio de 2004, esa circunstancia no impedía su aplicación a la liquidación del Banco Central Hipotecario porque el artículo 63 ibidem, dispuso con toda claridad que lo allí dispuesto, cobijaba los procesos de liquidación en curso. 168 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 180.

Para la Sala, establecidas las anteriores situaciones normativas y en el entendido que el Decreto núm. 20 de 2001 remite a la aplicación de las demás normas aplicables a la liquidación; concluye que, atendiendo la naturaleza pública del Banco Central Hipotecario y de institución financiera, le eran aplicables para efectos de adelantar el procedimiento de liquidación: i) el Código de Comercio; ii) el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; iii) el Decreto núm. 2418 de 1999; iv) el Decreto núm. 254 de 2000; y v) el Decreto núm. 2211 de 2004; todos, en lo compatible con la naturaleza de la entidad. 181.

La Sala, con fundamento en lo que se ha expuesto, determina que, a diferencia de lo que manifestó la parte demandante respecto a la aplicación restrictiva de la normativa señalada en los decretos núm. 20 de 2001 y 809 de 2002; el procedimiento para la liquidación del Banco Central Hipotecario para el año 2005 estaba supeditado a la aplicación de una mixtura de normas en cuanto fueran compatibles con la naturaleza de la entidad en liquidación que, como quedó visto, son aquellas previstas en: i) el Código de Comercio; ii) el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; iii) el Decreto núm. 2418 de 1999; iv) el Decreto núm. 254 de 2000; y v) el Decreto núm. 2211 de 2004; por lo anterior, carece de sustento jurídico lo afirmado por la parte demandante en el recurso de apelación. 182.

Esta Sala, una vez determinado cuál era el régimen jurídico al que, en general se podía acudir en el año 2005 para adelantar el procedimiento de liquidación del Banco Central Hipotecario; es decir, cuál era el marco de competencia del liquidador de la época; procede a resolver el cargo soportado en la falta de competencia del señor José Arturo García Lozano, liquidador posesionado en noviembre del año citado supra, por guardar estrecha relación con los argumentos expuestos en precedencia. Falta de competencia del liquidador designado en el año 2005 (José Arturo García Lozano) 183.

La parte demandante expresó que la falta de competencia que le atribuye al señor José Arturo García Lozano, liquidador del Banco Central Hipotecario designado en el mes de noviembre de 2005 y quien emitió los actos 169 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativos acusados en el año 2007, precisamente se deriva del hecho de haber expedido los actos acusados desconociendo el procedimiento o normativa que taxativamente se estableció en los Decretos núm. 20 de 2001 y 809 de 2002 para realizar la liquidación de la institución financiera. 184.

Insistió que el liquidador de la parte demandada aplicó normas ajenas a la liquidación; además, desconoció las actuaciones que, en relación con el inventario, habían avalado los otros liquidadores desde el año 2001. 185. Expresó que salvo el artículo 3.° del Decreto núm. 20 de 2001, las otras disposiciones jurídicas no estaban reguladas para la liquidación del Banco Central Hipotecario; esto, porque como lo argumentó, el liquidador únicamente podían dar aplicación a los artículos que, en concreto, se encontraban listados en los decretos núm. 20 de 2001 y 809 de 2002. 186.

Explicó que el liquidador, como representante legal de la liquidación, tenía claras sus facultades legales y reglamentarias para la realización de los activos y la cancelación de los pasivos de la entidad respetando el debido proceso y las normas especiales señaladas en los decretos citados supra; sin embargo, está demostrado que se apartó de esa normativa. 187.

Reiteró que, a diferencia de lo que concluyó el a quo, quien consideró que se podían aplicar las normas que regulaban el proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, no obstante que no se encontraba frente a un caso de intervención estatal o de toma de posesión con esa finalidad, en el caso bajo examen únicamente debía acudirse a la normativa especial y al Código de Comercio en lo compartible con la naturaleza de la entidad en liquidación. 188.

La Sala, con el fin de resolver los argumentos expuestos supra, insiste en lo que manifestó en el capítulo anterior; esto es, en el hecho de que los decretos núm. 20 de 2001 y 809 de 2001, si bien aluden a unas normas en concreto, ello no significaba que los liquidadores, bien el del 2001 o el del 2005, estuvieran limitados a ella; en especial, porque como quedó acreditado, mediante el Decreto 170 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co núm. 20 de 2001, el Presidente de la República autorizó que, para liquidar el Banco Central Hipotecario, se acudiera a las demás normas aplicables a la liquidación; entre ellas, sin duda alguna, las del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; el Decreto núm. 2418 de 1999; el Decreto núm. 254 de 2000; y el Decreto núm. 2211 de 2004, como quedó expuesto en el capítulo precedente. 189.

Ahora bien, para la Sala lo que queda claro, es que de la normativa indicada en el párrafo precedente, el único decreto que no estaba vigente para el momento en que el liquidador del año 2001, presentó el inventario ante la Superintendencia Bancaria de Colombia, era el Decreto núm. 2211 de 2004; sin embargo, la circunstancia anotada no impedía que, ante una liquidación sin finalizar y con ocasión de un inventario que no se encontraba en firme, como se verá, el liquidador posesionado en el año 2005, no pudiera darle aplicación; lo anterior, porque como se explicó en el párrafo 177 de esta providencia, en el artículo 63 ibidem, se determinó que “[…] Lo dispuesto en el presente decreto se aplicará a los procesos en curso […]” (Destacado y subraya fuera de texto). 190.

Esta Sala, de conformidad con lo anterior, considera que el liquidador del año 2005, al acudir a una normativa que estaba autorizada por el decreto mediante el cual se ordenó la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario, no actuó por fuera de las competencias que le fueron conferidas; por el contrario, acudió a aquellas normas que, en su experiencia y de acuerdo con la naturaleza de la entidad a liquidar, se debían aplicar con el fin de respetar los derechos al debido proceso y contradicción de todos los acreedores. 191.

Ahora bien, no escapa a la Sala la circunstancia de que la parte demandante sostiene que la aplicación, a la liquidación, de una normativa diferente a la que estableció el Presidente de la República, violó actuaciones que desde el 2001 habían realizado liquidadores anteriores; sin embargo, este argumento de estudiará en el capítulo que sigue a continuación. Falta de competencia del liquidador – Desconocimiento de actuaciones avaladas desde el 2001 por otros liquidadores 171 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 192.

Como se dijo en el párrafo precedente, la parte demandante manifestó que el liquidador del Banco Central Hipotecario desconoció las actuaciones que, en relación con el inventario, avalaron otros liquidadores desde el año 2001. 193. Indicó que el Código de Comercio regía por encima y de preferencia a cualquier norma que no estuviera mencionada en el artículo 2.° del Decreto núm. 20 de 2001, siempre que fuera compatible con la naturaleza de la entidad en liquidación; en consecuencia, eran los artículos 233 y siguientes del código citado supra, los que regían la calificación y graduación de créditos a cargo de la liquidación. 194.

Señaló que fue con fundamento en la ley mercantil que el liquidador del año 2001: i) conformó el inventario; ii) calificó y graduó las acreencias; y iii) especificó la prelación para el pago de los créditos; documento que remitió formalmente a la Superintendencia Bancaria para que le impartiera su aprobación. 195. Destacó que los actos administrativos acusados, por medio de los cuales se le negó a la parte demandante la calidad de acreedor de la quinta clase, se expidieron por el liquidador sin competencia, toda vez que desconoció los actos de sus antecesores, violando con ello las normas especiales que regulaban la liquidación del Banco Central Hipotecario, razón para que se acceda a declarar la nulidad solicitada. 196.

La Sala, para iniciar con el estudio de estos argumentos, insiste en que el Presidente de la República, en el Decreto núm. 20 de 2001, fue especifico en señalar unas normas aplicables a la liquidación del Banco Central Hipotecario, entre ellas, todas aquellas que fueran compatibles con la naturaleza de la entidad en liquidación; normas que, como se detalló en el párrafo 181 de esta providencia, eran las previstas en: i) el Código de Comercio; ii) el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; iii) el Decreto núm. 2418 de 1999; iv) el Decreto núm. 254 de 2000; y v) el Decreto núm. 2211 de 2004; es decir, el decreto que dispuso la liquidación habilitaba al liquidador a aplicar todas aquellas disposiciones que fueran compatibles con el proceso que debía adelantar, 172 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siempre que estuvieran acordes con la naturaleza jurídica de la entidad a liquidar; así las cosas, como quedó visto, el Decreto núm. 20 de 2001 no contenía un listado taxativo de normas a aplicar a la liquidación sino que, por el contrario, facultaba de manera expresa al liquidador para aplicar, se insiste, todas aquellas normas que resultaran compatibles con la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario. 197.

La Sala, dicho lo anterior, observa de las pruebas documentales aportadas al expediente, que mediante el oficio núm. 2001004793-7 de 30 de noviembre de 2001, el liquidador, el contador y el revisor fiscal del Banco Central Hipotecario designados para el año 2001, entregaron a la Superintendencia Bancaria de Colombia el inventario de activos y pasivos de la entidad para que procediera a su aprobación; además, le solicitaron que fijara fecha y hora con el fin de suscribir el acta de presentación del inventario en los términos del artículo 234 del Código de Comercio; es decir, el primer liquidador del Banco Central Hipotecario consideró que al inventario se le debía dar el trámite que, para tal efecto, preveía el Código de Comercio. 198.

La Sala advierte que, el trámite citado supra, conforme el artículo 233 del Código de Comercio transcrito en el párrafo 41 de esta providencia, dispone que: i) los liquidadores deben solicitar al Superintendente de Sociedades la aprobación del patrimonio social; ii) si los liquidadores están, por unanimidad, de acuerdo con el inventario y previo al trámite pertinente, aquél será aprobado por la superintendencia; iii) en el caso de no existir acuerdo, la autoridad administrativa citará al liquidador para que presente el inventario y ordenará que también se cite a los socios y acreedores por medio de edicto que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y en los de las sucursales. 199.

La Sala observa que, a su vez, el artículo 234 ibidem señala que en el inventario se deberá incluir la relación pormenorizada de los distintos activos sociales y todas las obligaciones de la sociedad con especificación de la prelación legal para su pago, documento que se debe presentar bajo la gravedad del juramento; además, que de la presentación del inventario y de la diligencia de 173 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juramento se tendrá que suscribir un acta firmada por el superintendente y su delegado. 200.

La Sala nota que, por su parte, los artículos 235 y 236 ibidem, disponen que el superintendente debe ordenar que del inventario, se corra traslado común a los socios y acreedores por un término de 10 días; además, que los socios y acreedores pueden objetarlo por falsedad, inexactitud o error grave; objeciones que de prosperar, el superintendente ordenará rectificarlas y, una vez tramitadas las objeciones y efectuadas las rectificaciones o vencido el plazo de ley para presentar las objeciones sin que aquellas se hubieren presentado, el superintendente aprobará el inventario y ordenará devolverlo al liquidador para que se protocolice en la cuenta final de la liquidación. 201.

Esta Sala, en el caso concreto advierte de las pruebas aportadas al proceso, que la otrora Superintendencia Bancaria, y así los acepta la parte demandante, nunca le dio al inventario que se le presentó en el año 2001 el trámite señalado en los párrafos precedentes; por el contrario, tiempo después manifestó que carecía de competencia para adelantar ese trámite y que sus facultades solamente tenían que ver con la inspección y vigilancia de la liquidación; además, aclaró que, en relación con los inventarios, el artículo 11 del Decreto núm. 20 de 2001, fue diáfano en disponer que se les daría el trámite previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 202.

Para la Sala, la afirmación que en su momento hizo la autoridad administrativa de inspección, vigilancia y control, está acorde con el ordenamiento jurídico que regulaba la liquidación; esto, porque es incuestionable que, respecto de los inventarios, el Presidente de la República fue claro en disponer, en el artículo 11 del Decreto núm. 20 de 2001, que aquel quedaba sometido a lo previsto en: i) el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para entidades financieras en liquidación; ii) el Decreto núm. 2418 de 1999; y iii) las demás normas que los modifiquen, adicionen o reformen; lo expuesto, bajo la prevención anotada en capítulos anteriores, en el sentido de que a la liquidación también aplicaban otras disposiciones. 174 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 203.

Esta Sala, sumado a lo anterior, considera que está cristalino un hecho: que en el decreto citado supra, el Presidente de la República no estableció, en cabeza de ninguna de las superintendencias, la competencia de aprobar los inventarios del Banco Central Hipotecario; por el contrario, solo hasta el año 2002, mediante la expedición del Decreto 809, se le confirió expresamente a la Superintendencia Bancaria, la facultad de inspección, vigilancia y control de la liquidación del Banco Central Hipotecario, pero no, se insiste, la de aprobar los inventarios. 204.

Ahora bien, la Sala, acorde con lo que se ha manifestado a lo largo de esta providencia, en relación con la normativa aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario, podría pensar que de conformidad con el literal j) del numeral 2.° del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según el cual dentro de las funciones de la entonces Superintendencia Bancaria, se encontraba la de “[…] Aprobar la liquidación voluntaria de las entidades sometidas a su inspección y vigilancia […]”, el inventario del Banco Central Hipotecario sí se debía remitir a la entidad administrativa para su aprobación; sin embargo, no es así; primero, porque la facultad de aprobación otorgada en la disposición, lo es para las liquidaciones voluntarias, característica de la que escapa la especial situación del Banco Central Hipotecario; segundo, porque como se anotó, los decretos núm. 20 de 2001 y 809 de 2002, no autorizaron a la Superintendencia Bancaria para obrar en tal sentido; tercero, porque la norma citada supra surgió con ocasión de una modificación introducida mediante el artículo 77 de la Ley 795 de 14 de enero de 200394, es decir, no vigente para el año en que se entregó el inventario a la entidad de vigilancia y control; y cuarto, porque la remisión del inventario que hizo el liquidador en el año 2001, lo fue en ejercicio de la aplicación de las disposiciones del Código de Comercio, relativo a la aprobación de los inventarios por parte de la Superintendencia de Sociedades. 205.

La Sala no desconoce que, como lo manifiesta la parte demandante, el Código de Comercio era la norma que regía para: i) conformar el inventario; ii) calificar y graduar las acreencias; y iii) especificar la prelación para el pago de los 94 “[…] Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones […]”. 175 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co créditos en concordancia con el Código Civil; lo anterior, porque esas actuaciones no resultaban ajenas a la naturaleza de la entidad en liquidación; pese a lo anterior, en esas precisas materias, no existe una sola prueba que acredite que el liquidador designado y posesionado en noviembre del año 2005, las desconoció por haber dado aplicación a una normativa distinta a la señalada como violada. 206.

La Sala advierte que, a diferencia de lo que manifestó la parte demandante, fueron las normas del Código de Comercio las que sirvieron para reconocer, calificar y graduar el pasivo a cargo de la masa de la liquidación del Banco Central Hipotecario en el año 2007, esta circunstancia la admitió la parte demandante en el cargo que denominó expedición irregular y que se resolverá en capítulo aparte; entonces, el verdadero problema que surge de las argumentos expuestos por la apelante, es si el inventario que desde el año 2001 se había presentado para aprobación de la Superintendencia Bancaria, se encontraba en firme y no era pasible de ser modificado por el liquidador posesionado en el año 2005. 207.

Para la Sala, la respuesta es no; es decir, aunque el trámite que se le dio en el año 2001 al inventario de la liquidación del Banco Central Hipotecario no era el que correspondía, como se explicó in extenso, de todas maneras de aquel, es imposible predicar firmeza por una razón: la ausencia de haberse cumplido el procedimiento que, para tal efecto, establecía el inaplicable Código de Comercio. 208.

Para la Sala es incuestionable que ante los problemas normativos que presuntamente surgían de los Decretos núm. 20 y 809 de 2001, y que la misma parte demandante ha solicitado esclarecer, el liquidador designado para el año 2001 consideró que, se insiste, en aplicación del Código de Comercio el inventario se debía someter a la aprobación de la Superintendencia Bancaria, en los términos de los artículo 233 y siguientes de la codificación citada supra. 209.

Ahora bien, como está probado en el proceso, la entidad de inspección, vigilancia y control que recibió el inventario, nunca le dio traslado para permitir que las partes interesadas ejercieran su derecho de contradicción mediante la 176 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentación de objeciones; su aceptación o rechazo; posteriores ajustes al inventario. 210.

Para la Sala, solamente el cumplimiento del procedimiento previsto en la ley, permitía que la superintendencia aprobara el inventario y lo devolviera al liquidador para su protocolización en las cuentas finales de la liquidación; momento a partir del cual, en principio, podría predicarse su firmeza. 211. Para la Sala, la inexistencia de prueba que acredite que el procedimiento indicado en precedencia se cumplió y que los inventarios fueron aprobados y protocolizados, se reitera, impiden predicar de aquellos firmeza; por el contrario, las pruebas son lo suficientemente determinantes para asegurar que los inventarios del año 2001 nunca fueron aprobados; en consecuencia, para esta Sala sí era posible su modificación porque jamás se creó una situación jurídica particular en favor de la parte demandante, más allá de su mera expectativa de que su reclamación, previo el cumplimiento del procedimiento establecido en la ley, quedara calificada y aprobada de manera definitiva como un crédito de la quinta clase. 212.

Para esta Sala, la circunstancia anotada impide predicar que el liquidador designado en noviembre de 2005 actuó sin competencia y desconoció los actos de sus antecesores; además, que violó la normativa especial establecida por la liquidación; en concreto, porque el trámite que se le debía aplicar al inventario era aquel que establecía el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y aquellas normas que, en los términos del Decreto núm. 20 de 2001, le fueran aplicables, como en efecto sucedió. Segundo cargo: Expedición irregular 213.

Indicó la parte demandante que en la demanda se adujo la expedición irregular de los actos administrativos cuestionados con fundamento en que la normativa que se debió aplicar al procedimiento de liquidación del Banco Central Hipotecario era la prevista exclusivamente en los decretos núm. 20 de 2001 y 809 de 2002; en específico, el Código de Comercio para el trámite de graduación 177 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y calificación de créditos, tal y como lo hicieron los liquidadores de turno; incluso, el propio liquidador del año 2005. 214.

Expresó que el cambio de la calificación desconoció los derechos económicos de la parte demandante y genera la nulidad de los actos administrativos cuestionados. 215. Afirmó que en la sentencia de primera instancia se indicó que, en el año 2001, la suma de $284.901.391.947.95, se valoró como un crédito quirografario de la quinta clase sin hacer distinción de los valores asociados al pasivo interno o al pasivo externo, razonamiento que desconoció la comunicación del 10 de diciembre de 2001, por medio de la cual el Gerente Liquidador de la época, le informó al Director de la parte demandante que existían dos clases de pasivos - internos y externos -; los primeros, en su condición de socio por las sumas efectivamente capitalizadas; los segundos, como acreedor por la suma que no se pudo capitalizar; es decir, por los $284.901.391.947.95. 216.

Expresó que, en la comunicación citada supra, el liquidador señaló que ese pasivo quedó incorporado como un crédito de la quinta clase en el inventario del patrimonio social que se entregó en el 2001 para aprobación y firma de la Superintendencia Bancaria; calificación que se reiteró durante varios períodos. 217. Afirmó que, gran parte del dinero que se entregó con sustento en una orden de capitalización se perfeccionó por medio de las correspondientes modificaciones estatutarias y la suscripción de acciones; excepto, el monto objeto de la reclamación con ocasión de la orden de disolución y liquidación que expidió el Presidente de la República. 218.

Insistió en que con la entrega de los inventarios a la Superintendencia Bancaria el 30 de noviembre de 2001, de conformidad con los artículos 233 y 234 del Código de Comercio y las normas especiales que regían la liquidación del Banco Central Hipotecario, se expresó la voluntad del liquidador de turno de calificar el crédito de la parte demandante como de quinta clase. 178 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 219.

Sostuvo que si bien la Superintendencia Bancaria nunca no se pronunció sobre el inventario, ni le dio trámite, aquel reflejó y exteriorizó la voluntad del liquidador del año 2001 y estructuró un acto administrativo que creó una situación jurídica particular y concreta. 220. Destacó que las actuaciones del liquidador del año 2001 generaron en la parte demandante la confianza legítima de que su reclamo se había aceptado por haberse clasificado inicialmente como un crédito de la quinta clase con fundamento en la normativa que regía la liquidación. 221.

Adujo que, contrario a lo que expresó el a quo en la sentencia de primera instancia, en el sentido de que el inventario no se constituía en un acto definitivo, tal afirmación se controvierte en el hecho de que sí existieron pagos a algunos acreedores con fundamento en el inventario del año 2001; es decir, mucho antes de que se expidieran los actos administrativos acusados. 222.

Recalcó que el inventario inicial sí generó un acto administrativo de contenido individual y concreto con efectos jurídicos a favor de los intereses económicos de la parte demandante y de todos los acreedores que recibieron el pago de sus acreencias. 223. Resaltó que los pagos que se hicieron antes del 2005 desestiman la afirmación del a quo respecto de la inexistencia de acto definitivo y acredita que a la parte demandante se le desconocieron unos derechos de carácter particular y concreto que no se podían modificar sin que previamente se acudiera al trámite administrativo de revocación directa previsto en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. 224.

Manifestó que, en el presente asunto, mediante los actos administrativos acusados se revocó “[…] un acto administrativo anterior circunscrito principalmente al inventario enviado el 30 de noviembre de 2001 a la entonces Superintendencia Bancaria […]”, que solamente podía ser revocado con el consentimiento expreso de la parte demandante. 225.

La Sala, para resolver los argumentos que planteó la parte demandante, 179 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reitera lo que manifestó en el capítulo anterior para manifestar que el inventario, enviado por el liquidador del momento a la Superintendencia Bancaria en el año 2001, no constituye un acto administrativo de carácter particular y concreto que haya creado una situación jurídica particular en favor de la parte demandante. 226.

La Sala insiste en que, si bien el trámite que el liquidador del año 2001 dio al inventario, no era el que correspondía porque la normativa que regía el procedimiento de inventarios estaba señalado en el artículo 11 del Decreto núm. 20 de 2001 y las demás aplicables a la materia; de aquel no se puede predicar, como se explicó, la configuración de una situación jurídica particular pasible de ser modificada solamente mediante el procedimiento que prevén los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, tal y como lo considera la parte demandante. 227.

La Sala insiste en que bajo el procedimiento que se le dio en el año 2001 al inventario, para predicar la configuración de una situación jurídica particular, era indispensable que se hubiera adelantado todo el procedimiento que, para la aprobación del inventario por parte de la superintendencia, estaba determinado en la ley. 228. Para la Sala es incuestionable y lo acepta la parte demandante que ese trámite, referido al traslado de inventario a los socios y acreedores; presentación de objeciones; decisión sobre objeciones; ajuste del inventario; aprobación del inventario; y protocolización del inventario, nunca se surtió; por el contrario, la Superintendencia Bancaria manifestó su falta de competencia para resolver sobre la aprobación; es decir, esta Sala considera que sin el cumplimiento del anterior trámite, mal podría afirmarse que en el año 2001 surgió un acto creador de una situación jurídica particular en favor de la parte demandante; en concreto, que la calificación del crédito como quirografario de la quinta clase, se encontraba en firme. 229.

Esta Sala considera que, entender que sí se creó un derecho a favor de la parte demandante, que solamente era modificable mediante el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, desconocería el derecho de los demás acreedores de la liquidación a presentar objeciones al inventario; 180 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esto es, aceptar el argumento de la parte demandante sería desconocer que la ley establece un procedimiento específico para la aprobación de los inventarios y su protocolización para proceder al pago de los créditos. 230.

Ahora bien, no se desconoce que el trámite iniciado por el liquidador y sus comunicaciones hayan creado la confianza de la parte demandante de que se reconocería el crédito como de la quinta clase; sin embargo, esa confianza se constituía en una mera expectativa porque bien podía suceder que la Superintendencia Bancaria o los acreedores, de haberse cumplido con el traslado, no estuvieran de acuerdo con la calificación del crédito y se hubiera ordenado su rectificación; es decir, para esta Sala solamente podría hablarse de confianza legítima de existir un acto en firme originado en el cumplimiento previo del procedimiento establecido en la ley, modificado con posterioridad; no obstante, ese trámite nunca se materializó. 231.

La Sala, de otra parte, no desconoce que a algunos de los acreedores se les pagó sus acreencias con fundamento en el inventario de 2001; pero la circunstancia anotada no implica que esos pagos estuvieran ajustados a derecho ante la ausencia de firmeza del inventario expresada supra y que, en consecuencia, bajo esa premisa se estuviera ante un acto creador de derechos particulares; sin embargo, se debe aclarar que la legalidad de esos pagos no es un asunto respecto del cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se deba pronunciar por escapar al objeto de la presente acción. 232.

La Sala, además de lo anterior, observa que esos pagos sí se cuestionaron, en su momento, por el liquidador que se posesionó en noviembre de 2005; lo anterior, porque en su criterio no se le dio al inventario el trámite que correspondía; por tal motivo, concluyó que aquellos pagos no se podían seguir haciendo hasta que no se permitiera, en igualdad de condiciones, ejercer el derecho de contradicción contra el inventario de la masa de liquidación; es decir, bajo ningún planteamiento se podría afirmar que el liquidador del Banco Central Hipotecario dio un trato diferencial al crédito reclamado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. 181 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 233.

Esta Sala, en cuanto a que los actos acusados se expidieron de manera irregular por desconocimiento de la normativa especial señalada en los decretos núm. 20 de 2001 y 809 de 2002, se remite a lo que se expuso en párrafos anteriores, donde se indicó la normativa aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario; en consecuencia, atendiendo todo lo expuesto en precedencia, se concluye que el cargo planteado no está llamado a prosperar.

Tercer cargo: Infracción de las normas en que debía fundamentarse los actos acusados 234. Indicó que el tercer cargo que invocó en la demanda se relaciona con el hecho de que los actos administrativos cuestionados infringieron las normas en que debían fundarse en cuanto a la capitalización del Banco Central Hipotecario y la suscripción de acciones. 235.

Reiteró que disiente de la postura del a quo porque la parte demandada no fue objeto de intervención con fines de liquidación forzosa administrativa. 236. Expresó que la liquidación del banco se originó en una decisión unilateral del Gobierno Nacional representado por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales; razón para insistir en que el régimen jurídico aplicable a la liquidación estaba determinado por las normas especiales de los decretos núm. 20 de 2001 y 809 de 2002. 237.

Aseguró que, si se revisa la normativa citada supra, se concluye que los artículos 233 y 234 del Código de Comercio rigieron la liquidación; tal y como lo entendió el liquidador del año 2001 para estructurar el inventario de activos y pasivos que entregó a la entonces Superintendencia Bancaria. 238. Explicó que el a quo, en la sentencia que profirió, en primera instancia, desconoció la condición de acreedor de la parte demandante al considerar, con base en distintos conceptos emitidos por diferentes autoridades administrativas, que la suma de $284.901.391.947.95, pese a que no fue objeto de perfeccionamiento en la capitalización de la entidad con ocasión de la orden de 182 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario, y por haberse contabilizado en la cuenta “Anticipo de Capital” como valor recibido de un potencial accionista o socio para aplicar al pago de una futura emisión de acciones o cuotas de interés social; su vocación y razón de ser era la de un pasivo interno. 239.

Sostuvo que, si la calidad de aporte social dependía de la celebración del contrato de suscripción de acciones, así como de las ampliaciones del capital, por el hecho de no llevarse a cabo, y debido a su inexistencia, no puede considerarse que la parte demandante asumió la calidad de socio del Banco Central Hipotecario; de ahí que surgiera un crédito a su favor; es decir, ante la liquidación, la parte demandante tenía las calidades de socio y tercero. 240.

Recordó que son externos aquellos créditos a cargo de la sociedad y en favor de terceros ajenos a la sociedad o que no hacen parte de la misma por carecer de la calidad de socios; mientras que son internos, aquellos créditos en cabeza de los socios por concepto de los aportes que hicieron para obtener dicha calidad en desarrollo del contrato social celebrado, valga decir, aportes efectivos, no meras vocaciones para que sean efectivos mediante la suscripción del contrato social. 241.

Aclaró que se debe tener en cuenta que el Banco Central Hipotecario era de naturaleza pública; constituido con recursos mayoritarios del Estado como sociedad anónima de economía mixta; en consecuencia, era lógico que la parte demandante cumpliera con la orden de capitalización que le impartió la Superintendencia Bancaria; por tanto, como no se dio un proceso previo de suscripción de acciones, se generó un crédito en favor de la parte demandante en iguales condiciones a los demás acreedores de la quinta clase. 242.

Explicó que si se hubiera presentado incumplimiento a la orden de capitalización que emitió la Superintendencia Bancaria; no obstante, debido a que las normas que regían la liquidación del Banco Central Hipotecario estaban perfectamente determinadas en los decretos núm. 20 de 2001 y 809 de 2002, el inciso citado supra no aplicaba en el presente caso como equivocadamente se 183 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sostuvo en la sentencia de primera instancia. 243.

Puso en conocimiento que en la Resolución núm. 3600 de 1998, por medio de la cual se adoptó el Plan Único de Cuentas para el Sistema Financiero, una de las cuentas describe los anticipos por incremento de capital y los ubica como parte de los pasivos de la entidad y no “[…] de su patrimonio […]”. 244. Expresó que lo importante de la regla contable citada supra, es que mientras no se perfeccione la capitalización, conforme a las condiciones del reglamento de suscripción de acciones, los anticipos por incremento de capital son parte del pasivo externo y no del interno de una sociedad; el último, corresponde al patrimonio y es donde se registran los aportes de los socios en desarrollo del contrato social; de ahí que, en el caso de la liquidación del Banco Central Hipotecario y en el PUC de la entidad, el registro contable muestre que las sumas que entregó la parte demandante, a título de anticipo de capital, se registraran con el número de cuenta 27500 sin distinción alguna de pertenecer al pasivo interno o externo de la institución financiera. 245.

Señaló que lo anterior comprueba que los actos acusados desconocieron las normas jurídicas societarias y contables con fundamento en las cuales se debió aceptar, la reclamación que presentó la parte demandante, como pasivo externo y en el quinto orden de prelación; razón para que se declare su nulidad y se acceda al pago de los perjuicios reclamados. 246.

Cuestionó que el a quo haya determinado que la operación de la parte demandante, para capitalizar el Banco Central Hipotecario, se perfeccionó por el simple pago del dinero; así mismo, que aquellos se pudieran calificar como pasivo interno de la entidad financiera de acuerdo con la naturaleza jurídica de su destinación de capitalización para enjugar pérdidas; esto, porque tales conclusiones denotan falta de análisis de las normas que se debían aplicar a la liquidación. 247.

Manifestó que otra circunstancia censurable de los actos administrativos acusados, es el hecho de que el a quo acogiera los argumentos del liquidador demandado y desconociera el alcance del Oficio núm. GL 01453 del 10 de 184 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diciembre de 2001, por medio del cual el liquidador de la época dio respuesta a la reclamación formal que presentó la parte demandante. 248.

Indicó que, si bien en el documento citado supra, el liquidador del año 2001 se equivocó al establecer que el valor que reclamaba la parte demandante, hacía parte del pasivo interno del Banco Central Hipotecario, lo sustancial es que allí se plasmó, con claridad, no solo que se aceptaba la reclamación, sino también, que lo que correspondía al pasivo interno como al externo fueron separados. 249.

La Sala, con el fin de resolver los argumentos sintetizados en este capítulo, está de acuerdo con la afirmación de la parte demandante en el sentido de que el Banco Central Hipotecario no estaba, exclusivamente, supeditado a la aplicación de las normas que regían la liquidación forzosa administrativa; circunstancia que está en armonía con lo que ya se ha explicado in extenso en esta providencia. 250.

Esta Sala, comparte que la liquidación del Banco Central Hipotecario se originó en la decisión unilateral del Presidente de la República de disponer su disolución y posterior liquidación; de ahí que, en capítulo precedente, la Sala haya aclarado que la liquidación objeto de este proceso no fue voluntaria, ni forzosa administrativa, sino que estaba supeditada a la aplicación de una mixtura de disposiciones, plenamente determinadas en esta providencia. 251.

La Sala, no obstante lo anterior, no acoge el argumento según el cual el único régimen jurídico aplicable a la liquidación era el determinado en las normas especiales señaladas en los decretos núm. 20 de 2001 y 809 de 2002; en consecuencia, la liquidación del Banco Central Hipotecario, se insiste, estaba supeditado a la aplicación de una mixtura de normas en cuanto fueran compatibles con la naturaleza de la entidad en liquidación; aquellas: i) que le fueran aplicables en su condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado; ii) las que por su naturaleza de entidad financiera le fueran aplicables; y iii) las indicadas en los decretos citados supra; por lo que no se acogen los argumentos que plantea la 185 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parte demandante. 252.

La Sala, en cuanto a que está demostrado que los artículos 233 y 234 del Código de Comercio eran lo que regían el trámite del inventario dentro de la liquidación del Banco Central Hipotecario, con exclusión de cualquier norma distinta a la determinada en los decretos núm. 20 de 2001 y 809 de 2002, se remite a lo que, sobre el particular se ha señalado a lo largo de esta providencia, para destacar que la citada normativa, relacionada con la solicitud del liquidador a la superintendencia de aprobar los inventarios del patrimonio social; y firma del superintendente y su delegado del recibo del inventario y el juramento, fue una materia que ya fue objeto de estudio, concluyéndose que no era una normativa aplicable a la liquidación del Banco Central Hipotecario atendiendo a que, respecto de los inventarios, la normativa a la que se debía acudir era la dispuesta en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 253.

La Sala, en relación con los restantes argumentos de la parte demandante, debe señalar que en el expediente está demostrado que Fogafín, antes del año 1999 no tenía la calidad de accionista del Banco Central Hipotecario. Naturaleza de los aportes entregados por la parte demandante en el caso sub examine 254. La Sala advierte que, en el año 1999, la Superintendencia Bancaria, mediante el requerimiento núm. 1999036954-0 del 11 de junio de 1999 y ante los graves problemas que atravesaba el Banco Central Hipotecario, le ordenó a todos los accionistas, proceder a capitalizar la entidad financiera en una cuantía no inferior a $800.000 millones de pesos; es decir, la orden de capitalización no se dirigió directamente al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, sino a sus accionistas; esto, porque para ese momento la demandante no detentaba la calidad de accionista. 255.

La Sala también observa que, en el documento citado supra, la Superintendencia Bancaria dejó en claro que la orden de capitalización la impartía de conformidad con el artículo 113, numeral 2.° del Estatuto Orgánico 186 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Sistema Financiero, en concordancia con lo dispuesto en el inciso 2.° del artículo 16 del Decreto núm. 673 de 1994; esto es, en ejecución de aquellas normas que le conferían la potestad de ordenar la medida cautelar de recapitalización para evitar que las entidades sometidas a su control y vigilancia entraran en causal de toma de posesión. 256.

Pese a que la parte demandante cuestionó que el tribunal, en primera instancia, haya considerado ajustada a derecho la aplicación de las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero al proceso de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, por cuanto en su parecer, el Banco Central Hipotecario no fue objeto de intervención con fines de esa clase de liquidación. No obstante, de las pruebas allegadas al plenario, la parte demandante no solo era consciente de las normas legales que regían la liquidación, sino que conocían sus obligaciones.

Así lo refleja el Acta núm. 250 de 13 de julio de 199995, en la que la Junta Directiva de la parte demandante, conforme la orden de capitalización de la Superintendencia Bancaria de Colombia, y ante la manifestación de los socios de no estar en capacidad de cumplir con la orden de capitalización; se dispuso por parte de este órgano social, y de conformidad con el numeral 4.° del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ampliar el capital sin que se requiriera aprobación de la asamblea general de accionistas, del reglamento de suscripción o de la aceptación del representante legal. 257.

Del mismo modo el Acta núm. 251 de 26 de julio de 199996 de la Junta Directiva de la parte demandante recomendó capitalizar al Banco en un monto de $1.325.500 millones; por lo que en consecuencia, la “[…] Junta Directiva decidió autorizar al Fondo para que, con base en las atribuciones que le asigna el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cumpla la orden de capitalización impartida por la Superintendencia Bancaria, en el entendido de que los accionistas del Banco Central Hipotecario no se encuentran en condiciones de atender el requerimiento […]” (Destacado fuera de texto). 95 Folios 178 a 183 del cuaderno núm. 2 del expediente. 96 Folios 173 a 173 del cuaderno núm. 2 del expediente. 187 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 258.

Y, en consonancia con lo anterior, el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín, para solicitar la devolución, mediante Oficio núm. 9599 de 20 de noviembre de 200197, calificó la suma de dinero entregada como “[…] pagos realizados como anticipos de capital que no se legalizaron y por concepto de capitalización, cuyo monto total asciende a la suma de UN BILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($1.291.789’084.551,00), de acuerdo con la relación de pagos que para el efecto se anexa y sus correspondientes comprobantes de depósito que se adjuntan como soportes. […]” 259.

Respecto de la naturaleza de dichos aportes, y atendiendo a su contenido, se tiene: i) que los acreedores externos son titulares de créditos ciertos que pertenecen a una cualquiera de las clases de créditos previstas en normas especiales, y cuyo origen están contenidos en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil; y ii) los acreedores internos corresponden a accionistas, socios, asociados o cooperados del empresario; el titular de las cuotas de la empresa unipersonal; el controlante; y, en general, los socios, controlantes o beneficiarios reales que haya aportado bienes al desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable98. 260.

Para la Sala, conforme con lo anterior, está demostrado que los dineros que la parte demandada entregó en su momento al Banco Central Hipotecario, tuvieron origen con ocasión de un deber legal establecido en el inciso primero del artículo 6.° de la Ley 117 de 198599, según el cual: “[…] El Fondo podrá suscribir las ampliaciones del capital que aprueben las entidades financieras requeridas al efecto por la Superintendencia Bancaria para restablecer su situación patrimonial, en el supuesto de que las mismas no sean cubiertas por los 97 Folio 157 del cuaderno núm. 2 del expediente. 98 Criterio de distinción adoptado en otros ordenamientos normativos como el Código de Comercio, que regulan la institución del concordato de los comerciantes, y lo dispuesto en las leyes 222 de 1995, 550 de 1999, y demás regímenes concursales, de insolvencia, de reestructuración etc. 99 “[…] Por la cual se crea el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, se determina su estructura y se dictan otras disposiciones […]”. 188 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionistas de la entidad […]”; supuesto que se materializó en el presente asunto, toda vez que, como se indicó, los accionistas de la parte demandada manifestaron que no cubrirían la ampliación de capital ordenado por la autoridad de inspección y vigilancia (Destacado fuera de texto). 261.

La Sala observa que, además, esa subrogación de las obligaciones de los accionistas de las instituciones financieras, surge en las operaciones que, en la ley citada supra, le fueron autorizadas al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; en específico, del literal a) del artículo 5.° de la Ley 117 de 1985, norma en la que se dispuso que la parte demandante, para el cumplimiento de su objeto, podría “[…] Efectuar aportes de capital en las instituciones financieras y adquirir, enajenar y gravar acciones de las instituciones inscritas, en los casos previstos en el artículo 6º […]”; esto es, se encuentra demostrado que el capital que la parte demandante le entregó a la parte demandada, tampoco lo fue en calidad de préstamo, en los términos señalados en el literal e) ibidem, según el cual, la parte demandante también podía “[…] Otorgar préstamos a las instituciones financieras inscritas […]” (Destacado fuera de texto). 262.

Para la Sala, en consecuencia, y bajo el marco normativo expuesto supra, es evidente que la inclusión de la parte demandante, como accionista del Banco Central Hipotecario, se dio previa autorización de la junta de socios de la parte demandada, y con el fin de cumplir su objeto de proteger “[…] la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas […]”. 263.

Para la Sala, establecido lo anterior, ahora corresponde determinar si los dineros que entregó la parte demandante se debían calificar dentro de la liquidación del Banco Central Hipotecario como un pasivo externo y por ende como una obligación quirografaria de la quinta clase; o como un pasivo interno que, en consecuencia, quedaba es suspenso para pagarse a los socios a prorrata 189 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una vez satisfecho el pasivo externo100, por ser el argumento concreto que se planteó en el curso del proceso.

En este punto, la Sala recuerda que su estudio únicamente se puede centrar en los argumentos que propone el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia; por cuanto, cualquier consideración ajena a aquellos, bien para negar o acceder a las pretensiones de la demanda, podría conllevar la transgresión del derecho fundamental al debido proceso de las partes que no tuvieron la posibilidad de controvertirlos. 264.

La Sala insiste en que el dinero que reclama la parte demandante, como pasivo externo, se entregó a la parte demandada en cumplimiento de un deber legal, antes que por orden de la entonces Superintendencia Bancaria como parece proponerse a lo largo de este proceso; así, no se trató de la imposición de una decisión contenida en un acto de la administración, sino de la decisión de la parte demandante de capitalizar el Banco Central Hipotecario en ejercicio de su facultades legales, con el objeto de que los usuarios no perdieran la confianza en el sistema financiero colombiano. 265.

La Sala, conforme a las pruebas recaudadas en el curso del proceso, observa que el liquidador del Banco Central Hipotecario, posesionado en el mes de noviembre de 2005, por recomendación del revisor fiscal que para tal efecto designó el Gobierno Nacional, resolvió modificar la calificación del crédito reclamado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; lo anterior, por considerar que, atendiendo la vocación para la cual se había entregado ese capital y la calidad de accionista que detentaba la parte demandante, la suma de $284.901.391.947.95 que se entregaron bajo la figura de anticipo incremento de capital, no pertenecían al pasivo externo sino al interno de la liquidación por ser parte del patrimonio de la sociedad. 266.

La Sala, revisada la Circular Externa núm. 100 de 1995, Básica Contable y Financiera, expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia y vigente 100 Sobre el particular se puede ver la sentencia de 30 de septiembre de 2021. Número único de radicación: 250002324000200101159 01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 190 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para la época de los hechos, señala en el numeral 1.4.1, sobre patrimonio básico, que los rubros patrimoniales y sus proporciones computables en la “[…] determinación del patrimonio básico de los establecimientos de crédito, son los que se relacionan a continuación […]: A. PATRIMONIO BÁSICO 2750 ANTICIPOS INCREMENTO DE CAPITAL PARA ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO […]”; es decir, contablemente los anticipos de incremento de capital, que se deben relacionar en la cuenta 2750, como sucedió en el presente asunto, hacen parte del patrimonio de las sociedades; distinto es que aquellos se hayan o no capitalizado. 267.

La Sala observa, en concordancia con lo anterior, que si bien el liquidador posesionado para el año 2001, mediante el oficio núm. G.L.1453 de 10 de diciembre de 2001, le manifestó a la parte demandante que “[…] en el inventario del patrimonio social que fue entregado a la Superintendencia Bancaria el día 30 de noviembre del año en curso, quedó incluida como obligación quirografaria la suma de […] ($284.901.391.948) […]”; tal circunstancia no implica que haya quedado calificada de manera definitiva como un pasivo externo de la liquidación; primero, porque como se explicó, al inventario nunca se le dio el trámite de ley; y segundo, porque a renglón seguido el liquidador de la época informa a la parte demandante que “[…] la suma de $1.291.789.084.551,38 corresponde a uno de los pasivos internos del Banco y el mismo será atendido una vez sean satisfechas en su integridad las obligaciones que corresponden al pasivo externo […]” (Destacado fuera de texto). 268.

Para la Sala, a diferencia de lo que manifiesta la parte demandante, en el sentido de que el dinero que reclama debe quedar calificado como un crédito quirografario de la quinta clase, se considera que la operación llevada a cabo por la parte demandante consistió en dar cumplimiento a una orden de capitalización que impartió la Superintendencia Bancaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lo que supone que dicha capitalización se perfeccionó con el pago de la suma de dinero a la cuenta a nombre de la institución financiera por parte del Fondo. 269.

En efecto, del material probatorio que reposa en el expediente, mediante 191 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Oficio núm. 199936954-0 de 11 de junio de 1999101, la entonces Superintendencia Bancaria “[…] ordenó capitalizarlo en una suma no inferior a $800.000 millones de pesos […]”; lo que supone que la capitalización se estableció en cuantía no inferior a la suma indicada y su contabilización aparece en la cuenta 2750 que dispuso la Superintendencia Bancaria como “Aportes - Anticipos de Capital”; en concreto, el dinero que desembolsó la parte demandante se recibió por el BCH como anticipo de capital. 270.

De manera que la suma de dinero entregada por la parte demandante, y como se calificó en el oficio núm. 2007004650-001-000 de 21 de febrero de 2007102, expedido por el Director Jurídico de la Superintendencia Financiera de Colombia, tiene “[…] La única vocación de la cuenta “anticipo de capital” es convertirse en una cuenta patrimonial, es por ello que para efectos del cálculo de control de Ley de la relación Solvencia de los establecimientos de crédito, la Superintendencia Financiera ha permitido que el anticipo de capital forme parte del patrimonio básico dentro del término allí señalado. […]. 271.

En este sentido, no es posible atender favorablemente el argumento de la parte demandante cuando afirma que dichos aportes corresponden a una “donación o un acto unilateral”, no solo por cuanto se trata de una orden impartida por la Superintendencia Bancaria de Colombia, sino porque tampoco constituyen un crédito a su favor, en tanto que fueron destinadas a la capitalización de la parte demandada, siendo procedente la restitución del aporte en los términos del numeral 5.° del artículo 143 del Código de Comercio, siempre que se cumplan las condiciones en las cuales se pueden restituir los aportes de los asociados, esto es, “[…] 5.

Durante la liquidación, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitución en especie. […]” 272. Así las cosas, el anticipo de capital, conforme su origen legal, la fuente de 101 Folios 36 a 44 del cuaderno núm. 2 del expediente. 102 Folios 79 a 81 del cuaderno núm. 3 del expediente. 192 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la orden y su especial vocación, comporta un pasivo interno que sólo requiere del perfeccionamiento de los requisitos legales para convertirse, en una cuenta de capital, dentro del patrimonio de la institución financiera. 273.

Ahora bien, el Código de Comercio, en la normativa transcrita en el capítulo pertinente de esta providencia, no hace referencia alguna a la manera en que se deben calificar los aportes que los accionistas realizan como anticipos para incremento de capital; sin embargo, deja en claro que ningún accionista, salvo las excepciones establecidas, en el curso de una liquidación, tiene derecho a que se le haga entrega de sus aportes antes de que se pague el pasivo externo; es decir, la norma permite inferir que este tipo de aportes, aunque no se hayan capitalizado, deben ser, en el curso de una liquidación, parte del pasivo interno de la sociedad. 274.

Para la Sala, además de lo anterior, no se puede desatender lo dispuesto en el artículo 100 del Código de Comercio, sobre naturaleza de los aportes estatales, según el cual, en las sociedades de economía mixta, los aportes del Estado se computan desde el momento en que se realizaron de manera efectiva o se contabilicen en el balance los ingresos representativos; es decir, tratándose de recursos estatales, aquellos pasan a ser parte del patrimonio de la entidad de que se trata desde el mismo momento en que son entregados o registrados en el balance; en otras palabras, si aquellos aportes hacen parte del patrimonio de la sociedad de economía mixta, en el evento en que se disponga su disolución y liquidación, pasaran a ser parte del pasivo interno de la entidad para efectos de satisfacer el pasivo externo. 275.

Por último, y una vez definida la naturaleza, vocación y expresa disposición del aporte llevado a cabo por la parte demandante respecto del aporte de capital, resta mencionar que tampoco pertenece a los bienes excluidos de la masa de liquidación, aspecto que escapa del objeto de este litigio en tanto no fue planteado por las partes ni por el tribunal en primera instancia, sino que tampoco se encuentran dentro de los supuestos facticos que establecen los decretos 2211 de 2004, el EOSF, y demás normas concordantes y complementarias. 193 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 276.

Para esta Sala, conforme con lo anterior, la suma de $284.901.391.947.95, que entregó el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras al Banco Central Hipotecario, entidad constituida desde su creación como una sociedad de economía mixta; tal y como lo manifestaron la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación en sus informes y concepto, debía calificarse, como en efecto se hizo en el año 2007, dentro del pasivo interno de la sociedad de economía mixta sujeta al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado y, en consecuencia, pagarse exclusivamente con los remanentes de la liquidación, una vez satisfecho la totalidad del pasivo externo. 277.

Esta Sala, de conformidad con los argumentos expuestos supra, considera que los planteamientos desarrollados por la parte demandante, no están llamados a prosperar, toda vez que, como quedó visto, la suma de $284.901.391.947.95 que reclama el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, sí debía calificarse, como en efecto sucedió, como un pasivo interno de la liquidación del Banco Central Hipotecario.

Conclusiones de la Sala 278. En suma, la Sala considera que los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación no están llamados a prosperar debido a que no lograron desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y las consideraciones que expuso el a quo para negar la prosperidad de las pretensiones de la demanda; en consecuencia, confirmará la sentencia proferida, en primera instancia, el 7 de diciembre de 2017, por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, iii.

RESUELVE

194 Núm. único de radicación: 250002324000200700442-01 Demandante: FOGAFÍN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, el 7 de diciembre de 2017 por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclaración de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial, SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.